CA Pau, ch. 2 sect. 1, 29 mars 2018, n° 17/02493

Suivant acte notarié du 30/03/2012, la société garage Hiquet (sarl) a cédé à la société Urbauto (sas) son fonds de commerce de réparation et entretien de véhicules.

Par décision de l'assemblée générale extraordinaire du 31/10/2012, la société société garage H. a été dissoute et M. Jean Paul H. désigné en qualité de liquidateur amiable.

Les opérations de liquidation judiciaire ont été clôturées et la société radiée le 28/11/2012 avec effet à compter du 31/10/2012.

Par requête du 24/10/2013, la société Urbauto (sas), se plaignant d'un détournement de la

clientèle cédée, a saisi le président du tribunal de commerce de Mont de Marsan en désignation d'un mandataire ad hoc aux fins de représenter la société garage H..

Par ordonnance du 07/11/2013, rendue à la requête de la société Urbauto (sas), le président du tribunal de commerce de Mont de Marsan a désigné M. Jean Pierre H. « en qualité de mandataire ad hoc de la sarl garage H. avec pour mission de représenter la société garage H., de prendre toutes écritures qu'il avisera dans toute procédure concernant ladite société, et plus particulièrement l'instance qui sera engagée par la sas Urbauto ».

Par jugement du 20/06/2016, le tribunal de commerce de Mont de Marsan, statuant sur l'action engagée par la société Urbauto, a condamné, avec exécution provisoire, «solidairement la société garage H., prise en la personne de M. Jean Paul H. en qualité de mandataire ad hoc et M. Jean Paul H. en qualité de liquidateur amiable de la société H. » à payer à la requérante la somme de 70.000 euros à titre de dommages et intérêts, outre les dépens et une indemnité de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Le 22/06/2016, la société garage H. et M. Jean Paul H. ès qualités ont interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance du 20/10/2016, le premier président a rejeté la demande d'arrêt de l'exécution provisoire attaché au jugement entrepris.

Par ordonnance du 29/03/2017, le magistrat de la mise en état a ordonné la radiation de l'affaire en application de l'article 526 du code de procédure civile.

***

Suivant exploit du 19/04/2017, la société Urbauto a fait assigner par devant le tribunal de commerce de Mont de Marsan la société garage H. prise en la personne de M. Jean Pierre H. en qualité de mandataire ad hoc, et M. Jean Pierre H. en qualité de liquidateur amiable de la société garage H., en ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire pour état de cessation des paiements caractérisé par l'inexécution du jugement du 20/06/2016.

Par jugement du 09/06/2017, auquel il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties, le tribunal a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société garage H. et désigné la selarl G. et associés, prise en la personne de M° Dominique G., en qualité de liquidateur.

Par déclaration au greffe faite le 07/07/2017, « M. Jean Paul H. en qualité de mandataire ad hoc » a relevé appel de ce jugement.

Les dernières conclusions ont été notifiées le :

22/12/2017 par l'appelant

16/11/2017 par la société Urbauto

17/11/2017 par la selarl G. et associés ès qualités

Le ministère public a visé la procédure le 05/12/2017 en indiquant s'en rapporter à justice, cette information ayant été portée à la connaissance des parties à l'audience.

La procédure a été clôturée le 24/01/2018.

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Par dernières conclusions notifiées le 22/12/2017, M. Jean Paul H. agissant en qualité de mandataire ad hoc de la société garage H. a demandé à la cour :

Vu l'article R 814-83 du code de Commerce.

- dire irrecevables les conclusions prises par la selarl G. et associés

En tout état de cause, vu l'adage « nul ne plaide par procureur »,

Vu les articles 661-8, R 627-7 2°, R 661-6 du code de commerce,

- débouter la selarl G. et associés ès qualités de l'ensemble de ses moyens, fins et conclusion.

Vu les dispositions de l'article L 641-3 dernier alinéa du code de commerce,

Dans la mesure où la société Urbauto n'aurait pas produit sa créance dans les conditions et délais prévus par la loi,

- dire irrecevable la société Urbauto au visa des dispositions de l'article 32 du code de procédure civile,

Réformant la décision dont appel,

A titre principal,

Vu l'article 117 du code de procédure civile,

- dire que la nomination d'un mandataire ad hoc aux fins de représenter la société garage H. dans le cadre de l'instance en liquidation judiciaire fait défaut

- dire, en conséquence, irrecevable la demande aux fins d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société garage H. et régulièrement représentée en justice

En tout état de cause, vu l'article L 640-5 1er du code de commerce,

Vu la jurisprudence produite aux débats,

Vu la radiation de la société société garage H. du registre du commerce et des

sociétés de Mont de Marsan intervenue le 28 novembre 2012 à effet au 30 octobre

2012.

- dire la société Urbauto irrecevable en sa demande de liquidation judiciaire

A titre subsidiaire, et pour le cas où par extraordinaire la juridiction de céans jugerait les conditions de nomination d'un mandataire ad hoc en vue de la procédure collective et de délai aux fins d'assigner dûment remplies,

- dire que la société Urbauto ne justifie pas d'une créance certaine à l'encontre de la société garage H.

- en conséquence, vu l'article L 640-5 du code de commerce, dire n'y avoir lieu à assignation en liquidation judiciaire de la société garage H.

- condamner la société Urbauto au paiement de la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel.

En défense à l'irrecevabilité et à la caducité de l'appel soulevées par le liquidateur, la société garage H., représentée par M. Jean Pierre H., mandataire ad hoc, a fait valoir que :

- les conclusions notifiées par la selarl G. et associés ès qualités sont irrecevables à un double titre, d'une part en ce que, la société professionnelle n'ayant pas qualité pour agir ès qualités, seul M° G. ayant été désigné aux fins de conduire la mission confiée à la selarl, et d'autre part, en ce que le liquidateur, qui s'en remet à justice sur le fond, agit dans l'intérêt du créancier unique, en violation de l'article

L 622-21 alinéa 1 du code de commerce

- M. Jean Pierre H., liquidateur amiable a été mis hors de cause par le tribunal et n'est pas partie à l'appel

- M. Jean Pierre H. ne figure plus dans la procédure d'appel qu'en qualité de mandataire ad hoc, qualité, quoiqu'il conteste, par ailleurs, pouvoir être recherché en cette qualité

- le liquidateur a été exactement désigné dans la déclaration d'appel

- le liquidateur ne peut se prévaloir du prétendu défaut d'intimation du ministère public, lequel, partie jointe, a reçu la communication de la procédure

- la déclaration d'appel n'est affectée ni d'une irrégularité de fond ni de forme

- les conclusions de l'appelant ont été prises par M. Jean Pierre H. en qualité de mandataire ad hoc et non à titre personnel

Sur le fond de l'appel la société garage H. fait valoir que :

- la demande de liquidation judiciaire est irrecevable, pour défaut de pouvoir du mandataire ad hoc de représenter la société garage H. dans une nouvelle procédure, son mandat étant limité à l'action en indemnisation engagée par la société Urbauto

- la demande de liquidation judiciaire est irrecevable pour avoir été formée plus d'un an après la radiation de la société, en application de l'article L 640-5 du code de commerce, ce délai d'un an étant un délai préfixe

- la créance de la société Urbauto n'est pas certaine, l'appel étant toujours en cours

Par dernières conclusions notifiées le 16/11/2017, la société Urbauto a demandé à la cour de confirmer le jugement entrepris, débouter M. Jean Pierre H. en sa qualité de mandataire ad hoc de l'intégralité de ses demandes et le condamner au paiement d'une indemnité de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Urbauto, qui admet que la mission du liquidateur amiable a cessé à compter de la clôture de la liquidation amiable de la société garage H., fait valoir que :

- l'ordonnance présidentielle du 07/11/2013 a donné mandat au mandataire ad hoc de représenter la société garage H. dans toutes les procédures concernant ladite société, de sorte que la société garage H. est dûment représentée dans l'instance en ouverture de la liquidation judiciaire laquelle constitue la phase exécutoire de la même instance qui oppose les parties depuis 2013

- le délai d'un an de l'article L 640-5 alinéa 1er est un délai de prescription dont le point de départ se situe au jour où le droit de la victime du fait dommageable a été définitivement reconnu par une décision de justice, soit en l'espèce, le 29/03/2017 ; le délai de prescription a été suspendu, en raison de l'impossibilité pour la société Urbauto d'agir avant d'avoir obtenu un titre

- la créance est fondée sur un titre exécutoire, les procédures de recouvrement sont demeurées vaines d'autant que la société garage H. a organisé son insolvabilité

Par dernières notifiées le 17/11/2017, la selarl G. et associés ès qualités a demandé à la cour de :

- déclarer l'appel interjeté irrecevable et à tout le moins constater l'irrecevabilité des conclusions déposées au soutien de l'appel en date du 19 septembre 2017 et prononcer la caducité de l'appel.

Au fond,

- constater que M° G. ès qualités s'en remet à justice,

- débouter chacune des parties de toutes leurs demandes formulées à l'encontre de M° G. ès qualités

En tout état de cause,

- condamner la partie succombante à payer à M° G. ès qualités la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens

La selarl G. et associés ès qualités fait valoir que :

- la déclaration d'appel est affectée d'une irrégularité de fond, sinon de forme lui faisant grief en ce qu'elle n'indique pas la forme, la dénomination et l'organe qui la représente, de la personne morale, en violation des dispositions des articles 901 et 58 du code de procédure civile, seul étant mentionné « M. Jean Pierre H. en qualité de mandataire ad hoc », ainsi que son domicile personnel

- l'appel est caduc dès lors que l'appelant ayant déposé ses premières conclusions au nom de « M. Jean Paul H. », la cour n'a pas été saisie de conclusions au fond dans les délais impartis par pour conclure

- l'appel est irrecevable pour défaut d'intimation du ministère public alors qu'il existe un lien d'indivisibilité entre le débiteur, le mandataire judiciaire et le ministère public en matière de jugement prononçant la liquidation judiciaire, en application des articles 421 du code de procédure civile, L 661-1 du code de commerce et 553 alinéa 2 du code de procédure civile

- les conclusions notifiées par « M. Jean Paul H. » sont irrecevables, et l'appelant n'a notifié aucune conclusion dans les délais imposés par le bulletin de fixation, ni notifié ses conclusions au ministère public dans les délais requis

- sur le fond, le liquidateur s'en remet à justice

MOTIFS

1- observations liminaires

La mission du liquidateur amiable de la société garage H. a cessé avec la clôture des opérations de liquidation amiable rendue opposable aux tiers à compter de sa publication au registre du commerce et des sociétés de la société ;

C'est donc irrégulièrement que le liquidateur amiable a été attrait ès qualités dans les procédures engagées par la société Urbauto contre la société garage H. ;

Cependant, la situation a été clarifiée en cause d'appel, M. H. pris en qualité de liquidateur amiable de la société garage H. n'étant pas partie à la procédure ;

2- sur la recevabilité des conclusions déposées par le liquidateur judiciaire

L'article R 814-83 du code de commerce, dans sa rédaction issue du décret 2017-796 du 05/05/2017, applicable à la date du prononcé du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire dont appel, dispose que lorsque le tribunal nomme une société, il désigne en son sein un ou plusieurs associés exerçant l'activité d'administrateur judiciaire ou de mandataire judiciaire pour la représenter dans l'accomplissement du mandat qui lui est confié ;

Selon l'appelant, quoique visant l'article R 814-83 du code de commerce dans son ancienne rédaction qui, cependant, exigeait déjà la désignation de celui ou de ceux des associés chargés de conduire la mission au sein de la société et en son nom, les conclusions déposées par la « selarl G. & associés, en qualité de mandataire liquidateur de la société garage H. » sont irrecevables comme prises en violation des dispositions légales précitées, la selarl G. & associés » n'ayant pas, selon les termes du jugement d'ouverture, la qualité de mandataire liquidateur ;

Mais, d'une part, lorsqu'elle est désignée par le tribunal de la procédure collective, la société professionnelle a seule qualité de mandataire judiciaire ou de liquidateur judiciaire du débiteur à l'exclusion du ou des associés qui ne sont désignés que pour la représenter dans l'accomplissement du mandat qui lui a été confié, cette désignation ne conférant pas à ces derniers la qualité personnelle de liquidateur du débiteur ;

D'autre part, en l'espèce, le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la société garage H. a désigné la « selarl G. & associés prise en la personne de M° G. » en qualité de liquidateur judiciaire, ce dont il s'infère que la selarl G. & associés a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire et non

M° G. à titre personnel, ce dernier étant seulement désigné comme représentant de la société ;

Par conséquent, les conclusions déposées par « la selarl G. & associés » en qualité de liquidateur judiciaire de la société garage H. ne sauraient encourir le grief articulé par le moyen ;

3- sur le rôle du liquidateur

En application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour doit constater que le dispositif des conclusions de l'appelant n'énonce aucune demande en relation avec le moyen développé dans les motifs visant à mettre en cause le « rôle » ou la « position » du liquidateur sur le fond de la demande ;

Il n'y a donc pas lieu à statuer de ce chef ;

4- sur les irrégularités de la déclaration d'appel

Selon le liquidateur, la déclaration d'appel formée par « M. Jean Paul H. en qualité de mandataire ad hoc », mention suivie de son domicile personnel, est entachée d'une irrégularité de fond ou de forme lui faisant grief, par application des articles 58 et 901 du code de procédure civile dès lors qu'elle ne comporte aucune indication concernant la personne morale représentée par le mandataire ad hoc ;

Mais, d'une part, les irrégularités invoquées relèvent des vices de forme dont la sanction suppose l'existence d'un grief, conformément aux dispositions de l'article 114 du code de procédure civile ;

D'autre part, le liquidateur judiciaire ne peut se faire un grief des irrégularités invoquées dès lors que loin de participer à la confusion procédurale concernant la représentation de la société garage H., la déclaration d'appel est dépourvue d'équivoque quant à la qualité de l'appelant en la personne de M. H. agissant nécessairement en qualité de mandataire ad hoc de la société garage H., qualité en vertu de laquelle il avait été assigné, de sorte que l'absence de désignation de la personne morale représentée n'a pu causer un quelconque grief au liquidateur qui ne peut ignorer l'identité et des qualités du débiteur ayant fait l'objet du jugement d'ouverture ;

Le moyen, qui n'est pas une fin de non recevoir mais une exception de nullité, est inopérant ;

5- sur l'irrecevabilité de l'appel pour défaut d'intimation du ministère public

Le liquidateur soulève l'irrecevabilité de l'appel pour défaut d'intimation du ministère public dans la déclaration d'appel en faisant valoir que le ministère public ayant la possibilité d'exercer un recours contre le jugement rendu, il doit être considéré comme partie principale, au sens de l'article 421 du code de procédure civile, même s'il n'avait pas cette qualité en première instance ; et, dès lors qu'il existe un lien d'indivisibilité entre le débiteur, le mandataire judiciaire et le ministère public, le défaut d'intimation de ce dernier constitue une cause d'irrecevabilité de l'appel par application de l'article 553 alinéa 2 du code de procédure civile ;

En défense, l'appelant oppose vainement, en premier lieu, l'adage « nul ne plaide par procureur », dont il ne peut être fait application au cas d'espèce, puisque la fin de non recevoir n'est pas fondée sur un droit propre du ministère public mais sur l'existence d'une prétendue indivisibilité du litige à l'égard du ministère public ;

Sur le rôle du ministère public, l'article 421 du code de procédure civile dispose que le ministère public peut agir comme partie principale ou intervenir comme partie jointe. Il représente autrui dans les cas que la loi détermine ;

Selon ce texte, le ministère public agit comme partie principale lorsqu'il est une véritable partie au procès. Il est alors soit demandeur, quand il exerce l'action et attrait son adversaire

devant le tribunal, soit défendeur quand un plaideur forme une demande directement contre lui ;

Il agit comme partie jointe lorsque, selon les termes de l'article 424 du code de procédure civile, il intervient pour faire connaître son avis sur l'application de la loi dans une affaire dont il a communication ; dans ce cas, le ministère public se borne à formuler son avis sur la solution du litige, au nom de l'intérêt général et il n'est pas l'adversaire des parties ;

Ainsi, lorsqu'il n'est pas lui même demandeur à l'ouverture d'une procédure collective, le ministère public, auquel la procédure doit être communiquée par application de l'article 425 du code de procédure civile, intervient comme partie jointe à l'instance en ouverture de la procédure collective, son avis n'étant d'ailleurs pas obligatoire dans ce cas ;

Le fait que la loi lui ouvre un recours contre le jugement d'ouverture n'a aucune incidence sur sa qualité de partie jointe, ainsi que cela s'infère des dispositions de l'article L 661-12 du code de commerce précisant que les recours du ministère public prévus par loi lui sont ouverts « même s'il n'a pas agi comme partie principale » ;

En raison de la nature de son intervention fondée sur la défense de l'intérêt général et la protection de l'ordre public économique, il n'existe aucun lien d'indivisibilité entre le ministère public, partie jointe et les parties au jugement d'ouverture de la procédure collective ;

Par conséquent, la recevabilité de l'appel d'un jugement d'ouverture de liquidation judiciaire n'est pas subordonnée à l'intimation ou à l'intervention forcée du ministère public, partie jointe ;

Lorsque l'appel est interjeté par une partie, le ministère public intervient encore à la procédure comme partie jointe ;

La fin de non recevoir sera donc rejetée ;

6- sur l'irrecevabilité de l'appel pour défaut de conclusions régulières dans les délais impartis

Le présent appel étant jugé selon les formes de la procédure de l'article 905 du code de procédure civile, antérieure à sa modification issue du décret du 2017-891 du 06/05/2017, l'appelant n'était pas tenu de conclure dans un certain délai à peine d'irrecevabilité de l'appel, et aucun texte ne permet de sanctionner par l'irrecevabilité de l'appel le non respect du calendrier de procédure fixé par le président de la chambre ainsi que le soutient le liquidateur ;

Par conséquent, l'éventuelle irrégularité des premières conclusions notifiées par l'appelant en son nom personnel n'aurait aucune portée dès lors que la cour est régulièrement saisie des dernières conclusions notifiées par M. H. en qualité de mandataire ad hoc de la société garage H. ;

Cette fin de non recevoir sera également rejetée ;

7- sur « l'irrecevabilité » de la demande de liquidation judiciaire pour défaut de pouvoir du mandataire ad hoc

Selon l'appelant, la mission du mandataire ad hoc résultant de l'ordonnance sur requête du 07/11/2013 est strictement limitée à la représentation de la société garage H. dans l'instance l'opposant à la société Urbauto pendante devant la cour d'appel, de sorte que

l'assignation en liquidation judiciaire délivrée à l'encontre d'un mandataire ad hoc sans pouvoir de représentation est atteinte d'un vice de fond en application de l'article 117 du code de procédure civile ;

Il est ici fait observer que la sanction du vice de fond serait la nullité de l'assignation ;

Il est constant que par requête du 24/10/2013, la société Urbauto a saisi le président du tribunal de commerce d'une demande de désignation d'un mandataire ad hoc chargé de représenter la société garage H. alors dissoute et radiée ;

Par ordonnance du 07/11/2013, le président du tribunal de commerce de Mont de Marsan a désigné M. Jean Pierre H. « en qualité de mandataire ad hoc de la sarl garage H. avec pour mission de représenter la société garage H., de prendre toutes écritures qu'il avisera dans toute procédure concernant ladite société, et plus particulièrement l'instance qui sera engagée par la sas Urbauto » ;

Il est ici fait observer que cette désignation impliquait la réouverture des opérations de liquidation amiable de la société radiée représentée à cette fin par le mandataire ad hoc désigné pour défendre à la reprise des poursuites engagées contre cette dernière ;

M. H. ès qualités n'ayant pas formé de recours en rétractation, sa mission est définie par les termes littéraux de l'ordonnance présidentielle qui doit recevoir application ;

Force est de constater que l'ordonnance a investi le mandataire ad hoc de la représentation de la société garage H. dans « toute procédure concernant ladite société », sans la limiter à la seule action en en indemnisation devant être engagée ;

L'interprétation nécessairement stricte de la mission donnée au mandataire ad hoc doit conduire à considérer que la société Urbauto peut agir contre M. H. ès qualités dans toute procédure l'opposant à la société garage H. à condition qu'elle se rattache par un lien suffisant avec l'action en indemnisation à l'origine de la reprise des poursuites contre la société ;

Si, l'action en ouverture d'une procédure collective n'est ni une action en recouvrement, ni la mise en œuvre des voies d'exécution forcée, ni une mesure conservatoire, la demande de liquidation judiciaire introduite par la société Urbauto, fondée sur le défaut de paiement de la créance indemnitaire fixée dans un jugement exécutoire, se rattache par un lien suffisant avec l'action en indemnisation ;

L'assignation en liquidation judiciaire dirigée contre M. H. en qualité de mandataire ad hoc de la société garage H., désigné à cette fonction par l'ordonnance du 07/11/2013, est donc régulière ;

Le moyen sera donc rejeté ;

8- sur la recevabilité de la demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire

Il résulte des dispositions de l'article L 640-5 du code de commerce du code de commerce que lorsque le débiteur a cessé son activité professionnelle, cette assignation doit intervenir dans le délai d'un an à compter de la radiation du registre du commerce et des société. S'il s'agit d'une personne morale, le délai court à compter de la radiation consécutive à la publication de la clôture des opérations de liquidation ;

Contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, le délai d'un an n'est pas un délai de

prescription mais un délai préfix auquel ne s'applique pas les causes de suspension et d'interruption de la prescription ;

Par conséquent, le premier juge ne pouvait pas différer le point de départ du délai annal à une autre date que celle fixée par l'article L 650-5 précité ni voir dans l'instance en indemnisation engagée par la société Urbauto une cause d'interruption ou de suspension du délai pour assigner la société garage H. en liquidation judiciaire ;

En l'espèce, il est acquis aux débats que la radiation de la société garage H. est intervenue consécutivement à la publication de la clôture des opérations de liquidation au 28/11/2012 avec effet au 31/10/2012 ; ces actes n'ont fait l'objet d'aucune contestation ;

Il s'ensuit que la demande de liquidation judiciaire introduite suivant assignation du 19/04/2017 est irrecevable ;

Le jugement entrepris sera donc entièrement infirmé et la société Urbauto déclarée irrecevable en sa demande ;

La société Urbauto sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à payer à M. H. ès qualités une indemnité de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort

DEBOUTE M. H. ès qualités de la fin de non recevoir tirée de l'irrégularité des conclusions déposées par la selarl G. & associés ès qualités,

DEBOUTE la selarl G. & associés ès qualités de sa fin de non recevoir tirée des irrégularités affectant la déclaration d'appel, de celle tirée du défaut d'intimation du ministère public, et de celle tirée de la notification tardive des premières conclusions de l'appelant,

DEBOUTE M. H. ès qualités de sa fin de non recevoir tirée de l'irrégularité de fond affectant l'assignation en ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, pour défaut de pouvoir du mandataire ad hoc,

INFIRME en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

et statuant à nouveau,

DECLARE la société Urbauto irrecevable en sa demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire contre la société garage H.,

CONDAMNE la société Urbauto aux dépens de première instance et d'appel,

CONDAMNE la société Urbauto à payer à M. Jean Paul H. la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.