CA Douai, 2e ch. sect. 2, 9 novembre 2017, n° 15/05716

Par acte sous seing privé authentique du 15 septembre 1998, M et Mme L. aux droits desquels vient la SCI du [...], ont donné à bail à la SARL Brasserie Flore divers locaux à usage commercial dépendant de l'immeuble sis [...] et [...], moyennant un loyer de 68 602,06 euros assorti d'une clause d'indexation.

Ce bail a été consenti pour une durée de neuf années entières et consécutives commençant à courir le premier août 1998 pour s'achever le 31 juillet 2007 moyennant un prix de 97 067,38 euros.

Par arrêt en date du 30 septembre 2014, la date de renouvellement du bail est définitivement fixée au 1er octobre 2008.

Par acte extrajudiciaire du 23 juillet 2008, la SARL Brasserie Flore notifie au bailleur une demande aux fins de renouvellement du bail.

Par acte extrajudiciaire du 22 octobre 2008, les consorts L. acceptent le principe du renouvellement et proposent un prix de loyer de 227 500 euros/ an.

Suivant avis du 9 avril 2009, la commission départementale de conciliation a estimé y avoir lieu à déplafonnement du loyer et propose sa fixation à hauteur de 165 000 euros annuel hors taxes.

La SARL Brasserie Flore a notifié, le 4 février 2009, aux bailleurs un mémoire préalable en demande.

Par acte en date du 14 juin 2012, la SCI du [...] assigne la société Brasserie Flore aux fins de déplafonnement du loyer.

Par jugement avant dire droit du 2 décembre 2013, la présente juridiction a ordonné une expertise confiée à M. B., qui déposé son rapport le 10 décembre 2014 et conclu au déplafonnement du loyer avec fixation de la valeur locative annuelle à hauteur de 156 240 euros

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 7 septembre 2015, le juge des loyers commerciaux, près le tribunal de grande instance de Lille, a :

- fixé le loyer annuel du bail renouvelé à compter du premier octobre 2008 à la somme de156 240 euros annuel/ hors taxes et hors charges,

-dit que le rappel des loyers échus produira intérêts au taux légal à compter du renouvellement du bail,

- dit que les intérêts échus depuis plus d'une année produiront eux-mêmes intérêts au taux légal,

- débouté la SARL Brasserie Flore de sa demande d'application de la loi Pinel,

- ordonné l'exécution provisoire,

- condamné la SCI du [...] à payer à la SARL Brasserie Flore la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la SCI du [...] aux entiers dépens,

Par déclaration en date du 25 septembre 2015, la SARL Brasserie Flore a interjeté appel de la décision.

MOYENS ET PRETENTIONS :

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 2 novembre 2016, la SARL Brasserie Flore demande à la cour, au visa des dispositions des articles L145-33 et L145-34 du code de commerce, des articles R145 et suivants du code de commerce, de :

- réformer le jugement du juge des loyers commerciaux en date du 7 septembre 2015 et statuant de nouveau :

- dire et juger que le loyer du bail renouvelé au 1er octobre 2008 est plafonné,

- dire et juger n'y avoir lieu à déplafonnement,

- dire et juger le loyer plafonné inférieur à la valeur locative.

- en conséquence, à titre principal, dire et juger que le loyer du bail renouvelé au 1er octobre 2008 est fixé à la somme de 69 750 euros HT euros par an.

- à titre subsidiaire, dire et juger que loyer du bail renouvelé au 1er octobre 2008 est fixé à la somme de 97 067,38 euros HT euros par an.

- rejeter l'ensemble des demandes principales et incidentes de la SCI du [...],

- condamner la SCI DU [...] à payer à la SARL Brasserie Flore la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens.

Elle souligne que :

- depuis la prise d'effet du bail par le preneur en 1993 jusqu'au renouvellement en 2008 , le loyer a déjà augmenté de plus de 100 %,

- une nouvelle augmentation conduirait à l'évidence à la mise en liquidation judiciaire de la SARL,

Elle conteste le déplafonnement du bail aux motifs que :

- l'expert et les parties conviennent qu'il n'y a eu aucune modification de la destination des lieux et des obligations respectives des parties,

- les travaux réalisés par le preneur ne saurait être un motif pour déplafonner, l'expert ayant écarté ce fait, n'étant pas en mesure d'apprécier si les travaux ont affecté l'assiette du bail,

- les facteurs locaux de commercialité n'ont pas été modifiés à raison, d'une part de l'augmentation de la fréquentation touristique et d'autre part de l'augmentation de parkings de proximité et n'ont pas bénéficié au commerce considéré,

- la [...] n'a connu aucune dynamique depuis 1998 mais bien plus encore, les commerces de bouche de la Place ont perdu un nombre très important de chalands depuis la création de nombreux restaurants dans les secteurs alentours.

Elle précise que :

- le juge doit se livrer à une appréciation in concreto des facteurs commerciaux et vérifier, au besoin d'office, leur importance et leurs incidences effectives et non pas simplement virtuelles,

- l'évolution du chiffre d'affaires constitue alors un critère déterminant pour apprécier la réalité d'une modification prétendue de la commercialité, soulignant que l'expert judiciaire a clairement identifié que l'événement Lille 2004 était un phénomène ponctuel dans l'évolution des facteurs locaux de commercialité pour le commerce considéré, mais que le chiffre d'affaires n'avait pas augmenté,

- le chiffre d'affaires en franc constant n'a pas été modifié, mais n'a cessé de baisser si l'on tient compte de l'inflation.

Elle argue d'un rapport effectué par M. D., expert agréé par la Cour de cassation, qu'elle a sollicité pour avoir un avis technique sur la modification notable des facteurs locaux de commercialité sur la période concernée

Elle souligne qu'en l'absence de motif de déplafonnement, la SARL Brasserie Flore est fondée à solliciter la fixation du loyer du bail renouvelé au 1 er octobre 2008 à la somme de 97 067,38 euros par an.

Sur la valeur locative du fond, elle estime :

- après avoir estimé justifié qu'un abattement de 10 % soit appliqué en raison de la configuration des locaux par rapport aux locaux de référence, elle critique les éléments de référence retenus (trop éloigné, activité différente).

- en l'absence de motif de déplafonnement, lorsque la valeur locative est inférieure au loyer indexé, le plafond ne s'applique pas et il faut revenir au principe de la valeur locative édictée par l'article L145-33

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 20 juin 2017, la SCI [...] demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le loyer annuel du bail renouvelé à compter du 1er octobre 2008 est déplafonné et en ce qu'il a dit que le rappel des loyers échus produira intérêts au taux légal à compter du renouvellement du bail et dit que les intérêts échus depuis plus d'une année produiront eux-mêmes intérêts au taux légal ;

- en conséquence, dire mal appelé, bien jugé de ce chef et rejeter l'ensemble des demandes formulées par la SARL Le Flore au soutien de son appel et portant sur ce chef ;

- pour le surplus, recevoir la concluante en son appel incident ;

- y ajoutant, réformant le jugement entrepris ;

- au visa des dispositions des articles L 145-33, L 145-34 et suivants du code de commerce, 1154 et 1155 du code civil, 700 du code de procédure civile :

- dire et juger que le prix du bail de l'immeuble sis à [...], exploité par la SARL Brasserie Flore, sera fixé, au regard du prix révisé résultant de l'action introduite par le bailleur, à la somme annuelle de 308.760 € hors taxes, hors charges à compter de la date du renouvellement, aux conditions contractuelles d'indexation

- entendre condamner la SARL Brasserie Flore à lui payer à :

* le rappel des loyers sur cette base à compter du 22 octobre 2008 ;

* les intérêts qui courent de plein droit à compter de la date du 22 octobre 2008 et subsidiairement, à compter de la date de l' assignation par application de l'article 1155 du Code Civil, au fur et à mesure des échéances entre l'ancien et le nouveau loyer,

- dire et juger que les intérêts se capitaliseront conformément à l'article 1154 du code civil, dès lors qu'ils seront dus au moins pour une année entière ;

-condamner la SARL Brasserie Flore à lui payer la somme de 15 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise.

Elle rappelle les clauses principales du bail et les caractéristiques des locaux, situés dans un très bon emplacement au coeur de la ville de Lille, dans un immeuble ancien en bon état d'entretien et de standing.

Concernant les motifs de déplaflonnement, la SCI fait valoir que :

- une modification notable des facteurs locaux de commercialité est établie aux motifs que le secteur a bénéficié depuis l'origine du bail d'importantes rénovations qui ont une influence sur le commerce considéré, notamment à raison d'une augmentation de la fréquentation du secteur et de la clientèle potentielle ( fréquentation touristique, offre de transport, parking, effet capitale européenne, augmentation de la fréquentation locale et de la population du centre ville),

- une modification des caractéristiques propres du local existe, puisque la réalisation de travaux importants tant au RDC qu'au 1 er étage, lesquels ont eu pour effet au n° 23 d'augmenter la surface affectée à la restauration, de créer une deuxième cuisine, une plonge, un monte-charge, d'augmenter la surface des locaux par la création de nouvelles pièces (élévation de murs, rehaussement de la toiture), et au n° 11 de créer un SAS, a modifié l'assiette du bail.

Quant à la détermination de la valeur locative, elle soutient que :

- les pondérations effectuées par les experts amiables du preneur ne sont ni justifiées sur le plan technique, ni cohérente avec les mesures appliquées sur les immeubles voisins,

- les pondérations appliquées par l'expert judiciaire ne sont pas conformes tant à la méthodologie retenue par la charte de l'expertise pour les locaux de grande surface, qu'à la méthodologie particulière appliquée aux métiers de bouche.

- la terrasse doit être nécessairement prise en compte,

- tout abattement de minoration doit être exclu, l'expert judiciaire ne pouvant cumuler les deux facteurs de pondération.

Elle maintient que soit on prend la méthodologie des locaux de grande surface auxquels on applique un abattement, soit dans le calcul de la pondération de la surface on tient déjà compte de ce local de grande taille et alors l'abattement pratiqué de nouveau ensuite ne saurait être de la moitié de la valeur la plus forte.

MOTIFS :

- Sur la demande de déplafonnement du loyer :

' L'article L 145-34 du code de commerce, dans sa rédaction applicable, dispose qu'a moins d'une modification notable des éléments mentionnés aux articles 1° à 4° de l'article L 145-33 du même code, et sauf exception tenant à la durée du bail, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d'effet du bail à renouveler ne peut excéder la variation de l'indice national trimestriel mesurant le coût de la construction publié par l'institut national de la statistique et des études économiques intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré.

L'article L.145-33 du code de commerce rappelle que le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative. À défaut d'accord, cette valeur est déterminée par :

1° les caractéristiques du local considéré ;

2° la destination des lieux,

3° les obligations respectives des parties,

4° les facteurs locaux de commercialité,

5° les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Aux termes des dispositions de l'article R 145-6 du code de commerce, les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l'intérêt que présente, pour le commerce considéré, l'importance de la ville et du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transports, de l'attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d'une manière durable ou provisoire.

Il résulte du texte précité, que la modification notable des facteurs locaux de commercialité, souverainement appréciée par les juridictions du fond pour permettre d'écarter le plafonnement du loyer du bail renouvelé, doit présenter un intérêt pour le commerce considéré.

Il doit donc être recherché si la modification retenue présentait un caractère notable et si elle concernait ou non l'activité commerciale effectivement exercée dans les lieux loués par le locataire, au besoin d'office par la juridiction du fond.

Une modification notable des facteurs locaux de commercialité ne peut constituer un motif de déplafonnement du nouveau loyer qu'autant qu'elle a une incidence favorable sur l'activité commerciale exercée par le preneur.

*****

' Il ressort des écritures des parties que le motif de déplafonnement évoqué par le bailleur sontde deux ordres, la modification des caractéristiques propres du local et le motif en lien avec la modification des facteurs de commercialité.

Les parties s'opposent sur ces motifs, étant rappelé que la modification doit être notable entre l'origine du bail expiré et la date de renouvellement, soit pour la période du bail à renouveler, du 1er août 1998 au 30 septembre 2008 ( ou 1er octobre à voir).

Le juge des loyers puis la cour, doit se placer à la date du 30 septembre 2008, pour fixer le loyer après examen de la modification des facteurs sur la période du bail à renouveler, ce qui rend inopérants les pièces et développements du preneur sur l'évolution économique difficile récente du centre ville, la situation sur les trois dernières années de la Brasserie Flore, au niveau comptable.

' sur le motif lié à la caractéristique des lieux :

En vertu des dispositions des articles 6 et 9 du code de procédure civile, à l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leurs prétentions.

En l'espèce, la SCI invoque la réalisation de travaux importants pouvant être qualifiés de travaux modificatifs, ayant modifié l'assiette du bail et les caractéristiques du local ou subsidiairement de travaux d'amélioration.

Au soutien de ce motif de déplafonnement, le bailleur produit les relevés et plans du sapiteur, ainsi qu'une pièce 51. Il est par ailleurs produit les investissements en immobilisation du Flore pour les années 2004 à 2009.

Cependant, les plans et relevés produits sont insuffisants pour établir la modification invoquée.

Nombre d'entre eux ont une origine inconnue et ne sont pas datés ( pièces 13, 72 Me T.).

Et, ceux issus des relevés intérieurs, effectués en mai 2014, produits en pièce 48 par le bailleur, ne peuvent être confrontés à la situation antérieure faute de production d'état des lieux ou de procès verbal de constat pour la période antérieure au bail renouvelé. Il est dès lors impossible d'en déduire une quelconque modification en cours de période de référence.

Enfin, la pièce 51, par laquelle il est fait état du constat de modification des lieux et de travaux d'agrandissement inexistants lors de l'installation du Flore, ne dispose d'aucune valeur probante, s'agissant d'une preuve que le gérant de la SCI, bailleur des locaux, se fait à lui même. Elle n'est d'ailleurs étayée par aucun autre élément, le bailleur ne prenant même pas la peine d'examiner les pièces relatives aux investissements en immobilisation. Il ne peut en être déduit des travaux d'ampleur tels que ceux évoqués.

En outre si, dans ses écritures, le bailleur se réfère à l'exercice dans les locaux d'une activité strictement identique à celle exploitée actuellement par le preneur antérieur, aucune attestation de ce dernier, ni même de la clientèle n'est versée aux débats permettant de justifier cette allégation.

En conséquence, ce moyen ne peut qu'être rejeté.

' sur le motif lié au facteur de commercialité :

' Sur la période de référence du bail à renouveler, le preneur conteste toute évolution des facteurs de commercialité, les modifications étant selon lui, soit d'ores et déjà intervenues lors de la période antérieure, soit d'un caractère limité. Elles n'ont, si elles sont établies, aucune répercussion favorable pour le commerce litigieux.

Aucune disposition, comme le laisse à penser le preneur, n'impose que l'évolution ait pu être constatée sur l'intégralité de la période de référence du bail, soit en l'espèce, sur la période 1998-2008. Toutefois le caractère ponctuel ou éphémère du phénomène constaté viendra colorer le caractère notable ou non de l'évolution.

Des pièces produites par les parties et de l'expertise de M. B., il peut toutefois être retenu que :

- le commerce litigieux bénéficie d'un emplacement de qualité, situé dans l'hyper centre de Lille, à proximité de la Grand Place, de l'office de tourisme et implanté à côté de la station de métro et de la chicorée, restant ouvert 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24,

- bien que non situé sur les grands axes, il est facilement accessible grâce à une possibilité de parking à proximité, l'offre de parking couvert ayant augmenté sur la période, contrebalançant la diminution des places en surface invoquée mais non quantifiée, et grâce à une offre de transport en commun ( Métro, multiplication des dessertes TGV), marqué par une progression conséquente de la fréquentation de la station de Métro Rihour, située face à l'entrée secondaire du Flore et à quelques mètres du restaurant ( 51, 4 % de progression de 1997 à 2006), la [...] étant en outre le point de liaison entre le nouveau centre piétonnier et le vieux Lille,

- bénéficiant d'une situation de première envergure, la [...] constituant le point névralgique du commerce de Bouche, au coeur d'une zone de passage, le commerce litigieux est implanté en pleine zone touristique, cette dernière ayant bénéficié du développement touristique de la ville : augmentation sur la période 1998-2008 du nombre de nuitée de 1,650 millions à près de 3, 4 Millions, désignation de Lille comme capitale européenne en 2004, progression entre 2002 et 2004 de la fréquentation de l'office de tourisme, puis stabilisation, augmentation du tourisme d'affaire et des congressistes passant de 65 000 environ congressistes en 2002 à plus de 295 000 congressistes en 2008, autant d'éléments qui assurent une sur-fréquentation du centre ville sur la période étudiée.

Il s'ensuit que c'est à juste titre qu'a pu être retenue l'existence de modifications notables des facteurs de commercialité, les affirmations du preneur concernant un déplacement en périphérie de cette fréquentation ( [...]), n'étant étayées par aucun élément probant et objectif.

' Cependant, l'expert, dans le paragraphe consacré à l'environnement économique ( Page 15) note expressément que :'mis à part le très bon chiffre d'affaires réalisés en 2004, sans doute dû à la présence de nombreux touristes et visiteurs en liaison avec la manifestation de 'Lille capitale européenne de la culture 2004", la moyenne du chiffre d'affaires apparaît se stabiliser autour d'un montant de 2, 5 M€ HT'.

Or, si ne peuvent être retenues les pièces visant une période postérieure à la période de référence ( notamment pièces 76 à 81) ou concernant une autre activité ( par exemple pièces 98, 99), la cour retient des pièces et documents versés par le preneur, relatives à l'activité de restauration et à la période litigieuse, non d'ailleurs précisément contestés par le bailleur, qui estime, à l'instar des premiers juges, l'intérêt pour le commerce et l'impact pour le Flore caractérisé, que :

- les difficultés économiques du secteur de la restauration, touchant le commerce de bouche traditionnel et de débit de boisson en général, sont réelles ( Pièces 59, 61, 75 et analyse France Boisson), la région Nord -Pas de Calais étant plus profondément touchée en raison de sa situation économique et démographique, même si cela reste plus mesuré dans les grandes villes;

- selon le récapitulatif des chiffres d'affaires TTC de 18 restaurants de 2004 à 2009 produit en pièce 74 par le preneur, sur la période 2004 à 2009, l'ensemble des chiffres d'affaires des restaurants listés a baissé de près de 5 %, avec des évolutions en dent de scie, 6 sur 18 ayant perdu plus de 10 % du chiffre d'affaires et seul un restaurant progressant chaque année ( ChezArmand) ;

- le Flore a connu certes une évolution de son chiffre d'affaires nets en 2004, avec une hausse de ce dernier de 2 918 785 euros, mais les chiffres d'affaires annuels nets sur la période de 1998 à 2008, repris dans l'attestation de l'expert comptable de la société Brasserie Le Flore, à l'exception de 2004, sont demeurés stables ( 2 271 361 euros en 1998 et 2 434 697 euros en 2008), ce que confirment les études réalisées du preneur sur les chiffres clefs de sa société ( pièces 84, 64 par exemple) ;

- cette même évolution est perceptible chez les restaurants gérés par Marc L., dirigeant de la société Brasserie Le Flore, sur la période 2004-2009, les chiffres d'affaires des restaurants ne variant que peu et évoluant également en dents de scie, et notamment ceux de l'[...] (Flore, Chicorée, la Paix),

- la légère augmentation du chiffre d'affaires du Flore ( 2 271 361 euros en 1998 et 2 434 697 en 2008) doit être rapprochée de l'inflation sur la même période, relativisant nettement la hausse de ce chiffre,

- elle doit également être mise en relation avec l'augmentation du loyer sur la même période, ce dernier étant passé de 68 602,06 euros en 1998 à un montant de 97 067,38 euros en 2008.

Il n'est dès lors pas démontré que l'activité commerciale exploitée dans les lieux loués et exercée par le preneur ait effectivement au cours de la période du bail expiré bénéficié d'une évolution favorable et ait eu une incidence bénéfique pour le commerce considéré.

En conséquence, il n'y a pas lieu d'ordonner le déplafonnement du loyer du bail renouvelé de ce chef. La décision de première instance doit donc être infirmée.

- Sur la détermination de la valeur locative et la fixation du loyer à une valeur inférieure au loyer en cours :

L'article L.145-33 du code de commerce rappelle que le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative. À défaut d'accord, cette valeur est déterminée par :

1° les caractéristiques du local considéré ;

2° la destination des lieux,

3° les obligations respectives des parties,

4° les facteurs locaux de commercialité,

5° les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Il s'induit de ce texte que pour le locataire, le plafonnement est la limite maximum à laquelle pourra être fixé le loyer en l'absence de disposition contraire des parties. Cependant, selon le principe posé par la disposition précitée, si la valeur locative est inférieure au loyer plafonné, c'est à ce chiffre que devra donc être fixé le nouveau loyer.

Le loyer peut donc toujours être fixé à un niveau inférieur à celui du bail expiré, puisque aurenouvellement, il s'opère un nouveau bail et non simplement le prolongement du bail antérieur, le locataire n'ayant pas à démontré un baisse des facteurs de commercialité.

- sur la surface des locaux :

Après intervention d'un géomètre expert, les parties s'accordent sur la surface utile de 785, 5 m2. Toutefois s'agissant d'une boutique, dont la surface est nettement supérieure à 300 m², il ya lieu de pondérer la surface utile des lieux en fonction de l'utilité respective des différentes pièces, en se référant plus spécifiquement aux méthodes appliquées en présence des locaux dits de grande surface.

Au préalable, il convient de rappeler que les préconisations retenues par les différentes méthodes ne sont nullement contraignantes pour l'expert, lequel doit adapter lesdites méthodes, les combiner, voire pondérer les résultats ainsi obtenus, pour prendre en compte concrètement la réalité du local étudié.

La SCI [...] ne saurait donc qualifier de 'double peine'l'application de correctif à la mise en oeuvre de la méthode d'évaluation applicable au grande surface en présence de choix de pondération, selon elle, d'ores et déjà sévère, alors même que lesdits choix de l'expert sont justifiés au vu la particularité du local examiné.

En effet, comme l'a justement souligné le premier juge, l'expert se devait d'appliquer la méthode et les pondérations préconisées par la charte de l'expertise, et non -comme suggéré par le bailleur- la méthode appliquée au commerce de Bouche, plus conforme aux spécificités même du local et sa configuration lequel dispose d'une profondeur importante (47m), avec un métrage limitée de surface vitrée, et des cuisines, non dans le prolongement de la salle mais à l'étage, un nombre important de surfaces consacré aux archives, salles de réunion, bureaux.

Ensuite, les pondérations de la charte de l'expertise ne pouvaient qu'être adaptées aux lieux, notamment retenir deux zones dans la salle de restaurant eu égard à l'encaissement et au peu de visibilité même de la salle située [...], limitant ainsi nécessairement sa commercialité, étant en l'espèce particulièrement opportun.

Quant à la critique liée à la non prise en compte de la surface des terrasses, elle est inopérante, puisqu'au titre de la surface pondérée, les terrasses ne sauraient être incluses comme le sollicite le bailleur, dès lors qu'elles ne font pas partie du bail même.

Dès lors, et au vu des éléments ci-dessus exposés, la surface pondérée de 310 m², proposé par l'expert judiciaire, a justement été retenue pour l'ensemble du local par le premier juge.

- sur les caractéristiques du local considéré :

En vertu des dispositions de l'article R 145-3 du code de commerce les caractéristiques propres au local s'apprécient en considération :

1° de sa situation dans l'immeuble où il se trouve, de sa surface et de son volume, de la commodité de son accès pour le public,

2° de l'importante des surfaces respectivement affectées à la réception du public, à l'exploitation ou à chacune des activités qui sont exercées dans les lieux.

3° de ses dimensions, de la configuration de chaque partie et de son adaptation à la forme d'activité qui y est exercée,

4° de l'état d'entretien, de vétusté ou de la salubrité et de la conformité aux normes exigées par la législation du travail,

5° de la nature et de l'état des équipements et des moyens d'exploitation mis à la disposition du locataire.

Au préalable, il y a lieu de rappeler que le fait même que des coefficients moyens de référence applicable en présence de locaux de grande surface soit retenu, n'empêche pas l'application de correctifs de pondération pour adapter cette méthodologie de base à la spécificité du local étudié par rapport à son environnement, cet examen concret et contextualisé justifiant d'ailleurs la mission confiée à un expert judiciaire.

Au vu de la surface importante toute en profondeur de l'établissement, de l'éclairement limité et de l'encaissement notamment d'une partie de la salle de restaurant du rez de chaussée, de la faible visibilité du local à raison du métrage limité sur rue et de la présence de commerce de même nature dans son environnement immédiat, l'application d'un abattement de 25 %, tel que retenu par le premier juge, et non 33% proposé par l'expert est justifiée, la surface pondérée de la brasserie Le flore ( 310m²) se trouvant dans la fourchette basse de la notion de grande surface ( locaux de 300 m² à 1500 m²).

Doit être pris en compte à ce titre l'existence même de deux terrasses qui certes ne sont qu'une occupation temporaire du domaine publique, mais accroissent nécessairement la commercialité du local, augmentant la surface de vente et la visibilité du local.

Si cet avantage est le plus souvent valorisé par un supplément situé entre 5% et 10% du loyer de base, suivant notamment le marché, au vu de la taille des terrasses, de l'importance dans cette zone de détenir un accès au domaine public, mais également en vue de prendre en compte le caractère précaire de l'autorisation délivrée, c'est à juste titre qu'un pourcentage de revalorisation à hauteur de 5 % a été retenu.

- sur la destination des lieux :

De manière générale, il ne peut être nié que la destination tout commerce prévue dans un bail constitue un avantage financier pour le preneur lors de la cession du droit au bail, justifiant une revalorisation de la valeur locative.

De plus, et ce malgré le caractère de facto très spécialisé de la zone de commercialité ( [...] )et essentiellement consacrée au commerce de Bouche, la destination tout commerce prévu dans le bail demeure en l'espèce, un avantage, permettant notamment au preneur de pouvoir diversifier son activité par l'adjonction d'activités complémentaires.

L'application d'un correctif de 7 % de la valeur locative est donc justifiée.

- sur les obligations respectives des parties :

Ce chef n'est pas discuté par les parties, la répartition des charges étant conforme à l'usage dans la région, le preneur assumant l'entretien courant des locaux et petites réparations, la taxe foncière, la taxe d'enlèvement des ordures ménagère et l'assurance des murs, le bailleur en contrepartie ayant en charge les grosses réparations.

- sur les facteurs de commercialité :

Conformément aux éléments ci-dessus exposés (paragraphe sur le déplafonnement), le premier juge a parfaitement pris en compte l'emplacement de premier ordre dudit commerce, en adéquation avec la commercialité de la place, facilement accessible et bénéficiant tant de la chalandise de la population de centre-ville que de l'afflux touristique.

- sur les prix pratiqués dans le voisinage :

Aux termes des dispositions de l'article R 145-7 du code de commerce, les prix couramment pratiqués dans le voisinage, par unité de surface, concernent des locaux équivalents eu égard à l'ensemble des éléments mentionnés aux articles R 145-3 à R 145-6. À défaut d'équivalence, ils peuvent, à titre indicatif, être utilisés pour la détermination des prix de bases, sauf à être corrigés en considération des différences constatées entre le local loué et les locaux de référence. Les références proposées de part et d'autre portent sur plusieurs locaux et comportent, pour chaque local son adresse et sa description succincte. Elles sont corrigées à raison des différences qui peuvent exister entre les dates de fixation des prix et les modalités de cette fixation.

Les termes de référence à prendre en compte, au vu de la nature de l'activité, de l'emplacement mais également des clauses du bail tout commerce, doivent être diversifiés pour permettre l'appréhension concrète et sérieuse de la valeur locative du secteur. Ils ne sauraient se limiter, comme le sollicite le preneur, aux seuls commerces de bouches ou/et à proximité immédiate du local, hormi si les locaux appartiennent à une zone de commercialité totalement distincte.

Tel est le cas par exemple de l'enseigne Série noire, référence de prêt à porter situé dans le centre du vieux Lille, qui ne peux qu'être écartée, et ce contrairement aux références de prêt à porter proposé par le bailleur qui sont situées à proximité immédiate du commerce litigieux dont la fixation du loyer date de 2005.

Au vu du nombre de référence, ayant donné lieu à un loyer fixé amiablement, elles seront prises en compte comme participant à la valeur du marché sur le secteur, même si les parties ont manifestement pu s'accorder sur une valeur inférieure à la valeur locative.

Parmi les références proposées à l'expert et étudiées par ce dernier, a justement été écarté la référence [...], s'agissant d'un bail amiablement fixé à une somme ridicule ( 100 euros) , totalement en déphasage avec les autres références, et à une date bien antérieure à la période de référence, soit janvier 2002.

À juste titre le premier juge a retenu, les enseignes Le Rihour, Aux délices, La chicorée-[...], la chicorée- [...], le Président Brasserie, qui sont des commerces situés à proximité, de même nature, étant toutefois fait observer qu'au regard de la particularité des 3 dernières références dont le prix du bail est nécessairement minoré par les sujétions plus importantes pesant sur le preneur, lequel a à sa charge, contrairement au Flore, les grosses réparations, l'expert ne pouvait qu'adjoindre une autre référence, certes un peu plus éloignée mais plus adaptée à raison des clauses du bail, à savoir la Chambre, situé [...] dont le loyer 2008 pondéré est de 671,30 euros HT/HC/m²pond/an. Le preneur ne saurait donc prospérer dans son argumentation visant à écarter cette dernière référence.

Le preneur tente de se prévaloir d'autres références, non proposées à l'examen de l'expert, en produisant de nombreux baux de cafés-brasseries-restaurants, plus ou moins éloignés du commerce litigieux d'ailleurs, parfois de date postérieure à la période de référence ( Morel- Le Moulin d'or, Brasserie André). Toutefois la seule production des baux est insuffisante pour déterminer la réalité des énonciations du preneur quant aux surfaces pondérés utiles et la valeur locative réelle .

Elles ne peuvent donc qu'être écartées, ce d'autant que ce ne sont pas moins de 8 références qui ont été prises en compte pas l'expert judiciaire, la cour disposant en outre des rapports amiables produits par le preneur et le bailleur, lesquels envisageaient tous deux, certes dans des proportions très différentes, une valeur locative de toute façon supérieure au loyer en vigueur.

En tenant compte de l'exclusion de l'enseigne Série noire des références retenues par l'expert ,l'ensemble de ces éléments ci-dessus décrit justifie la fixation de valeur locative brute, avant application de coefficient d'abattement ou de valorisation, en fonction des loyers de base, indexés sur l'indice Insee du coût de la construction, recalculé en valeur 2008, à la somme de 577 euros/m² pondéré à la date du 1er octobre 2008.

Après application du coefficient de revalorisation de 7 % liée aux terrasses et de 5 % liée à la clause tout commerce, puis abattement de 25 % à raison de la configuration des lieux, la valeur locative peut être fixée à une somme de 484,68 euros/HT/HC/m²/pondéré.

Au vu de la surface pondérée utile retenue en fonction de la valeur locative, le loyer annuel ne saurait nullement être inférieur au loyer plafonné.

En conséquence, le preneur ne peut qu'être débouté de demande visant à voir fixer le prix du bail renouvelé à une somme inférieure à la somme de 97 087, 38 HT euros par an, étant d'ailleurs fait observé, d'une part, que la société Brasserie Flore, loin de considérer lors de la délivrance de l'acte extrajudiciaire du 23 juillet 2008 sollicitant le renouvellement du bail auprès de son bailleur, la valeur locative inférieure à son loyer en cours, avait sollicité le renouvellement pour le loyer indexé en cours, soit 97 087, 38 euros, d'autre part, que l'ensemble des expertises amiables transmises initialement ( rapport L. du preneur 100 000 euros HT par ans, rapport M. du bailleur 227 500 euros) et les conclusions de la commission de conciliation concluait à une valeur locative supérieure au loyer plafonné.

Conformément à l'article 1155 ancien du code civil, le rappel des loyers échus produira intérêts au taux légal à compter de la date de renouvellement du bail, soit à compter du 1er octobre 2008.

Les intérêts échus depuis plus d'une année produiront eux même intérêts au taux légal conformément à l'article 115' du code civil.

- Sur les dépens et accessoires :

En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la SCI [...] succombant principalement en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens d'appel.

Les chefs de la décision de première instance relatifs au dépens et à l'indemnité procédurale seront donc confirmés.

Il convient en outre de condamner la société SCI [...] à payer à la SARL Brasserie Le Flore la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

INFIRME le jugement rendu par le juge des loyers commerciaux, près le tribunal de grande instance de Lille en date du 7 septembre 2015 en ce qu'il a :

-fixé le loyer annuel du bail renouvelé à compter du 1er octobre 2008 à la somme de 156 240 euros/hors taxes et hors charges,

Statuant à nouveau ,

DIT n'avoir lieu à écarter la règle du plafonnement du prix du bail renouvelé à compter du 1er octobre 2008,

en conséquence,

REJETTE la demande de la SCI [...] visant à voir déplafonner le prix du bail renouvelé ;

CONSTATE que le loyer indexé en cours à la date du 1er octobre 2008 n'est pas supérieur à la valeur locative ;

REJETTE la demande de la société Brasserie Le flore visant à voir fixer le prix du bail renouvelé à la valeur locative ;

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société SCI [...] à payer à la SARL Brasserie Le Flore la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

LA CONDAMNE aux dépens d'appel.