CA Paris, Pôle 5 ch. 9, 14 septembre 2017, n° 16/06581

La société Gimar & Cie est une socièté en commandite par actions, administrée par un conseil de gérance dont le président est monsieur Philippe M. depuis le mois de janvier 2015, succédant à monsieur Christian G..

La Sas Gimar Participation présidée au moment des faits par monsieur Christian G. est l'unique associée commanditée, les commanditaires sont essentiellement des institutions financières et des compagnies d'assurances.

La société Gimar & Cie a pour objet 'le conseil aux opérations d'acquisition ou de cession d'entreprises ou de branches d'entreprises, en particulier la recherche d'investissements, d'acquéreurs ou de vendeurs'.

Monsieur C., embauché par Gimar & Cie le 1er novembre 2011 en qualité de 'Managing Partner', était nommé, le 2 avril 2013, gérant par l'unique associé commandité, Gimar Participations selon les modalités figurant dans un courrier du 12 mars 2013.

Monsieur C. était révoqué de son mandat de gérant par un courrier du 21 mai 2015 de monsieur Christian G.. Il envoyait à Gimar & Cie, le 21 juin 2015, deux factures relatives à ses rémunérations variables. Ces factures étaient contestées par Gimar & Cie qui refusait de les régler.

Monsieur C. estime par ailleurs avoir été révoqué de ses fonctions de gérant sans motifs légitimes, de manière abusive et vexatoire.

C'est ainsi qu'il a saisi le tribunal de commerce de Paris par assignation en date du 14 août 2015.

Par jugement en date du 1er mars 2016 assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris condamnait solidairement la Sas Gimar Participation et Gimar & Cie à payer à monsieur C. l'intégralité du montant des factures, soit 119.625 euros au titre de l'exercice 2014 et 27.000 euros au titre de l'exercice 2015, avec intérêts, ordonnait aux sociétés GIMAR de lui communiquer tous les 3 mois à compter du 21 mai 2015 et jusqu'au 21 mai 2016 une copie du journal comptable des facturations de la société certifiée par le commissaire aux comptes sous astreinte, condamnait les sociétés Gimar à lui payer la somme de 116.736 euros à titre de dommages et intérêts pour révocation abusive et les condamnait à lui payer la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Le tribunal a considéré que les factures étaient conformes à un courrier adressé par monsieur G. à monsieur C. le 12 mars 2013 hormis pour certaines d'entre elles d'une part et d'autre part que sa révocation avait été brusque et vexatoire.

La société Gimar & Cie et la société Gimar Participation ont interjeté appel de cette décision le 16 mars 2016.

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Dans leurs dernières conclusions signifiées par voie électronique le 10 octobre 2016, la société Gimar & Cie et la société Gimar Participation demandent à la cour d'appel de :

Réformant le jugement et statuant à nouveau

Sur les factures litigieuses

- Dire et juger M. C. irrecevable en ses demandes telles que formées à ce titre à l'encontre de la société Gimar Participation SAS qui sera mise hors de cause.

- Donner acte à la société Gimar & Cie qu'elle reconnaît devoir à M. C. la somme de 5.250 € à titre de rémunération variable sur le mandat dénommé FM Logisticqui sera payée au vu d'une facture conforme.

- Rejeter toute autre demande de M. C. à titre de rémunération variable déterminée ou non, comme de communication de pièces comptables.

Sur la révocation

- Dire et juger M. C. irrecevable en ses demandes telles que formées à ce titre à l'encontre de la société Gimar & Cie qui sera mise hors de cause.

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a estimé que M. C. a été régulièrement révoqué de ses fonctions de gérant conformément aux dispositions de l'article L 226-2 alinéa 3 et de l'article 11-2 des statuts de la société Gimar & Cie.

- Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a estimé que la révocation de M. C. était intervenue dans des conditions brutales et vexatoires

- Rejeter les demandes de M. C. en réparation d'un préjudice matériel et/ou moral.

- Très subsidiairement dire et juger que M. C. ne justifie ni d'un préjudice matériel ni d'un préjudice moral.

- S'entendre condamner M. C. payer à chacune des sociétés Gimar & Cie et Gimar Participation une somme de 4.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- S'entendre enfin condamner M. C. aux entiers dépens de première instance et d'appel, lesquels seront distraits conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC.

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Monsieur Olivier C. a signifié ses dernières conclusions par voie électronique le 11 octobre 2016. Il demande à la cour d'appel de :

Vu les pièces versées aux débats

Vu les articles 1134 et 1382 du Code civil

- Recevoir Monsieur C. en ses présentes conclusions d'intimé et le dire bien fondé

- Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 1er mars 2016 :

- en ce qu'il a condamné solidairement la société Gimar & Cie et la société Gimar Participation à payer l'intégralité du montant desdites factures soit 119.625 € au titre de l'exercice 2014 et 27.000 € au titre de l'exercice de 2015 majorés des intérêts de retard au taux légal à compter de la mise en demeure du 16 juillet 2015 et capitalisation des intérêts

- En ce qu'il a condamné les sociétés Gimar & Cie et Gimar Participation au titre de la révocation abusive de Monsieur C..

Infirmer le jugement

- En ce qu'il a rejeté la demande de Monsieur C. de condamner solidairement la société Gimar & Cie et la société Gimar Participation à verser à Monsieur C. sa rémunération due entre la fin de son préavis et la régularisation de sa révocation effective au terme du processus prévu par les statuts de la société, suivi d'un mois de préavis.

Statuant à nouveau

- Condamner solidairement la société Gimar & Cie et la société Gimar Participation à payer la somme complémentaire de 18.000 €, relatives aux commissions facturées par les sociétés dans les douze mois suivant la révocation de Monsieur C. relatives aux mandats RATP/ Telcité,

- Condamner solidairement la société Gimar & Cie et la société Gimar Participation à verser à Monsieur C. sa rémunération due entre la fin de son préavis et la régularisation de sa révocation effective au terme du processus prévu par les statuts de la société, suivi d'un mois de préavis.

- Condamner solidairement la société Gimar & Cie et la société Gimar Participation à verser à Monsieur Olivier C. la somme de 233.472 € à titre de dommages et intérêts pour révocation abusive ; subsidiairement confirmer le montant octroyé par le tribunal de commerce de Paris,

- Débouter les sociétés Gimar et Cie et Gimar Participations de toutes leurs demandes,

- Condamner solidairement la société Gimar & Cie et la société Gimar Participation à verser à Monsieur Olivier C. la somme de 6.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamner solidairement la société Gimar & Cie et la société Gimar Participation en tous les dépens, qui comprendront tous les frais d'huissier relatifs à l'exécution du jugement de première instance et à ceux qui seraient nécessaires pour l'exécution de l'arrêt à intervenir

SUR CE

Sur la rémunération variable

Les sociétés Gimar font valoir en premier lieu que l'obligation à rémunération variable n'incombait qu'à la société Gimar & Cie et non à Gimar Participations. Il n'y a donc pas lieu à condamnation solidaire des deux sociétés.

Pour ce qui est de la rémunération variable proprement dite la société Gimar soutient qu'à l'exception du mandat SCOR aucun mandat n'a abouti. Or le principe de la rémunération variable consistait à motiver le gérant dans l'obtention personnelle, par son relationnel et son savoir-faire, d'un ou plusieurs mandats et dans cette hypothèse de l'associer effectivement au profit en résultant pour l'entreprise dénommé contractuellement «commission de succès ».

Selon elle la plupart des mandats a été signé par monsieur G. qui a joué un rôle moteur dans leur obtention à l'exception du mandat FM Logistic. Monsieur C. n'a que co-signé les mandats mais il n'en est pas à l'origine.

Ainsi la société Gimar ne reconnaît devoir au titre de la rémunération variable que la somme de 5.250 euros au titre du mandat FM Logistic.

Monsieur C. fait valoir que le contrat de gérance établit clairement que la signature d'un mandat suffit à considérer que monsieur C. en est l'originateur pour qu'une rémunération soit due, sans que monsieur C. ait à démontrer qu'il est originateur du mandat, comme le prétend à tort la société Gimar & Cie.

Ainsi le fait que Monsieur C. soit signataire des mandats Telcité, SCOR, Urbis Park, Triton et FM Logistics suffit bien à établir contractuellement que les montants facturés aux clients donnent lieu à une rémunération variable

Sur les demandes de rémunération postérieures à son départ, monsieur C. souligne que le tribunal de commerce de Paris, dans son jugement du 1er mars 2016, avait condamné les sociétés Gimar & Cie et Gimar Participations à communiquer à monsieur C., le journal comptable, ne lui a été transmis par la Société que le 19 septembre 2016, suite à une procédure intentée devant le Juge de l'exécution.

Ce journal fait clairement apparaître deux facturations auprès de la RATP au titre du mandat Telcité qui n'ont pas fait l'objet de facturation d'une rémunération variable par monsieur C. puisqu'il en ignorait l'existence :

- la facture GF 2015/16 RATP Telcite du 5 juin 2015 d'un montant de 30.000€ hors taxes alors que Monsieur C. était encore dans la période de préavis d'un mois, prévue par son contrat de gérance et donc faisait encore partie de la société, à cette date.

Ainsi une rémunération variable au titre du travail effectué en mai est bien due à monsieur C. sur cette commission facturée qu'elle que soit la qualification que l'on donne à cette commission puisque que monsieur C. a bien droit au titre de son contrat de gérance à une rémunération sur l'ensemble des commissions facturée aux clients quand il se trouve dans l'entreprise.

- la facture GF 2015/50 RATP/Telcite du 31 décembre 2015 d'un montant hors taxes de 90.000€, dus au titre de la tranche ferme. Selon le mandat signé avec la RATP la tranche ferme du mandat consistait à réaliser l'étude de l'opération. La remise du rapport détaille matérialise donc le succès des travaux relatifs à cette tranche qui ne prévoyait pas la réalisation d'une opération, et fait l'objet d'une commission supérieure à la commission mensuelle.

L'intitulé « commissions mensuelles » de cette facture rédigée par GIMAR ne répond pas à la réalité des faits puisque le rapport de fin de mission avait été remis à la RATP avant le départ de Monsieur C. et qu'il n'y avait pas, selon le mandat, matière à des travaux supplémentaires qui auraient été effectués après son départ, notamment au titre du mois d'Aout, période de congés à la RATP comme chez Gimar. A tout le moins monsieur C. aurait droit dans ce cas à la rémunération variable due sur le mois de juin, date à laquelle il travaillait encore juridiquement pour l'entreprise.

Monsieur C. se dit donc parfaitement fondé à solliciter une rémunération variable complémentaire au titre de ces deux facturations, rémunération fixée à la somme de 18.000 € par application du taux de 15 % prévu par le contrat de gérance.

La cour relève qu'aux termes du contrat de gérance signé par monsieur G. et par monsieur C. le 12 mars 2013 la rémunération de ce dernier comprend outre une partie fixe, 'un complément variable calculé selon les modalités ci-dessous sur l'ensemble des commissions hors taxes facturées dans l'exercice (1er janvier - 31 décembre) provenant des affaires dont vous aurez été à l'origine comprenant notamment des commissions de succès relatives aux mandats dont vous serez signataire'. La lettre ajoute 'par ailleurs nous vous confirmons que vous tes bien à l'origine des affaires Novatrans, FM Logistic, Hochtief et Telcité'.

Il résulte de cette lettre que le fait d'être signataire des mandats donne droit à la rémunération variable, puisque selon les termes du contrat de gérance les affaires dont monsieur C. est à l'origine comprennent notamment celles qu'il a signé. Cette stipulation créé une présomption reposant sur un critère objectif, la signature. L'interpréter différemment serait source au sein de la société de discussions sans fin sur l'origine exacte de l'affaire, le rôle de chacun, s'il a été déterminant etc,.....

La cour constate également que le contrat de gérance ne distingue pas les cas où le mandat a un ou plusieurs signataires. Ainsi le fait que monsieur G. ait été co-signataire de certains mandats ne peut avoir aucune influence sur le droit à rémunération variable de monsieur C..

Il est également précisé dans ce contrat que dans l'hypothèse où il serait mis fin aux fonctions de monsieur C. ce dernier conserverait le bénéfice des rémunérations variables 'ainsi que les commissions de succès qui seraient éventuellement facturées dans les douze mois qui suivraient votre départ (...) Cette rémunération variable serait versée dans le mois suivant votre départ pour les commissions déjà facturées et dans le mois suivant l'arrêté des comptes du prochain exercice pour les facturations postérieures.'

Monsieur C. sollicite le paiement de sa rémunération variable sur l'exercice 2014 pour les mandats SCOR, MACSF, FM Holding, CDC et RATP/Telcité et sur l'exercice 2015 pour les mandats CDC/Triton et RATP/Telcité.

Il résulte du courrier précité du 12 mars 2013 que parmi ces contrats monsieur C. est à l'origine des mandats FM Logistic et Telcité.

Il n'est pas contesté par les sociétés Gimar que monsieur C., outre les mandats précités, a signé les mandats SCOR, CDC/Triton et MACSF, seul étant contesté le fait qu'il soit à l'origine de ces contrats.

Or, non seulement le contrat de gérance, ainsi qu'il a été constaté, établit une présomption selon laquelle le signataire est celui qui est à l'origine du mandat, mais aucune pièce n'est produite par la société Gimar qui contredirait sérieusement cette présomption alors que monsieur C. communique de nombreux documents montrant qu'il est bien à l'origine de ces mandats.

Quant au quantum de la rémunération qui est pour la première fois contestée en appel par la société Gimar, la cour relève que la facturation a été établie sur les factures émises par Gimar et que les avoirs produits par Gimar pour les contester ne peuvent être pris en compte, ces avoirs étant postérieurs et la cour ignorant comme le fait justement remarquer monsieur C. si ces avoirs sont la contrepartie de négociations relatives à d'autres opérations avec les mêmes sociétés.

La cour confirmera en conséquence le jugement attaqué en faisant droit à la demande.

Sur la rémunération variable qui serait due sur les commissions de succès qui seraient facturées dans les douze mois suivant son départ la cour relève que monsieur C., après avoir eu communication le journal comptable sollicite le paiement de la somme de 18.000 euros correspondant au commissions dues sur les factures RATP/Telcité du 5 juin 2015 et 31 décembre 2015.

La cour ayant admis que monsieur C. devait recevoir sa rémunération variable sur le mandat en question et ce mandat n'ayant pas nécessité de travaux supplémentaires qui auraient été effectués après son départ, il sera fait droit à la demande.

La cour condamnera donc la société Gimar & Cie à verser à monsieur C. les sommes de 119.625 euros au titre de l'exercice 2014, 27.000 euros au titre de l'exercice 2015, avec intérêts de retard à compter du 16 juillet 2015, date de la mise. La capitalisation des intérêts est de droit.

La cour condamnera également la société Gimar & Cie à payer à monsieur C. la somme de 18.000 euros relative aux facturations facturées dans les 12 mois de son départ.

Sur la révocation

Monsieur C. soutient que sa révocation est contraire aux dispositions statutaires de la société qui prévoient que les décisions des associés ne sont opposables qu'après constatation de la concordance de la volonté exprimée par les commandités avec le vote de l'assemblée générale des associés commanditaires. Or aucune assemblée générale ne s'est tenue alors que sa révocation est bien une décision de l'associé commandité. Il demande donc que soit prononcée la nullité de la révocation.

Il soutient par ailleurs que sa révocation était sans justes motifs alors que l'existence de justes motifs existe dans toutes les formes de sociétés et qu'il s'agit d'une omission pour les sociétés en commandite par actions. Selon lui il a été écarté uniquement pour permettre à la société de capter les dossiers qu'il avait originés, ce qui constitue un abus de droit. Enfin il fait valoir que sa révocation a été abusive, que le principe du contradictoire n'a pas été respecté, que la révocation a été brutale, inattendue et vexatoire.

Les sociétés Gimar font valoir que pour ce qui concerne la révocation de monsieur C. elle obéit à l'article 11 des statuts.

Elle soutient que le gérant est révocable ad nutum, qu'elle n'a pas besoin d'être motivée et qu'en l'espèce la révocation n'a pas été brutale ni vexatoire.

Sur le caractère brutal, elle a adressé un courrier à monsieur C. le 30 avril 2015 pour un entretien le 6 mai lequel a été repoussé au 20 mai suivant et la révocation a eu lieu le 21 mai par lettre recommandée. Cette révocation n'était donc pas imprévisible ni même inattendue, sa perspective étant clairement annoncée par la lettre précitée du 30 avril 2015. Il a été invité à présenter ses observations sur ce projet de révocation dès lors qu'un entretien préalable a été ménagé pour ce faire et alors surtout qu'un délai de trois semaines sépare l'information donnée à Monsieur C. du projet de révocation et l'entretien qu'il a eu à cet égard le 20 mai 2015. Le respect du contradictoire a bien été scrupuleusement observé.

Sur le caractère vexatoire elle l'a dispensé d'exercer le préavis d'un mois qui lui a été payé et l'a effectivement privé de tout accès à l'entreprise comme des moyens de communication mis à sa disposition par l'entreprise (téléphone, ordinateur) dans le cadre de l'exercice de ses fonctions auxquelles il était mis fin. Le fait qu'il ait été privé des moyens de communication dont il n'avait plus le besoin ni l'usage était une conséquence naturelle de la dispense de préavis et n'a aucun caractère vexatoire. Il s'agissait également d'éviter toute interférence de monsieur C. dans les affaires sociales et de la protection légitime des données de l'entreprise, sensibles par nature compte tenu de son activité. Or, monsieur C. a transféré nombre de données de son adresse professionnelle à son adresse personnelle pillant ainsi les données de l'entreprise.

Aux termes de l'article 11 des statuts 'un gérant ne peut être révoqué que par décision unanime de tous les associés commandités'. Monsieur C. a été révoqué par décision de monsieur G., président du conseil de surveillance de Gimar Participation, unique associé commandité de Gimar & Cie. La révocation est donc conforme aux statuts.

La cour considère avec les premiers juges que l'article 17 des statuts qui stipulent que 'les décisions des associés ne sont opposables aux associés, à la société et aux tiers qu'après constatation de la concordance de la volonté exprimée par les commandités avec le vote de l'assemblée générale des associés commanditaires' ne concerne pas la révocation du gérant mais les décisions prises par la société en commandite qui nécessite un accord entre commandités et commanditaires. Or la révocation de son poste de gérant de monsieur C. est une décision de Gimar Participation et non de Gimar & Cie.

Il ressort des dispositions de l'article L226-2 alinéa 3 du code de commerce que les gérants des société en commandite par actions sont révoqués 'dans les conditions prévues par les statuts'.

En l'espèce les statuts n'exigent pas que la révocation d'un gérant soit motivée. Monsieur C. était donc révocable ad nutum et la décision du tribunal de commerce sera en conséquence confirmée sur ce point.

Monsieur C. a été convoqué à un entretien pour le 6 mai 2015 par une lettre recommandée du 30 avril 2015 dans laquelle il était indiqué qu'il était envisagé de mettre fin à ses fonctions. L'entretien aura finalement lieu le 20 mai et monsieur C. était révoqué le 21 mai après cet entretien, soit trois semaines après la lettre de convocation.

La lettre du 30 avril 2015 ne mentionne aucun motif. En revanche la lettre de révocation du 21 mai 2015 précise qu'il lui a été verbalement indiqué lors de l'entretien du 20 mai 2015 que sa révocation était due aux difficultés relationnelles qu'il entretenait avec son équipe et à des résultats insuffisants.

Il ressort d'un échange de courriels entre monsieur G. et monsieur C. sur la convocation à cet entretien que ce dernier ayant manifesté sa surprise du fait que sa révocation n'avait jamais été discutée, il lui était répondu qu'il 'travestissait le sens de la lettre qui n'a pour objet que de vous convoquer à un entretien', sous entendant ainsi que sa révocation n'était pas à l'ordre du jour.

Il résulte effectivement des pièces produites par monsieur C. qu'avant la convocation il était en discussion avec monsieur M. sur le montant de sa rémunération variable et que pendant l'entretien du 20 mai la rémunération variable a été encore discutée.

Ainsi, bien qu'ayant bénéficié d'un délai de trois semaines pour préparer son entretien il pouvait légitimement croire que la convocation n'avait pour but que de renégocier sa rémunération variable.

La cour avec les premiers juges considère en conséquence que le principe du contradictoire n'a pas été respecté, monsieur C. n'ayant pas été informé des motifs de sa révocation ni de son imminence.

Sur les conditions brutales et vexatoires de sa révocation monsieur C. produit un constat d'huissier établi le 1er juin 2015 qui précise que son téléphone portable professionnel n'est plus en fonction et que son adresse mail est également supprimée sans message d'absence. Le 23 juin suivant il recevait le restant de ses effets personnels ainsi que divers documents.

La cour relève cependant que dans un courrier du 26 mai 2015 monsieur M., président du collège de gérance, précise à monsieur C. qu'il peut conserver l'usage du véhicule de la société jusqu'au 22 juin, que sa ligne téléphonique et sa messagerie ont été suspendues immédiatement du fait des détournements de documents appartenant à la société dès information de la révocation et enfin qu'il devait prendre contact pour récupérer ses affaires personnelles.

Il ressort en effet d'une attestation de la société AAMSET prestataire informatique de Gimar, que monsieur C. a transféré le 21 mai 2015 de 15h54 à 20h14 un ensemble de fichiers de son poste informatique professionnel vers sa messagerie personnelle.

Ainsi, la privation presque immédiate de la ligne téléphonique, de l'accès à la messagerie professionnelle et de l'accès aux locaux de monsieur C. était justifiée par ses agissements et il était légitime pour la société de prévenir de nouveaux transferts.

La cour infirmera en conséquence le jugement entrepris sur ce point.

Sur le montant du préjudice la cour rappelle que monsieur C. était révocable ad nutum et que seule la méconnaissance du contradictoire peut être reprochée à la société Gimar. La cour condamnera en conséquence la société Gimar Participation à payer à monsieur C. la somme de 60.000 euros en réparation du préjudice qu'il a subi.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Chacune des parties succombant partiellement il n'apparaît pas inéquitable de leur laisser à charge les frais qu'elles ont exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 1er mars 2016 en ce qu'il a condamné la société Gimar & Cie à payer à monsieur Olivier C. la somme de 119.625 euros et celle de 27.000 euros mais l'infirme en ce qu'il a condamné solidairement la société Gimar participation au paiement de ces sommes,

Confirme le jugement en ce qu'il a condamné la société Gimar Participation à payer une indemnité à monsieur Olivier C. au titre de sa révocation abusive mais l'infirme en ce qu'il a condamné la société Gimar & Cie au paiement de ces dommages et intérêts,

L'infirme sur le montant des dommages et intérêts alloués au titre de la révocation abusive,

Y ajoutant

Condamne la société Gimar & Cie à payer à monsieur C. la somme de 18.000 euros au titre de la rémunération variable pour la période postérieure à sa révocation,

Statuant à nouveau

Condamne la société Gimar Participation à payer à monsieur Olivier C. la somme de 60.000 euros au titre de sa révocation abusive,

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamne in solidum la société Gimar & Cie et la société Gimar participation aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.