ART, 10 juillet 1997, n° 97−209
ART (DEVENUE L'ARCEP)
se prononçant sur un différend entre Paris TV Câble et France Télécom
COMPOSITION DE LA JURIDICTION
Président :
M. Hubert
Membre :
M. Chinaud, M. Le Bars, M. Roux, M. Zuber
Avocats :
Me Ancel, Me Rosenfeld
L'Autorité de régulation des télécommunications,
Vu le code des postes et télécommunications, notamment ses articles L. 34−4, L. 36−8, R. 11−1, D. 97−4 et D. 97−8 ;
Vu la loi n° 82−652 du 29 juillet 1982, modifiée sur la communication audiovisuelle ;
Vu la loi n° 86−1067 du 30 septembre 1986, modifiée relative à la liberté de communication ;
Vu la décision n° 97−57 de l'Autorité de régulation des télécommunications en date du 26 mars 1997 portant règlement intérieur, notamment son chapitre II ;
Vu la décision n° 97−88 de l'Autorité de régulation des télécommunications en date du 9 avril 1997 approuvant l'offre technique et tarifaire d'interconnexion de France Télécom ;
Vu la saisine, enregistrée le 1er avril 1997, présentée par la société Paris TV Câble, société locale d'exploitation du câble, dont le siège social est 1, square Bela Bartok à Paris 15ème, représentée par son directeur général, M. Cyrille du Peloux ayant reçu délégation de pouvoirs de M. Bernard Pons le 17 septembre 1992, et relative à un différend qui l'oppose à France Télécom ;
Vu les observations en défense, enregistrées le 23 avril 1997, présentées par France Télécom, société anonyme dont le siège social est 6, place d'Alleray à Paris 15ème, représentée par M. Gérard Moine, directeur des relations extérieures ayant reçu délégation à cet effet de M. Michel Bon, Président de France Télécom, le 25 juin 1997 ;
Vu les observations en réplique, enregistrées le 12 mai 1997, présentées par Paris TV Câble ;
Vu le questionnaire en date du 13 mai 1997, adressé par l'Autorité de régulation des télécommunications à Paris TV Câble et à France Télécom ;
Vu la réponse au questionnaire, enregistrée le 22 mai 1997, présentée par Paris TV Câble ; Vu la réponse au questionnaire, enregistrée le 26 mai 1997, présentée par France Télécom ;
Vu les nouvelles observations en défense, enregistrées le 2 juin 1997, présentées par France Télécom ;
Vu les questions, en date du 9 juin 1997, adressées par l'Autorité de régulation des télécommunications à France Télécom ;
Vu les nouvelles observations en défense, enregistrées le 12 juin 1997, présentées par France Télécom ;
Vu la réponse aux questions de l'Autorité du 9 juin 1997, enregistrée le 17 juin 1997, présentée par France Télécom ;
Vu les nouvelles observations en réplique, enregistrées le 25 juin 1997, présentées par Paris TV Câble ;
Vu la décision n° 97−187 de l'Autorité de régulation des télécommunications en date du 25 juin 1997 portant à quatre mois le délai dans lequel l'Autorité doit se prononcer sur le différend opposant Paris TV Câble et France télécom ;
Vu le rapport complémentaire en défense et les réponses de France Télécom enregistrées le 2 juillet 1997 ; Vu les nouvelles observations en réplique de Paris TV Câble enregistrées le 7 juillet 1997 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Après avoir entendu Paris TV Câble, représentée par M. Cyrille du Peloux, directeur général et France Télécom représentée par M. Robert Le Corvec, délégué aux opérateurs de réseau ayant reçu délégation à cet effet de M. Gérard Moine, directeur des relations extérieures de France Télécom, le 26 juin 1997, lors d'une audience tenue le 26 juin 1997 et présidée par M. Jean−Michel Hubert, en présence de :
pour l'Autorité de régulation des télécommunications :
Jean−Michel Hubert, président
Roger Chinaud, membre du collège
Yvon Le Bars, membre du collège
Dominique Roux, membre du collège
Bernard Zuber, membre du collège
Pierre−Alain Jeanneney, directeur général
Jean−Claude Jeanneret, responsable du service licences et interconnexion
Isabelle Ciupa, service licences et interconnexion,
François Lions, responsable du service économie et concurrence
Jérôme Yomtov, service économie et concurrence
Philippe Distler, responsable du service technique
Sylvie Poussines, service technique
Béatrice Cospérec, service juridique.
pour la Société Paris TV Câble :
Cyrille du Peloux, directeur général
Maître Frédéric Ancel, avocat
Pierre Bouriez, directeur du développement
Patricia de Suzzoni, directeur général adjoint
Jean Vieillart, directeur technique
pour France Télécom :
Robert Le Corvec, délégué aux opérateurs de réseaux
François Buge, directeur juridique adjoint
Roland Montet, responsable du groupe services et réseaux câblés
Maître Emmanuel Rosenfeld, avocat.
Après en avoir délibéré le 10 juillet 1997, lors d'une réunion du collège composée de M. Jean−Michel Hubert, Président, de MM. Roger Chinaud, Yvon Le Bars, Dominique Roux et Bernard Zuber, membres de l'Autorité en présence de MM. Pierre−Alain Jeanneney, directeur général, Patrick Raude, adjoint du responsable du service licences et interconnexion, Mme Cécile Dubarry, service licences et interconnexion, M. François Lions, responsable du service économie et concurrence, M. Jérôme Yomtov, service économie et concurrence, Mme Sylvie Poussines, service technique, Mme Béatrice Cospérec, service juridique ;
adopte la présente délibération fondée sur les faits et les motifs exposés ci−après :
I− Sur l'origine du litige et les conclusions des parties
Paris TV Câble souhaite offrir sur le réseau câblé parisien le service dit Multicâble. Ce service permet d'accéder au moyen d'un micro−ordinateur aux services d'Internet, en particulier la messagerie électronique et les forums de discussion, ainsi qu'à des bases de données informatives, culturelles et professionnelles hébergées par Paris TV Câble. Ce service a déjà fait l'objet d'une expérimentation dans le septième arrondissement de Paris où il est offert via le réseau câblé à deux cents abonnés pilotes. Il est également commercialisé par Lyonnaise Câble, actionnaire de Paris TV Câble, sur ses réseaux concessifs du Mans, d'Annecy et de Strasbourg depuis respectivement octobre 1996, janvier 1997 et mars 1997.
Paris TV Câble a amorcé en février 1996 des discussions avec France Télécom en vue de la généralisation de l'expérimentation du septième arrondissement à l'ensemble du réseau câblé parisien. Ces discussions se sont poursuivies jusqu'en mars 1997.
Aucun accord n'ayant été conclu à cette date, Paris TV Câble a, le 1er avril 1997, saisi l'Autorité de régulation des télécommunications, en application des articles L.34−4 et L. 36−8 du code des postes et télécommunications, pour régler un litige portant sur les points suivants :
− la possibilité de fixer les conditions d'accès au réseau câblé pour la fourniture du service Multicâble sans renégociation des tarifs applicables aux services audiovisuels ;
− la possibilité d'exploiter et de détenir en propre les "routeurs câble" ;
− le montant des rémunérations dues par Paris TV Câble à France Télécom, pour la mise à niveau du réseau nécessaire à la fourniture du service, pour les frais de maintenance et pour la mise à disposition de capacités supplémentaires ;
− les délais de mise à niveau du réseau ;
− l'exclusivité du bénéfice pour Paris TV Câble des adaptations du réseau.
La demande de Paris TV Câble s'entend hors la zone dite site pilote, qui constitue la zone la plus ancienne du réseau câblé parisien.
Dans ses observations en défense enregistrées le 23 avril 1997, France Télécom demande à l'Autorité :
− de constater que la requête n'est pas recevable et adressée à une autorité incompétente pour en connaître ;
− de rejeter la demande de Paris TV Câble d'imposer la signature d'un avenant à la convention de mise à disposition des capacités de transport et de distribution de signaux de radio−télévision sur le réseau de Paris, en date du 18 novembre 1986 ;
− de considérer dans l'hypothèse, où l'Autorité s'estimerait compétente, que France Télécom renouvelle sa proposition élaborée le 19 décembre 1996, en particulier d'indiquer que France Télécom est propriétaire et exploite les routeurs câble et de ne pas accorder l'exclusivité du bénéfice pour Paris TV Câble des adaptations du réseau.
II− Sur la recevabilité de la saisine présentée par Paris TV Câble et sur la compétence de l'Autorité pour en connaître
Exposé des conclusions et des moyens :
Dans ses observations en défense enregistrées le 23 avril 1997, France Télécom demande à l'Autorité de constater que la saisine présentée par Paris TV Câble n'est pas recevable et est adressée à une autorité incompétente pour en connaître.
Au soutien de cette exception, France Télécom invoque les quatre moyens suivants :
Premier moyen :
L'article L. 34−4 du code des postes et télécommunications, dont la portée est éclairée par les débats parlementaires, concerne seulement les clauses des conventions d'exploitation des réseaux câblés qui interdisent au câblo opérateur de fournir le service téléphonique entre points fixes, et n'est pas applicable aux services de télécommunications autres que le service téléphonique.
Deuxième moyen :
La convention d'exploitation du réseau câblé de Paris, en date du 18 novembre 1986, et notamment son article 2.3.11, prévoit la possibilité de la fourniture par Paris TV Câble d'autres services de télécommunications que le téléphone, en sorte que l'article L. 34−4 du code des postes et télécommunications, qui suppose l'existence de clauses excluant ou restreignant la fourniture de tels services, n'est pas applicable.
Troisième moyen :
Le service Multicâble ne constitue sans doute pas un service de télécommunications au sens de l'article L. 34−4 du code des postes et télécommunications, mais plutôt un service de communication audiovisuelle soumis en conséquence aux seules dispositions de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, et non aux dispositions du code des postes et télécommunications.
Quatrième moyen :
L'article L. 36−8 du code des postes et télécommunications donne compétence à l'Autorité pour statuer exclusivement sur les litiges relatifs à l'interconnexion et à l'accès aux réseaux ouverts au public, établis en application de l'article L. 33−1 du code des postes et télécommunications, et non sur les réseaux câblés établis sur le fondement de l'article 34 de la loi n° 86−1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.
Dans ses observations en réplique enregistrées le 12 mai 1997, la société Paris TV Câble fait valoir les arguments suivants :
Sur le premier moyen :
Même si les débats parlementaires relatifs à cet article mentionnent seulement le service téléphonique car le terme de "télécommunications" évoque d'abord ce service, la lettre même de l'article L. 34−4 du code des postes et télécommunications vise expressément "la fourniture au public des services de télécommunications autres que le service téléphonique sur les réseaux". Ainsi, le moyen invoqué par France Télécom manque en fait.
Sur le deuxième moyen :
S'il est exact que la convention d'origine ne prohibe pas la fourniture de services Internet, il est évident que les services d'accès à Internet n'avaient pas été envisagés lors de la conclusion de la convention du 18 novembre 1986. Au surplus, ces services ne pourraient être proposés qu'aux seules conditions imposées par France Télécom, ce qui constitue en l'espèce une restriction de nature juridique visée par l'article L. 34−4.
Sur le troisième moyen :
Le critère de distinction entre l'audiovisuel et les télécommunications tient à la nature de l'information transmise. Si l'information est exclusivement unilatérale et impersonnelle, elle ressortit à l'audiovisuel ; si elle est bilatérale et de nature personnelle, elle ressortit aux télécommunications.
Par un arrêt en date du 29 mai 1991, le Conseil d'Etat a jugé que "les services destinés à transmettre des correspondances privées entre les utilisateurs au nombre desquels figurent les services de téléconvivialité permettant l'échange d'information ou de messages entre utilisateurs sur le réseau téléphonique, ne constituent pas des services de communication audiovisuelle au sens de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication". En l'espèce, le service Multicâble permet également la transmission de correspondances privées, ce que France Télécom reconnaît expressément.
Sur le quatrième moyen :
L'article L. 34−4 du code des postes et télécommunications, contrairement à ce qu'affirme France Télécom, renvoie bien aux conditions prévues par l'article L. 36−8.
Dans ses nouvelles observations en défense enregistrées le 2 juin 1997, France Télécom reprend les arguments précédemment développés et leur apporte les compléments suivants :
Sur le premier moyen :
L'article L. 34−4 du code des postes et télécommunications constitue l'unique fondement légal possible de la saisine de l'Autorité dans cette affaire. Or cet article ne s'applique pas au cas d'espèce, car l'objectif poursuivi par le législateur était seulement de permettre la fourniture du service téléphonique sur les réseaux câblés.
Sur le deuxième moyen :
Les propositions faites par France Télécom afin de permettre la mise en oeuvre du service Multicâble peuvent ne pas convenir à Paris TV Câble, sans pour autant que cette circonstance constitue une restriction de nature juridique visée par l'article L. 34−4.
Au surplus, il n'existe pas de droit général et absolu de liberté des télécommunications établi au profit des câblo opérateurs.
Sur le troisième moyen :
Pour constituer un service de télécommunications, au sens du 6° de l'article L. 32 du code des postes et télécommunications, la prestation doit inclure la transmission ou l'acheminement du service en ligne. Or, en l'espèce, la transmission et l'acheminement du signal restent assurés par France Télécom, opérateur technique du réseau câblé.
Le raisonnement tenu par le Conseil d'Etat dans la décision citée par Paris TV Câble concerne un service de convivialité qui comportait exclusivement des éléments de correspondance privée et n'est pas transposable au présent différend qui porte sur des services de type Internet comportant des éléments importants de communication audiovisuelle.
Sur le quatrième moyen :
Les dispositions du I de l'article L. 36−8 qui concernent les réseaux ouverts au public ne sont pas applicables en l'espèce, dès lors que l'article L. 34−4 n'est lui−même pas applicable au cas présent.
Les dispositions du II de l'article L. 36−8, ainsi que celles de l'article L. 34−4 constituent seulement un rappel procédural.
Dans ses nouvelles observations en réplique enregistrées le 25 juin 1997, Paris TV Câble reprend les arguments précédemment exposés et ajoute que l'article 2.3.11 de la convention du 18 novembre 1986, en prévoyant que "les services ou prestations de télécommunications sans valeur ajoutée seront exploités directement par les Télécommunications", constitue une clause excluant la fourniture d'un service d'accès à Internet et rend par la même applicable l'article L. 34−4.
Par les motifs suivants :
Aux termes de l'article L. 34−4 du code des postes et télécommunications :
"La fourniture au public des services de télécommunications autres que le service téléphonique "sur les réseaux établis ou exploités en application de la loi n° 82−652 du 29 juillet 1982 sur la "communication audiovisuelle et de l'article 34 de la loi n° 86−1067 du 30 septembre 1986 "précitée est soumise, après information de la commune ou du groupement de communes ayant "établi les réseaux ou autorisé leur établissement, à déclaration préalable auprès de l'Autorité de "régulation des télécommunications.
"Cette déclaration a pour seul objet de permettre à l'Autorité de régulation des "télécommunications de vérifier la nature du service fourni et des installations utilisées.
"Lorsque le service proposé est le service téléphonique au public, sa fourniture est soumise aux "dispositions de l'article L. 34−1. En ce cas, l'autorisation est délivrée après consultation de la "commune ou du groupement de communes ayant établi le réseau ou autorisé son établissement.
"Lorsque l'objet du service proposé est directement associé à la fourniture des services de "radiodiffusion sonore et de télévision distribués sur le réseau, les dispositions du premier alinéa "de l'article 34−2 de la loi n° 86−1067 du 30 septembre 1986 précitée reçoivent application.
"Les conventions en vigueur qui contiennent des clauses excluant la fourniture de services de "télécommunications sur les réseaux mentionnés au premier alinéa ci−dessus ou lui apportant des "restrictions de nature juridique ou technique devront être mises en conformité, avant le 1er "janvier 1998, avec les dispositions du présent article. Ces mêmes conventions garantissent, au "titre de ces services, une juste rémunération du propriétaire de ces réseaux, assurant la "couverture par le fournisseur de services du coût des prestations fournies et des investissements "nécessaires à cette fin. Elles précisent les modalités de mise à disposition des capacités "supplémentaires nécessaires ainsi que les conditions techniques d'utilisation de ces réseaux. En "cas de litige, l'Autorité de régulation des télécommunications peut être saisie, dans les "conditions prévues à l'article L. 36−8."
Aux termes de l'article L. 36−8 du même code :
"I − En cas de refus d'interconnexion, d'échec des négociations commerciales ou de désaccord "sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de "télécommunications, l'Autorité de régulation des télécommunications peut être saisie du "différend par l'une ou l'autre des parties.
"L'Autorité se prononce, dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, après avoir mis les "parties à même de présenter leurs observations. Sa décision est motivée et précise les conditions "équitables, d'ordre technique et financier, dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès spécial "doivent être assurés.
"(....)
"II − L'Autorité de régulation des télécommunications peut également être saisie des différends "portant sur :
"1°) Les conditions de la mise en conformité, prévue par le dernier alinéa de l'article L. 34−4, des "conventions comportant des clauses excluant ou restreignant la fourniture de services de "télécommunications sur les réseaux mentionnés au premier alinéa du dit article ;
"(...)
"Elle se prononce sur ces différends dans les conditions de forme et de procédure prévues au I.
"(...)"
Sur le premier moyen :
Il résulte des termes−mêmes de l'article L. 34−4 précité que ses dispositions sont applicables à la fourniture de services de télécommunications.
Au surplus, il résulte de l'ensemble des travaux préparatoires de la loi, notamment d'une déclaration du Ministre en date du 5 juin 1996 (Sénat, Débats parlementaires, J. O. page 3229) que le législateur n'a nullement entendu, contrairement à ce que soutient France Télécom, limiter le champ d'application de ces dispositions à la seule fourniture du service téléphonique au public entre points fixes.
Or, il ressort de la saisine et des observations produites par Paris TV Câble que le service Multicâble doit notamment inclure des services de télécommunications tels que la messagerie électronique et les forums de discussions. Ainsi, France Télécom n'est pas fondée à soutenir que l'article L. 34−4 précité ne serait pas applicable au motif que le service d'accès à Internet que la société Paris TV Câble souhaite offrir sur le réseau câblé n'inclut pas le service téléphonique.
Sur le deuxième moyen :
Il est vrai que l'article 2.3.11 de la convention de mise à disposition de capacités de transport et de distribution de signaux de radio−télévision par câble en date du 18 novembre 1986 prévoit que "les autres services offerts, le cas échéant, sur le réseau pourront être exploités par tout prestataire dans le cadre d'une convention particulière avec les Télécommunications" à l'exclusion "des services ou prestations de télécommunications sans valeur ajoutée [qui] seront exploités directement par ou pour le compte des Télécommunications", mais cette convention ne prévoit ni les modalités financières de mise à disposition des capacités nécessaires à la fourniture du service Multicâble, ni les adaptations techniques du réseau câblé qui doivent être réalisées préalablement à cette fourniture. Ainsi la convention précitée, qui ne permet pas en l'état la fourniture d'un service d'accès à Internet, doit être regardée, contrairement à ce que soutient France Télécom, comme comportant des restrictions de nature juridique et technique.
Au surplus et en tout état de cause, il résulte des termes mêmes du dernier alinéa de l'article L. 34−4, que l'Autorité peut être saisie "en cas de litige". Or, l'existence même d'un litige opposant Paris TV Câble et France Télécom, notamment sur la rémunération de France Télécom, propriétaire du réseau, et sur les modalités de mise à disposition de Paris TV Câble des capacités supplémentaires nécessaires, est patent à la seule lecture des observations que les parties ont produites devant l'Autorité et qui établissent le champ et le contenu de leurs désaccords.
Sur le troisième moyen :
Aux termes du 6° de l'article L. 32 du code des postes et télécommunications : "On entend par services de télécommunications toutes prestations incluant la transmission ou l'acheminement de signaux ou une combinaison de ces fonctions par des procédés de télécommunications. Ne sont pas visés les services de communication audiovisuelle en tant qu'ils sont régis par la loi n° 86−1067 du 30 septembre 1986 précitée".
Aux termes du premier alinéa de l'article 2 de la loi n° 86−1067 du 30 septembre 1986 "On entend par communication audiovisuelle toute mise à disposition du public ou de catégories de public par un procédé de télécommunications, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée".
D'une part, le service d'accès à Internet permet la transmission d'informations entre points identifiés des réseaux. Ces informations sont adressées et revêtent, ainsi que France Télécom le reconnaît elle−même dans ses observations en défense enregistrées le 2 juin 1997, dans certains cas, un caractère de "correspondance privée", lorsqu'il s'agit par exemple de messagerie ou de commerce électronique. Ainsi, le service d'accès à Internet, qui présente une nature mixte, relève au moins pour partie des services de télécommunications et non des services de communication audiovisuelle.
D'autre part, la prestation constituée par le service d'accès à Internet, que souhaite offrir Paris TV Câble, doit être regardée comme un service de télécommunications, au sens du 6° de l'article L. 32 du code des postes et télécommunications, alors même que la transmission ou l'acheminement des signaux serait assuré sur un réseau n'appartenant pas en propre à Paris TV Câble, mais faisant l'objet d'une location de capacités au propriétaire de ce réseau.
Par suite, France Télécom n'est pas fondée à soutenir, par le moyen invoqué, que les dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 34−4 ne seraient pas applicables.
Sur le quatrième moyen :
Enfin, et dès lors qu'existe entre les parties un litige de la nature de ceux mentionnés au cinquième alinéa précité de l'article L. 34−4, Paris TV Câble, contrairement à ce que soutient France Télécom, est fondée, en vertu des termes mêmes de la dernière phrase de cet alinéa et du II de l'article L. 36−8, à saisir de ce litige l'Autorité, dans les conditions prévues par le I de l'article L. 36−8.
Il résulte de tous ces éléments que la saisine déposée par Paris TV Câble est recevable et que l'Autorité a compétence pour en connaître.
III − Sur une demande de rejet des débats présentée par France Télécom
Par courrier en date du 26 juin 1997, France Télécom demande à l'Autorité d'écarter des débats les observations en réplique déposées par Paris TV Câble le 25 juin 1997 pour présenter une synthèse de sa position.
Au soutien de cette demande France Télécom expose que les observations présentées la veille de l'audience du 26 juin 1997 sont tardives et que leur prise en compte par l'Autorité porterait atteinte au principe du contradictoire.
Par les motifs suivants :
La procédure de règlement des différends prévue par les articles L. 36−8 et R.11−1 du code des postes et télécommunications ne prévoit pas d'ordonnance de clôture de l'instruction au sens de l'article 782 du Nouveau Code de Procédure Civile, de sorte que les pièces et conclusions déposées devant l'Autorité en toute fin d'instruction n'encourent pas une irrecevabilité prononcée d'office.
Il appartient à l'Autorité d'apprécier, si, comme elle le soutient dans un courrier en date du 26 juin 1997, France Télécom n'a pas disposé d'un délai suffisant pour discuter utilement les observations en réplique de Paris TV Câble enregistrées le 25 juin 1997.
Or en l'espèce France Télécom a répondu de manière approfondie aux observations litigieuses, par un rapport complémentaire enregistré le 2 juillet 1997 à l'Autorité.
En conséquence l'Autorité estime non fondée la demande de rejet des débats présentée par France Télécom et conserve au dossier les observations déposées par Paris TV Câble le 25 juin 1997 pour présenter la synthèse de sa position.
IV− Sur la propriété et l'exploitation des routeurs câble
Exposé des conclusions et des moyens :
La fourniture du service Multicâble suppose, outre la mise à niveau du réseau, l'installation d'équipements spécifiques à ce type de service, routeurs câble et modems terminaux. Le point de différend entre les parties porte sur la propriété et l'exploitation des routeurs câble. Elles s'accordent, en revanche, sur la propriété et l'exploitation des modems terminaux permettant à l'abonné d'accéder au service : ils seront installés et exploités chez l'abonné à l'initiative de Paris TV Câble et seront la propriété de Paris TV Câble ou de cet abonné.
Dans sa saisine, enregistrée le 1er avril 1997, Paris TV Câble demande que la fourniture des routeurs câble, appelés modems−réseau par France Télécom, constitue une prestation exclusive de Paris TV Câble qui en conserve seule la propriété et la responsabilité.
Elle soutient que la loi n'autorise pas France Télécom à s'imposer comme fournisseur d'un équipement extérieur au réseau, qu'aucune contrainte technique n'impose que les routeurs câble appartiennent à France Télécom, que cet équipement étant la clé de voûte du système de gestion des abonnés, il est logique qu'il reste sous la responsabilité de l'opérateur commercial du service.
Dans ses observations en défense, enregistrées le 23 avril 1997, France Télécom demande à l'Autorité de constater que la prestation de France Télécom sur les réseaux dont elle est propriétaire et qu'elle exploite est globale. Cette prestation ne peut être scindée et doit inclure les modems réseau nécessaires au service.
France Télécom soutient que le routage fait partie de la prestation de transmission qu'elle souhaite fournir à l'opérateur, que la fourniture et l'exploitation des modems réseau sont conformes aux interfaces de prestations déjà mises en place, et que cette prestation, même si elle peut être dissociée techniquement, n'est pas sans lien avec le service rendu par France Télécom.
Dans ses observations en réplique, enregistrées le 12 mai 1997, Paris TV Câble fait valoir que les routeurs câble constituent l'instrument essentiel de la gestion technique et commerciale du service, que la loi du 26 juillet 1996 ne saurait avoir pour objet ou pour effet de permettre au propriétaire du réseau d'imposer la liaison de la location de capacités supplémentaires à la fourniture d'une prestation complémentaire non souhaitée par le demandeur, et enfin que les routeurs câble sont des éléments parfaitement dissociables du réseau.
Dans sa réponse au questionnaire, enregistrée le 22 mai 1997, Paris TV Câble indique que pour l'expérimentation du 7ème arrondissement, l'exploitation des routeurs câble est sous−traitée par France Télécom à VTCom, que cette répartition des tâches entre opérateur commercial et opérateur technique a rapidement fait apparaître ses faiblesses et enfin que le choix d'une architecture décentralisée des routeurs câble serait techniquement et économiquement injustifié.
Dans sa réponse au questionnaire, enregistrée le 26 mai 1997, France Télécom indique que dans l'expérimentation du 7ème arrondissement elle détient et exploite le routeur câble, que l'architecture proposée permet une montée en charge progressive et aisée, que les routeurs câble assurent une fonction de transmission des informations dans le réseau et enfin que l'architecture décentralisée constitue un compromis optimisé entre l'usage du réseau, la taille du sous−réseau reliant les points d'implantation des routeurs câble à la tête du réseau et les adaptations nécessaires du réseau existant.
Dans ses nouvelles observations en défense, enregistrées le 2 juin 1997, France Télécom fait valoir que le terme modem réseau est préférable à celui de routeur câble.
Dans ses nouvelles observations en défense, enregistrées le 12 juin 1997, France Télécom indique que la solution retenue dans le 7ème arrondissement avait reçu l'accord de Paris TV Câble, que les difficultés rencontrées sont dues à l'état de prototype de cet équipement, qu'une architecture décentralisée est techniquement et économiquement justifiée pour des grands réseaux tels qu'il en existe à l'étranger, que la fonction des modems réseau est essentiellement technique.
Dans ses nouvelles observations en réplique, enregistrées le 25 juin 1997, Paris TV Câble reprend les arguments déjà développés en soulignant que l'architecture décentralisée est proposée par France Télécom à seule fin de pouvoir assurer elle même la fonction d'exploitation des routeurs câble et d'en détenir la propriété
Dans son rapport complémentaire en défense et ses réponses, enregistrées le 2 juillet 1997, France Télécom reprend les arguments déjà développés en souligant que les routeurs câble lui permettent d'assurer la prestation de transmission des données entre la tête de réseau et les modems d'abonnés et qu'ils ne permettent pas en revanche d'assurer une quelconque activité commerciale.
Dans ses nouvelles observations en réplique, enregistrées le 7 juillet, Paris TV Câble reprend les arguments précédemment évoqués.
Par les motifs suivants :
L'Autorité relève que la gestion de ces modems terminaux et par conséquent des abonnés est pour partie liée à l'exploitation du routeur câble. En particulier, les routeurs câble contiennent des informations pertinentes pour l'exploitation du service offert à ses clients par Paris TV Câble, et notamment les données relatives au trafic des modems terminaux. De plus, en l'absence de norme dans ce domaine, les choix du modem terminal et du routeur câble sont indissociables : les interfaces logiques entre routeurs et modems étant spécifiques à chaque constructeur, l'ensemble constitué par les routeurs et les modems terminaux ne peut qu'être acheté "clé en main" auprès du même industriel.
L'Autorité relève également que le routeur câble contient des données pertinentes pour chacune des parties et des données communes. Il apparaît donc clairement que l'exploitation du routeur devra faire l'objet d'une coopération étroite entre les parties et que, dans le souci de fournir la meilleure qualité de service au client, le propriétaire du routeur câble devra s'attacher à faciliter l'accès de l'autre partie aux données pertinentes et aux données communes.
L'Autorité estime que, sur le plan technique, les deux configurations (exploitation des routeurs câble par Paris TV Câble ou France Télécom) sont envisageables ; elles nécessitent l'une comme l'autre la coopération des deux parties. Elle considère toutefois qu'afin de disposer de la meilleure maîtrise possible du service offert à ses clients et de sa qualité, la société Paris TV Câble doit, dès lors qu'il n'existe pas d'obstacle technique, pouvoir gérer et exploiter elle−même les routeurs câble. Une telle répartition des rôles ne semble pas se heurter à des difficultés de mise en oeuvre, puisque France Télécom a reconnu à la page 22 de ses observations en défense du 23 avril 1996, que cette prestation peut être dissociée techniquement de la fourniture de capacité supplémentaire sur le réseau câblé.
L'Autorité note par ailleurs que l'architecture préconisée par Paris TV Câble est centralisée, avec une colocalisation, en tête de réseau, des routeurs câble, des serveurs spécifiques et des liaisons d'accès à Internet. Elle constate en outre que, d'après les informations fournies par Paris TV Câble, cette architecture est communément pratiquée à l'étranger et que, facilitant les conditions d'exploitation du service Multicâble, elle est cohérente avec un schéma où Paris TV Câble dispose de la meilleure maîtrise possible du service qu'elle offre à ses clients.
L'Autorité note qu'une architecture décentralisée dans laquelle les routeurs câble sont répartis dans le réseau pourrait permettre des économies en terme de bande passante. Cependant, cet avantage porte sur la partie la moins coûteuse du réseau. L'Autorité considère donc que l'argument de l'économie des capacités de transmission n'est pas déterminant au regard de la simplification de l'exploitation et de la maintenance que procure la concentration des routeurs câble sur un site unique en tête de réseau.
La nécessité, tant de la propriété que de l'exploitation, des routeurs câble par France Télécom n'étant pas démontrée, l'Autorité considère que Paris TV Câble peut demander à juste titre à gérer elle−même ces routeurs. De plus, Paris TV Câble, dès lors qu'elle exploite elle−même ces équipements, doit en assurer la fourniture et le financement et par là même en être propriétaire. Cette solution est celle qui offre la meilleure clarté et transparence quant au partage des responsabilités. Sa mise en oeuvre nécessite une étroite coopération entre les deux parties.
France Télécom proposera donc à Paris TV Câble une prestation permettant à celle−ci de fournir le service Multicâble sur le réseau câblé de Paris, Paris TV Câble étant propriétaire des routeurs câble et assurant leur exploitation.
V− Sur la mise à niveau du réseau câblé
L'offre du service d'accès à Internet sur le réseau câblé de Paris suppose une mise à niveau technique préalable de ce réseau.
Il s'agit principalement de la mise en place de nouveaux matériels sur le réseau optique et du réglage des amplificateurs sur la partie coaxiale afin de permettre la création d'une voie de retour (voie montante) sur le réseau, celui−ci n'étant, jusqu'à présent, utilisé que dans le sens descendant (de la tête de réseau vers les terminaux installés chez les abonnés).
Le désaccord entre les parties porte principalement sur les conditions financières et de ce délai d'adaptation de ce réseau. Les parties s'accordent sur le fait que, dans la mesure où Paris TV Câble serait de fait le seul bénéficiaire de la mise à niveau du réseau câblé, les frais engagés à cette fin resteraient à sa seule charge. Elles sont toutefois en désaccord sur le montant de ces frais et sur leurs modalités de règlement.
Exposé des conclusions et des moyens :
Paris TV Câble estime les coûts de mise à niveau à 19,7 millions de francs dont 6,9 millions de francs au titre du réseau de transport (fibre optique) et 12,8 millions de francs au titre du réseau de distribution (câble coaxial). Paris TV Câble fonde cette évaluation sur des offres de fournisseurs de matériels et de prestataires de services annexées à sa saisine. En amortissant les deux valeurs précédentes sur respectivement 10 et 15 ans avec un taux d'actualisation de 8 %, Paris TV Câble aboutit à une rémunération annuelle de 0,805 et 1,91 million de francs respectivement par an, soit un montant annuel total de 2,715 millions de francs.
En outre, Paris TV Câble propose, sans pour autant reprendre cette proposition dans ses conclusions, de réaliser elle−même les travaux d'adaptation du réseau de fibre optique et du réseau coaxial en tant que sous traitant et de conserver les frais correspondants à sa seule charge. Elle précise qu'elle prendrait dans ce cas en charge le coût de renouvellement du matériel concerné.
Par ailleurs, Paris TV Câble propose que "le réseau soit mis à niveau, à compter de la date de signature de l'avenant" (entre Paris TV Câble et France Télécom) "quatre mois plus tard pour 80% du réseau, qui serait achevé deux mois plus tard , au bout de six mois au total". Paris TV dit s'appuyer pour évaluer ces délais sur ceux " obtenus par le groupe Lyonnaise des Eaux pour la mise à niveau des réseaux concessifs du Mans, d'Annecy et de Strasbourg" en les majorant de deux mois pour tenir compte d'éventuelles difficultés dues à des amplificateurs situés dans les parties communes d'immeubles privés.
France Télécom, quant à elle, estime les coûts de mise à niveau du réseau câblé à 71,9 millions de francs. Ce montant inclut les frais dus pour les routeurs câble à hauteur de 14,3 millions de francs, qui ne sont pas compris dans les estimations de Paris TV Câble. France Télécom aboutit à une rémunération annuelle de 19, 6 millions de francs.
Toutefois, France Télécom considère qu'il n'y a en réalité pas de désaccord de fond avec Paris TV Câble sur le coût de la mise à niveau du réseau puisqu'elle se propose de revoir ce montant sur la base des frais réellement encourus et que "seul le calcul de la redevance correspondante est source de litige car le modèle économique utilisé par France Télécom met en oeuvre un taux d'actualisation contesté par Paris TV Câble ( France Télécom applique un taux d'actualisation de 13%, et non de 8%...)".
Enfin, France Télécom prévoit le planning prévisionnel suivant " 50% du réseau mis en service à T0+12 mois, 100% du réseau à T0+ 24 mois, T0 étant la date de signature du contrat et du choix commun des équipements de réseau ( pour France Télécom) et d'abonnés (pour Paris TV Câble)". France Télécom a attiré l'attention de l'Autorité dans ses différents mémoires sur les difficultés d'accès aux équipements : sur les 80 000 amplificateurs que comprend le réseau câblé, dont 72 000 seraient à régler , "99%" (...) " sont implantés dans des immeubles pour lesquels un rendez− vous ou une autorisation est indispensable afin d'accéder aux équipements."
Par les motifs suivants :
Sur les coûts et les délais de la mise à niveau du réseau câblé
L'Autorité estime :
− qu'elle n'est pas en mesure d'évaluer par avance le coût de mise à niveau du réseau câblé dès lors que les appels d'offres correspondants n'ont pas été effectués ;
− qu'elle ne dispose pas de la visibilité suffisante lui permettant de déterminer les délais dans lesquels le réseau câblé pourra raisonnablement être mis à niveau. En outre, les délais retenus ont eux−mêmes une incidence directe sur ce coût.
− que, dans la mesure où le financement de cette mise à niveau serait à la charge de Paris TV Câble, cette société doit pouvoir se prononcer sur le montant des frais prévisionnels correspondants.
Elle précise que les équipements requis par la mise à niveau du réseau câblé, faisant partie intégrante de ce réseau, appartiendront naturellement à France Télécom.
L'Autorité écarte la proposition de Paris TV Câble consistant à la désigner comme sous−traitant de la mise à niveau du réseau câblé de France Télécom. Elle estime en effet que, s'agissant du réseau de France Télécom, cette dernière doit pouvoir, si elle le demande, être responsable de cette mise à niveau et, en particulier, se prononcer sur le choix des prestataires..
Par contre, constatant que la mise à niveau du réseau câblé conditionne le lancement commercial de l'offre Multicâble et que, le marché des services d'accès à Internet étant en pleine expansion, tout retard dans le lancement de l'offre Multicâble serait pénalisant pour Paris TV Câble, l'Autorité estime que Paris TV Câble doit être en mesure de s'assurer d'une mise à niveau de ce réseau dans les meilleurs délais.
L'Autorité retient en conséquence une solution où France Télécom est appelée à associer étroitement Paris TV Câble au choix des équipements et des prestataires de services nécessaires à la mise à niveau du réseau câblé, soumettant ce choix à son accord préalable. Par ailleurs l'Autorité décide que Paris TV Câble, en association étroite avec France Télécom, détermine les délais de réalisation devant être précisés dans les cahiers des charges des marchés à passer.
L'Autorité décide également d'encadrer les délais de cette procédure : les parties établiront d'un commun accord dans les quinze jours suivant la notification de la présente décision une description détaillée des différentes prestations et fournitures nécessaires à la mise à niveau du réseau câblé de Paris. Dans l'hypothèse où les parties ne pourraient parvenir à un accord sur cette description, l'Autorité désignera un expert indépendant chargé d'établir celle−ci aux frais des parties.
Pour les prestations ou fournitures ne faisant l'objet d'aucun différend, ni sur le montant financier, ni sur le délai de réalisation ou d'approvisionnement, France Télécom entamera sans attendre les actions permettant d'effectuer ces prestations ou fournitures dans les délais convenus.
Pour les prestations ou fournitures faisant l'objet d'un différend soit sur le montant financier, soit sur les délais de réalisation ou d'approvisionnement, les parties disposeront d'un délai de quinze jours supplémentaires pour préparer en commun les cahiers des charges des marchés correspondants. Les délais de réalisation fixés dans ces cahiers des charges seront déterminés par Paris TV Câble en association étroite avec France Télécom. Les montants financiers résulteront des dépouillements des offres reçues à l'issue des appels d'offres correspondants. Paris TV Câble participera au comité de dépouillement des offres et le choix des prestataires ou des équipements sera soumis à son accord.
France Télécom passera les marchés ou les commandes nécessaires aux prestations et fournitures définies selon la procédure décrite ci−dessus, au plus tard le 30 septembre 1997.
Une copie des documents contractuels liant France Télécom et le(s) prestataire(s) ou fournisseur(s) sera remise sans délai à Paris TV Câble.
Les documents justificatifs des frais de mise à niveau du réseau à la charge de Paris TV Câble lui seront communiqués sans délai.
Sur les modalités de paiement
L'Autorité estime que le rémunération de France Télécom pour la mise à niveau du réseau câblé peut être effectuée soit sous la forme d'un paiement en une fois, soit sous le forme de paiements annuels pendant une durée limitée inférieure à la durée restant à courir des conventions les conventions entre France Télécom et Paris TV Câble.
A défaut d'accord entre les parties sur les modalités de calcul d'une rémunération annuelle, l'Autorité retient, en raison de sa simplicité, la solution consistant en un paiement unique à l'achèvement des travaux. Elle estime de plus que, France Télécom, assurant la supervision des travaux de mise à niveau du réseau câblé, doit pouvoir majorer les montants engagés pour la mise à niveau du réseau câblé, afin de couvrir ses frais administratifs et de supervision relatifs aux travaux ; l'Autorité retient pour cela un taux de majoration de 10%.
VI− Sur la rémunération de France Télécom au titre de la maintenance
Exposé des conclusions et des moyens :
Paris TV Câble propose de rémunérer France Télécom pour la maintenance du réseau câblé mis à niveau à hauteur de 0,80 million de francs par an. Ce montant n'inclut pas les routeurs câble que Paris TV Câble se propose de détenir en propre et d'exploiter elle−même.
France Télécom évalue, quant à elle, les frais annuels de maintenance du réseau à 9,94 millions de francs. Ce montant couvre " les charges en énergie, en climatisation des équipements , en utilisation des surfaces, en gestion technique et enfin en personnel". Les réponses de Paris TV Câble au questionnaire complémentaire de l'Autorité en date du 9 juin 1997 ont fait apparaître que la maintenance des routeurs câble et des équipements du sous réseau de transport entre routeurs câble entrait à hauteur de 5,390 millions de francs dans ce montant. Il convient dès lors, dans l'hypothèse où Paris TV Câble détiendrait en propre et exploiterait elle−même les routeurs câble, de rapprocher les coûts se rapportant à des prestations équivalentes, soit 0,80 million de francs estimés par Paris TV Câble et 4,550 millions de francs, découlant de l'évaluation de France Télécom.
Par les motifs suivants :
L'Autorité n'est pas en mesure d'apprécier ex ante les frais de maintenance du réseau mis à niveau, d'autant plus que les frais de cette mise à niveau ne sont pas connus, et que France Télécom invoquant le secret des affaires n'a pas produit de justification suffisamment probante.
Elle considère en conséquence que la rémunération de France Télécom pour la maintenance du réseau mis à niveau devra être déterminée, à l'issue d'une période d'un an d'exploitation du réseau après mise à niveau, au vu des conclusions d'une expertise qu'elle diligentera aux frais des parties. Elle décide, dans l'attente de ces résultats, de fixer, à titre provisionnel, cette rémunération à une valeur égale à 5% des frais de mise à niveau du réseau câblé, avant l'application de la majoration de 10% destinée à couvrir les frais administratifs et de supervision.
VII− Sur la fixation de la rémunération pour la mise à disposition de capacités supplémentaires
Exposé des conclusions et des moyens :
Dans la saisine enregistrée le 1er avril 1997, Paris TV Câble utilise deux méthodes pour déterminer la rémunération pour la mise à disposition de capacités supplémentaires du réseau.
La première méthode s'appuie sur le loyer payé actuellement par Paris TV Câble à France Télécom pour la fourniture de services audiovisuels. Effectuant un calcul de tarifs incrémentaux et de tarifs moyens sur cette base de tarifs audiovisuels, Paris TV Câble aboutit respectivement à une estimation de 1,13 et de 1,89 million de francs par an pour l'utilisation d'une capacité de 6 MHz en voie descendante et de 1,2 MHz en voie montante. Aucune distinction de coût n'est faite entre les deux voies.
La seconde méthode consiste à répartir la valeur vénale du réseau, estimée à 700 francs par prise, au prorata de la capacité utilisée pour le service Multicâble soit 7,2 MHz par rapport à la capacité totale du réseau, évaluée à 594 MHz par Paris TV Câble. En amortissant cette valeur sur 15 ans à un taux de 8 %, Paris TV Câble aboutit à une rémunération pour la mise à disposition de capacités supplémentaires de 1,3 million de francs par an pour un nombre de prises égal à 1,3 million.
Ces différentes évaluations conduisent Paris TV Câble à proposer une rémunération de 1,5 million de francs par an hors site pilote pour l'utilisation de 6 MHz en voie descendante et de 1,2 MHz en voie montante.
Dans ses observations en défense enregistrées le 26 avril 1997, France Télécom indique que "la redevance d'usage a été construite (...) à partir du coût d'une prise raccordable qui serait construite actuellement (1700 francs). L'évaluation pour le service Multicâble consiste ensuite à calculer le prorata (en MHz) lié à la capacité nécessaire au fonctionnement du service (dans chaque sens)." L'estimation de France Télécom hors site pilote est alors de 6,9 millions de francs par an en voie descendante et de 17,1 millions de francs par an en voie montante soit 24 millions de francs par an au total. France Télécom confirme que " le service Multicâble nécessite au moins 6 MHz dans la voie descendante et 1,2 MHz dans la voie de retour." De plus France Télécom rejette la référence "à une quelconque tarification des canaux du plan câble car celle−ci est largement sous−estimée puisque subventionnée par France Télécom".
Dans ses observations en réplique enregistrées le 12 mai 1997, Paris TV Câble conteste la méthode utilisée par France Télécom sur plusieurs points. Elle considère que :
− le coût par prise est une valeur de remplacement que le législateur a tenu à écarter ;
− le découpage entre voie montante et voie descendante est artificiel. "Comme la prise raccordable, le réseau est une unité, filaire en optique, d'abord, en coaxial ensuite. Et s'il est possible sur ce réseau de transporter des signaux dans les deux sens, ce n'est qu'au prix d'adaptations qui sont à la charge de Paris TV Câble."
Elle indique seulement que ces tarifs sont la référence la plus directe et la plus certaine du prix de marché de la location de réseau.
Dans sa réponse au questionnaire de l'Autorité enregistrée le 26 mai 1997, France Télécom indique :
− qu'elle a proposé une méthodologie reposant sur une affectation du coût initial par prise, et des redevances croissantes à mesure de l'usage du réseau pour le service ;
− qu'elle a retenu une valeur de 1700 francs qui représente l'investissement théorique pour une prise raccordable dans les conditions technologiques de 1997. Cet investissement par prise est décomposé par poste (transport, génie civil et distribution) selon les données du "compte d'exploitation général du plan câble" ;
− qu'elle a retenu un coût du capital de 13 % et des durées d'amortissement de 9 ans pour le transport et la distribution et de 15 ans pour le génie civil ;
− qu'elle aboutit à une rémunération calculée au prorata de la bande passante réellement utilisée par le service Multicâble sur la voie montante et sur la voie descendante :[...]
Dans ses nouvelles observations en défense enregistrées le 2 juin 1997, France Télécom affirme que le taux de 13 % constitue un taux communément admis dans l'activité et reflète, outre l'inflation, le rendement que l'on doit attendre d'un tel projet. France Télécom conteste l'assimilation faite par Paris TV Câble de la valeur de 1700 francs par prise raccordable à la valeur de remplacement. France Télécom indique que "la valeur de remplacement d'une prise à Paris est plus près de 3400 francs (soit le double) au minimum ! Une telle méthode, si elle était appliquée, conduirait alors dans ces conditions à un gâchis économique." France Télécom justifie également son principe de tarification à la capacité :
"France Télécom n'a pas procédé à une découpe artificielle du réseau pour faire la démonstration qu'il existe une redevance d'usage pour la voie descendante et pour la voie montante. Il faut rappeler que le réseau câblé comporte deux sens de transmission dont un seul est exploité aujourd'hui. Les références économiques jusqu'alors avancées n'ont pris en compte qu'un seul sens. (...) Il s'agit donc pour France Télécom de mettre en place une référence nouvelle qui reflète l'économie normale à partir des coûts représentatifs en matière d'investissement et d'exploitation."
Dans sa réponse aux questions complémentaires de l'Autorité enregistrée le 17 juin 1997, France Télécom indique ne pas être "en situation de fournir de nouveaux éléments supplémentaires par rapport à ses réponses déjà très complètes" sur la rémunération pour la mise à disposition de capacités supplémentaires.
Dans ses nouvelles observations en réplique enregistrées le 25 juin 1997, Paris TV Câble affirme que "le coût de reconstruction à neuf du réseau de Paris ne se situe pas à 1700 francs par prise". Compte tenu de la densité, de la taille du marché et des travaux de génie civil, ce coût est de l'ordre de 1224 francs par prise.
Paris TV Câble observe également que le réseau de Paris n'offre pas les avantages d'un réseau neuf et qu'il convient de diminuer de 20 % la valeur de remplacement pour déterminer sa valeur efficace, soit 979 francs.
Au cours de l'audience du 26 juin 1997, France Télécom précise que les coûts sont répartis par moitié entre la voie montante et la voie descendante et que la rémunération doit prendre en compte la rareté de la voie montante.
Dans son rapport complémentaire en défense enregistré le 2 juillet 1997, France Télécom propose que la redevance d'usage comporte une partie fixe prédéterminée et une partie variable fonction du chiffre d'affaires généré par la société.
Par les motifs suivants :
Afin de déterminer la rémunération pour la mise à disposition de capacités supplémentaires du réseau, l'Autorité s'est fondée d'une part sur les coûts par prise raccordable et d'autre part sur une tarification en fonction de la capacité.
Sur les coûts du réseau par prise raccordable :
Au terme du cinquième alinéa de l'article L. 34−4 du code des postes et télécommunications, les conventions "garantissent, au titre de ces services, une juste rémunération du propriétaire de ces réseaux, assurant la couverture par le fournisseur de services du coût des prestations fournies et des investissements nécessaires à cette fin. Elles précisent les modalités de mise à disposition des capacités supplémentaires nécessaires ainsi que les conditions techniques d'utilisation de ces réseaux."
Le rapporteur de la commission mixte paritaire a estimé que "La commission mixte paritaire a permis de mettre en évidence la convergence de vues existant entre les deux assemblées, dans la mesure où le Sénat n'avait pas voulu limiter la rémunération au coût marginal, mais avait entendu prendre en compte les coûts fixes, et dans la mesure où l'Assemblée nationale considérait que prendre en compte le coût historique des réseaux câblés pouvait être aberrant économiquement, mais qu'il n'était pas acceptable pour autant de limiter l'évaluation aux coûts marginaux." (J.O. Assemblée nationale− compte−rendu intégral des séances du jeudi 13 juin 1996 p. 4223−4424)
Le législateur a fixé plusieurs principes d'évaluation :
− la rémunération doit être fondée sur les coûts du réseau ;
− mais les coûts pris en compte ne doivent être ni les coûts marginaux ni les coûts historiques.
La tarification de l'audiovisuel du Plan câble ressort, comme l'indique Paris TV Câble dans ses observations en réplique enregistrées le 12 mai 1997, de transactions résultant de discussions entre deux partenaires ; elle ne s'appuie pas sur des coûts. En conséquence, cette méthode ne peut être retenue.
La seconde méthode préconisée s'appuie sur la valeur marchande des sites concessifs que Lyonnaise Communications a achetés à la Caisse des dépôts et consignations en 1995. L'Autorité considère que la valeur issue de cette méthode n'est qu'indirectement liée aux coûts des réseaux : elle dépend largement de la négociation entre acheteur et vendeur et du profit escompté de l'exploitation de ces réseaux au cours des années à venir. En conséquence, la valeur vénale de 700 francs par prise raccordable proposée par Paris TV Câble ne peut être retenue.
Enfin dans ses nouvelles observations en réplique enregistrées le 25 juin 1997, Paris TV Câble fournit une valeur supérieure égale à 979 francs évaluée à partir de son coût de reconstruction à neuf (1224 francs par prise), diminué d'un coefficient de 20 % dû à sa vétusté. Ainsi cette valeur doit être regardée comme la limite inférieure de la demande de Paris TV Câble.
L'Autorité considère que la proposition de France Télécom, formulée à la fin de l'instruction, d'évaluer la redevance en partie en fonction du chiffre d'affaires de la société ne s'appuie pas sur des coûts et n'est donc pas conforme aux dispositions législatives précitées . En conséquence, elle ne peut pas être retenue par l'Autorité dans la présente décision.
Par contre, l'Autorité considère que la proposition de France Télécom d'évaluer la rémunération pour la mise à disposition de capacités supplémentaires du réseau à partir du coût d'une prise raccordable qui serait construite aujourd'hui constitue aujourd'hui la meilleure prise en compte des technologies actuellement disponibles et va dans le sens de l'efficacité économique.
En l'espèce, l'Autorité estime qu'il sera fait à ce jour une juste appréciation du coût par prise en le fixant à 1700 francs, valeur proposée par France Télécom.
Sur la tarification en fonction de la capacité :
L'Autorité note que l'une et l'autre des deux parties s'accordent sur le principe général de fonder la rémunération pour l'usage du réseau sur le coût moyen, c'est à dire le coût obtenu en divisant le coût du réseau par sa capacité. Cette méthode du coût moyen s'oppose à celle du coût marginal qui consiste à déterminer le coût supplémentaire induit uniquement par la fourniture de capacité marginale. En l'occurrence, l'application de cette méthode qui donnerait un coût quasi−nul, a été écartée par le législateur.
Alors que Paris TV Câble propose une tarification au MHz indépendante du sens de propagation du signal, France Télécom effectue une distinction entre la voie montante et la voie descendante. La redevance est, selon France Télécom, d'environ 1,5 million de francs par MHz pour la voie descendante et de 14,25 millions de francs par MHz pour la voie montante. Ainsi, France Télécom évalue l'utilisation de la capacité de la voie montante à une valeur par MHz environ dix fois plus élevée que celle de la voie descendante.
L'Autorité considère que cette méthode conduisant à des coûts unitaires différents selon le sens de transmission n'est pas conforme à l'économie des réseaux : les différences de coût ne sont pas dues à l'économie intrinsèque des infrastructures utilisées mais résultent de conventions, notamment d'une règle d'allocation des coûts à parts égales entre les deux voies quelle que soit leur capacité. En fait, la méthode de France Télécom fixe la rémunération en fonction de la rareté de la capacité sur la voie de retour et non en fonction des coûts. En conséquence, elle ne peut être retenue.
Ce réseau fournissant la capacité au service de Paris TV Câble est constitué :
− d'une partie dénommée "réseau de distribution". Cette partie se situe entre les abonnés et les centres de distribution. Elle est constituée d'un ensemble de câbles coaxiaux, support qui, par nature, n'est pas orienté et d'éléments qui, jusqu'à présent, ont servi à l'amplification des signaux audiovisuels sur la voie descendante et qui peuvent être utilisés sur la voie montante au prix d'une adaptation dont le coût est proportionné à la capacité désirée.
− d'une partie dénommée "réseau de transport". Cette partie relie la tête de réseau aux centres de distribution. Pour desservir un centre de distribution déterminé, plusieurs fibres optiques sont utilisées pour l'acheminement des signaux de télévision et du service Internet sur la voie descendante, et pour le seul acheminement de signaux du service Internet sur la voie montante. Le réseau de transport contribue pour une faible part au coût total et n'est utile qu'une fois le réseau de distribution construit. Ainsi, le coût du réseau de transport peut être considéré comme une majoration du coût du réseau de distribution.
Cette observation renforce la conviction de l'Autorité que le coût à la bande passante ne saurait être différent selon la voie ; en définitive, l'Autorité retient la proposition de Paris TV Câble d'établir un coût moyen à la capacité indépendant du sens de transmission des signaux et établi comme le coût de l'ensemble du réseau (transport et distribution) rapporté à la capacité du réseau de distribution.
La capacité totale disponible sur le réseau :
Paris TV Câble indique dans la saisine enregistrée le 1er avril 1997 que la capacité totale (voie montante plus voie descendante) est de 594 MHz.
France Télécom indique dans ses observations en défense enregistrées le 22 avril 1997 que la voie descendante comprend deux bandes : la première s'étend de 47 à 340 MHz, la seconde de 470 à 860 MHz. La voie montante est limitée aux fréquences comprises entre 10 et 30 MHz.
France Télécom précise dans sa réponse au questionnaire enregistrée le 22 mai 1997 qu'en fait le plan de fréquence est structuré de la façon suivante :
− voie descendante UHF : 470 MHz−860 MHz
− voie descendante VHF : 120 MHz−340 MHz
− bande FM : 88 MHz−108 MHz
− voie de retour : 10 MHz−30 MHz
France Télécom ajoute que "certains amplificateurs de voie de retour récemment posés au titre de la maintenance ont une voie de retour élargie à 55 MHz."
Dans sa réponse au questionnaire enregistrée le 22 mai 1997, Paris TV Câble fournit un plan détaillé de l'utilisation du spectre sur le réseau de Paris.
Dans ses nouvelles observations en défense enregistrées le 11 juin 1997, France Télécom analyse ce plan et considère que le spectre de 0 à 862 MHz ne peut être utilisable à 100 %. Elle ajoute que "le plan de fréquence propre de l'équipement" n'est pas compatible avec les fréquences au−delà de 750 MHz.
L'Autorité constate que les deux parties sont en désaccord sur la capacité du réseau. Alors que Paris TV Câble l'évalue à 594 MHz, France Télécom a tout d'abord estimé cette même capacité à 703 MHz puis à 650 MHz et n'a pas apporté d'élément conduisant à l'apprécier à une valeur inférieure à celle retenue par Paris TV Câble. Ainsi, il y a lieu de retenir le montant de 594 MHz proposé par Paris TV Câble, ce qui tend à accroître la rémunération versée à France Télécom.
Sur le calcul de la redevance annuelle :
L'Autorité note que les deux parties proposent des taux d'actualisation et des durées d'amortissement différentes pour l'évaluation de la redevance annuelle.
L'Autorité considère qu'elle a déjà examiné la question du taux d'actualisation dans le cadre de l'approbation du catalogue d'interconnexion de France Télécom, qu'aucun élément ne lui permet de proposer un autre taux, et qu'en conséquence il y a lieu de retenir un taux de 11,75 % fixé dans la décision n°97−88 de l'Autorité de régulation des télécommunications en date du 9 avril 1997 approuvant l'offre technique et tarifaire d'interconnexion de France Télécom.
L'Autorité considère qu'une durée moyenne d'amortissement de 12 ans permet de tenir compte de la durée de vie des différents types d'investissement et de leur part dans le coût de construction.
Dès lors que sont fixés le coût d'une prise raccordable, le nombre de prises raccordables sur le site du réseau câblé pour laquelle la prestation est demandée, la capacité totale demandée sur la voie montante et sur la voie descendante, la capacité totale disponible sur le réseau câblé, la durée d'amortissement et le taux de rémunération du capital, la redevance annuelle R due pendant toute la période d'utilisation de réseau est calculée comme suit :
R = P x N x [Cdem / Cdispo] x r x (1+r)(D−1) / [(1+r)D−1]
où : − P est le coût d'une prise raccordable, évalué à 1700 francs,
− N est le nombre de prises raccordables, constaté le 30 septembre de chaque année, sur le site du réseau câblé pour lequel la prestation est demandée,
− Cdem est la capacité totale demandée sur la voie montante et sur la voie descendante, égale à 7, 2 MHz,
− Cdispo est la capacité totale disponible sur le réseau câblé de Paris, estimée à 594 MHz,
− D est la période d'amortissement, égale à 12 ans,
− r est le taux de rémunération du capital employé, fixé à 11, 75 %.
Ce qui correspond à une rémunération de 2, 94 francs par prise raccordable et par an.
Cette redevance annuelle est due pendant toute la durée d'utilisation du réseau, indépendamment de la durée de vie de l'investissement. Elle demeure applicable après le renouvellement de cet investissement.
VIII −Sur l'exclusivité du bénéfice de la mise à niveau du réseau
Exposé des conclusions et moyens :
Paris TV Câble demande, en contrepartie de la prise en charge totale du coût d'adaptation du réseau, le bénéfice exclusif de cette mise à niveau. Paris TV Câble avance en particulier dans sa réponse au questionnaire de l'Autorité qu'elle "ne voudrait pas à avoir supporter une deuxième voire une autre fois, directement ou indirectement, ces frais s'il advenait qu'elle demande à France Télécom de lui accorder des capacités supplémentaires pour Multicâble, voire, sur la partie coaxiale, pour le téléphone".
France Télécom considère que la demande de Paris TV Câble est inacceptable et refuse de lui octroyer l'exclusivité demandée . Elle propose en revanche dans ses observations en défense présentées le 23 avril 1997 que "les redevances résultant des coûts ci−dessus (coûts des investissements incrémentaux non spécifiques au projet) seront réparties entre les exploitants dès lors qu'un service autre que Multicâble apparaîtrait ( qu'il soit offert par Paris TV Câble ou par un tiers)."
Par les motifs suivants :
L'Autorité constate :
− que l'article 2. 3.10 de la convention de mise à disposition des capacités de transport et de distribution de signaux de radiotélévision par câble sur le réseau de Paris en date du 18 novembre 1986 entre Paris TV Câble et France Télécom prévoit que France Télécom est tenue d'informer la société Paris TV Câble de la commercialisation des éventuelles voies de retour du réseau.
− que, de plus, ce même article confère à Paris TV Câble ou à tout prestataire de son choix un droit de priorité pour l'utilisation de la voie de retour.
Dans ce contexte, l'Autorité considère que la prise en charge totale du coût d'adaptation du réseau par Paris TV Câble ne saurait justifier l'octroi d'une exclusivité du bénéfice de la mise à niveau du réseau. Elle estime néanmoins que dans le cas où un autre prestataire utiliserait ces adaptations, il conviendrait que les dispositions financières des conventions conclues entre Paris TV Câble et France Télécom pour l'exploitation du réseau câblé parisien soient revues puisque les conditions financières fixées en application de la présente décision ont été établies dans l'hypothèse où Paris TV Câble était le seul utilisateur du bénéfice des adaptations du réseau.
IX− Sur la mise en oeuvre de la présente décision
Les parties mettront les conventions qu'elles ont conclues pour l'exploitation du réseau câblé en conformité avec la présente décision avant le 31 octobre 1997. Elles transmettront, à partir de 1998, un compte−rendu annuel d'application de cette décision à l'Autorité avant le 31 octobre.
Enfin, Paris TV Câble indique dans sa saisine, enregistrée le 1er avril 1997, que le dossier soumis à l'Autorité ne concerne pas la téléphonie vocale. L'Autorité tient à souligner que le présente décision n'est pas applicable à la fourniture du service téléphonique sur le réseau câblé.
Décide :
Article 1er : L'Autorité, après avoir admis sa compétence pour connaître du différend dont l'a saisie Paris TV Câble, déclare cette saisine recevable.
Article 2 : France Télécom proposera à Paris TV Câble une prestation permettant à cette dernière de fournir le service Multicâble sur le réseau câblé de Paris, Paris TV Câble étant propriétaire et assurant l'exploitation des routeurs câble.
Article 3 : Les parties établiront d'un commun accord dans les quinze jours suivant la notification de la présente décision une description détaillée des différentes prestations et fournitures nécessaires à la mise à niveau du réseau câblé de Paris. Dans l'hypothèse où les parties ne pourraient parvenir à un accord sur cette description, l'Autorité désignera un expert indépendant chargé d'établir celle−ci aux frais des parties.
Pour les prestations ou fournitures ne faisant l'objet d'aucun différend, ni sur le montant financier, ni sur le délai de réalisation ou d'approvisionnement, France Télécom entamera sans attendre les actions permettant d'effectuer ces prestations ou fournitures dans les délais convenus.
Pour les prestations ou fournitures faisant l'objet d'un différend soit sur le montant financier, soit sur les délais de réalisation ou d'approvisionnement, les parties disposeront d'un délai de quinze jours supplémentaires pour préparer en commun les cahiers des charges des marchés correspondants. Les délais de réalisation fixés dans ces cahiers des charges seront déterminés par Paris TV Câble, en association étroite avec France Télécom. Les montants financiers résulteront des dépouillements des offres reçues à l'issue des appels d'offres correspondants. Paris TV Câble participera au comité de dépouillement des offres et le choix des prestataires ou des fournitures sera soumis à son accord.
France Télécom passera les marchés ou les commandes nécessaires aux prestations et fournitures définies selon la procédure décrite ci−dessus, au plus tard le 30 septembre 1997.
Une copie des documents contractuels liant France Télécom et le(s) prestataire(s) ou fournisseur(s) sera remise sans délai à Paris TV Câble.
Les documents justificatifs des frais de mise à niveau du réseau mis à la charge de Paris TV Câble lui seront communiqués sans délai.
Article 4 : A défaut d'accord avant le 30 septembre 1997 entre les parties sur les modalités de détermination d'un versement annuel à France Télécom pour la mise à niveau du réseau câblé, Paris TV Câble remboursera à France Télécom les frais de mise à niveau du réseau câblé par un paiement unique, versé à l'achèvement de cette mise à niveau, égal au montant des frais encourus par France Télécom, majoré de 10%.
Article 5 : Les frais annuels de la maintenance sont, à titre provisionnel, fixés à 5% des frais de mise à niveau du réseau, avant application de la majoration 10% destinée à couvrir les frais administratifs et de supervision. Ce montant sera révisé, à l'issue d'une période d'un an d'exploitation du réseau mis à niveau, au vu des conclusions d'une expertise diligentée par l'Autorité de régulation des télécommunications aux frais des parties.
Article 6 : La rémunération annuelle R exprimée en francs due à France Télécom par Paris TV Câble pour la mise à disposition de capacités supplémentaires est calculée comme suit :
R = P x N x [Cdem / Cdispo] x r x (1+r)(D−1) / [(1+r)D−1]
où: − P est le coût d'une prise raccordable, évalué à 1700 francs,
− N est le nombre de prises raccordables, constaté le 30 septembre de chaque année, sur le site du réseau câblé pour lequel la prestation est fournie,
− Cdem est la capacité totale demandée sur la voie montante et sur la voie descendante, égale à 7, 2 MHz,
− Cdispo est la capacité totale disponible sur le réseau câblé de Paris, estimée à 594 MHz,
− D est la période d'amortissement, égale à 12 ans,
− r est le taux de rémunération du capital employé, fixé à 11, 75 %.
Article 7 : Les conditions financières déterminées par les articles 4 et 5 de la présente décision sont définies dans l'hypothèse où Paris TV Câble est le seul utilisateur des adaptations du réseau câblé. Dans le cas où un prestataire autre que Paris TV Câble utiliserait ces adaptations, Paris TV Câble et France Télécom adapteront ces conditions.
Article 8 : Les parties mettront les conventions qu'elles ont conclues pour l'exploitation du réseau câblé de Paris en conformité avec la présente décision avant le 31 octobre 1997. Ces conventions seront transmises, pour information, à l'Autorité dès leur signature.
Article 9 : A compter de 1998, un compte−rendu annuel d'application de la présente décision sera transmis à l'Autorité par chacune des parties avant le 31 octobre.
Article 10 : Le directeur général de l'Autorité de régulation des télécommunications est chargé de l'exécution de la présente décision qui sera notifiée à Paris TV Câble et à France Télécom et rendue publique, sous réserve des secrets protégés par la loi.