CA Rennes, 4e ch., 7 septembre 2017, n° 14/05613

Dans le cadre du marché public de reconversion de l'usine de broyage de GAEL (35) en usine de prétraitement mécanique et biologique des ordures ménagères avec production de compost, le SMICTOM CENTRE OUEST a conclu avec la société MAB CONSTRUCTION, un marché de travaux comprenant notamment la réalisation d'une charpente métallique.

La société MAB CONSTRUCTION, aux droits de laquelle vient la société SPIE BATIGNOLLES OUEST est une entreprise de bâtiments et travaux publics. Elle s'est rapprochée de la société SMB en vue de lui confier la réalisation de la partie charpente métallique de l'usine. La société SBM est spécialisée dans la réalisation d'ouvrages de construction métallique.

Le 5 décembre 2007, le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a suspendu le permis de construire. La société MAB en a informé la société SMB par lettre du 12 décembre 2007. Par jugement du 25 mars 2010de la juridiction administrative, le permis de construire a été annulé.

La société MAB construction a demandé, le 20 décembre 2007, à la société SMB de lui fournir un arrêt des comptes établi sur la base des études et travaux réalisés au 12 décembre 2007. La société SMB a envoyé un décompte des frais engagés comprenant les demandes suivantes :

12 582,30 € HT au titre des études ;

2 361,05 € HT au titre des réunions de chantier ;

1 724,47 € HT au titre des frais de fabrication ;

75 698,06 € au titre de l'incidence sur les frais généraux.

Seules les deux premières de ces demandes ont fait l'objet d'un règlement.

La société SMB, estimant qu'elle était sous-traitante et que son contrat avait été rompu unilatéralement et abusivement par la société MAB lui a réclamé le paiement d'indemnités que la société MAB CONSTRUCTION a refusé de payer.

Par acte d'huissier en date du 31 mai 2013, la société SBM a fait assigner la société MAB CONSTRUCTION devant le tribunal de commerce de Brest.

Par jugement du 16 mai 2014 le tribunal a :

-rejeté l'ensemble des demandes de la société SBM à l'exception de l'indemnisation pour retard de paiement de la facture au titre des frais d'études et des réunions de chantier d'un montant de 17 872,25 € TTC ;

-condamné la société SPIE BATIGNOLLES OUEST venant aux droits de la société MAB CONSTRUCTION au paiement des pénalités de retard à compter de la date d'émission de la facture soit le 13 décembre 2012 jusqu'à la date de paiement le 17 juin 2013 au taux légal sur la base de 17 872,25 € TTC ;

-condamné la société SPIE BATIGNOLLES OUEST au paiement de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-condamné la société SPIE BATIGNOLLES OUEST aux entiers dépens ;

-liquidé au titre des dépens les frais de greffe à la somme de 81,12 € TTC.

La société SBM a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 8 juillet 2014.

Vu les conclusions du 3 avril 2017 de la société SBM qui demande à la cour de :

-réformer le jugement entrepris ;

-débouter la société SPIE BATIGNOLLES OUEST de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

-dire que la société SPIE BATIGNOLLES OUEST venant aux droits de la société MAB CONSTRUCTION a conclu avec la société SMB un contrat de sous-traitance portant sur la réalisation de la CHARPENTE METALLIQUE de la reconversion de l'usine de broyage de GAEL sous la maîtrise d'ouvrage publique du SMICTOM CENTRE OUEST pour un prix de 647,485 € H.T. ;

-constater que la société SPIE BATIGNOLLES OUEST venant aux droits de la société MAB CONSTRUCTION, quoique toujours attributaire du lot bâtiment du chantier du SMICTOM CENTRE OUEST, a décidé unilatéralement, par lettre du 4/12/2012, de ne pas poursuivre le contrat de sous-traitance conclu avec la société SMB, en conséquence de quoi :

-constater la résiliation judiciaire du contrat de sous-traitance conclu entre la société SPIE BATIGNOLLES OUEST venant aux droits de la société MAB CONSTRUCTION et la société SMB aux torts exclusifs de la société SPIE BATIGNOLLES OUEST venant aux droits de la société MAB CONSTRUCTION ;

-dire qu'en procédant à la résiliation unilatérale du contrat de sous-traitance 5 ans après l'évènement qu'elle invoque comme étant la cause de cette résiliation et qu'en ne prenant pas position pendant 5 ans, la société SPIE BATIGNOLLES OUEST venant aux droits de la société MAB CONSTRUCTION a commis une faute à l'égard de la société SMB engageant sa responsabilité contractuelle ;

-condamner la société SPIE BATIGNOLLES OUEST venant aux droits de la société MAB CONSTRUCTION à indemniser la société SMB de l'ensemble de ses préjudices en lien avec la résiliation du contrat de sous-traitance ;

-condamner la société SPIE BATIGNOLLES OUEST venant aux droits de la société MAB CONSTRUCTION à régler à la société SMB les intérêts sur la somme de 17 872,25 € TTC calculés sur la base du taux d'intérêt de la BCE majoré de 10 points à compter du 13 décembre 2012, correspondant à sa facture du 13/12/2012 et jusqu'au 10/07/2013 date du règlement ;

-condamner la société SPIE BATIGNOLLES OUEST venant aux droits de la société MAB CONSTRUCTION à régler à la société SMB une somme de 171,153,53 € TTC, outre la TVA applicable au jour du jugement à intervenir, au titre de ses préjudices supplémentaires ;

-condamner la société SPIE BATIGNOLLES OUEST venant aux droits de la société MAB CONSTRUCTION à régler à la société SMB une somme de 7 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-condamner la société SPIE BATIGNOLLES OUEST venant aux droits de la société MAB CONSTRUCTION aux entiers dépens de première instance et d'appel.

La société SMB soutient que :

les parties étaient liées par un contrat de sous-traitance ;

ce contrat a été résilié abusivement par la société MAB.

Vu les conclusions du 30 mars 2017 de la société SPIE BATIGNOLLES OUEST venant aux droits de la société MAB CONSTRUCTION qui demande à la cour de :

A titre principal,

-juger que les sociétés SMB et SPIE BATIGNOLLES OUEST n'étaient pas liées par un contrat de sous-traitance ;

-en conséquence, confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions ;

A titre subsidiaire,

-juger que le contrat de sous-traitance a été résilié pour cause de force majeure ;

-en conséquence, débouter la société SMB de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la société SPIE BATIGNOLLES OUEST ;

A titre infiniment subsidiaire,

-juger que les demandes indemnitaires de la société SMB sont infondées en droit et dans leur montant ;

-en conséquence, débouter la société SMB de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la société SPIE BATIGNOLLES OUEST ;

-condamner la société SMB à payer à la société SPIE BATIGNOLLES OUEST la somme de 6 500 € au titre de l'article 700 du CPC ;

-condamner la société SMB aux dépens d'appel.

La société SPIE BATIGNOLLES OUEST soutient que :

les relations entre les parties sont restées précontractuelles ; il ne peut y avoir de contrat de sous-traitance dès lors que SMB n'a pas été agréée par le maître de l'ouvrage ;

dans l'hypothèse de l'existence d'un contrat, celui-ci a été résilié du fait de la force majeure, qu'est la suspension puis l'annulation du permis de construire ;

le préjudice invoqué n'est pas démontré.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère expressément à la décision critiquée et aux dernières écritures des parties.

L'ordonnance de clôture était rendue le 4 avril 2017.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur l'existence d'un contrat de sous-traitance :

Aux termes de l'article 3 de la loi n°75-1334  : «L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage  ; l'entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.

Lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l'ouvrage dans les conditions prévues à l'alinéa précédent, l'entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant. »

Aucune disposition législative ou réglementaire n'exige un écrit pour la conclusion du contrat de sous-traitance ou l'agrément du sous-traitant par le maître de l'ouvrage.

A la demande de l'entrepreneur principal, la société SMB a transmis, le 15 octobre 200, les pièces demandées aux fins d'agrément par le maître de l'ouvrage.

Le 19 octobre 2007, la société MAB a préparé un contrat de sous-traitance qui n'a pas été signé par les parties.

Néanmoins, la société SMB était convoquée aux réunions d'étude et de chantier organisées par le maître d'œuvre, et présente à celles des 25 octobre 2007 et 12 novembre 2007 le maître de l'ouvrage étant lui-même présent à cette dernière réunion.

Par lettre du 20 décembre 2007, la société MAB a écrit à la société SMB : « suite à l'ajournement des travaux de l'opération citée en référence, nous devons transmettre au Maître d'œuvre et au Maître d'ouvrage, un arrêt des comptes établi sur la base des études et travaux réalisées au 12 décembre 2007.

Par conséquent, vous voudrez bien nous fournir les éléments correspondants pour le vendredi 04 janvier 2008 accompagnés des justificatifs. »

La société SMB a transmis son arrêt des comptes au 14 décembre 2017.

Par lettre du 9 avril 2008, la société MAB a informé la société SMB que l'ajournement des travaux était prolongé à compter du 1er avril 2008 pour une durée indéterminée.

Par lettre du 18 décembre 2009 la société SMB a écrit à la société MAB  : « (') nous nous sommes entretenus par téléphone de l'évolution de ce dossier, sans obtenir de votre part la justification de transmission de ce décompte auprès de la personne responsable du marché qui doit avoir la forme d'une attestation de paiement direct au regard de notre situation de sous-traitant.(...) nous vous mettons en demeure, en votre qualité d'entreprise principale, de nous indiquer la suite que vous comptez donner à notre arrêté de compte au 14/12/2007, pour un montant TTC de 110 469,59 € ». Le 7 juillet 2010 elle a écrit à la société MAB : « Suite à notre échange de semaine dernière sur le sujet de l'usine SMICTOM CENTRE OUEST, nous avons bien noté la volonté du Maître d'Ouvrage d'examiner le préjudice subi par notre société du fait de l'ajournement du chantier. Vous trouverez donc pour ce faire, notre point financier détaillé concernant les coûts subis par SMB (...) »

Le 29 novembre 2010, la société MAB a transmis à la société SMB le courrier d'envoi de son mémoire au maître d'œuvre et la copie des pages du mémoire la concernant. Il ressort du mémoire et du courrier d'accompagnement que la société SMB est considérée par la société MAB comme le sous-traitant du lot charpente métallique.

Le comité syndical du SMICTOM, lors de son assemblée générale du 4 juillet 2011, a évoqué le protocole transactionnel concernant le marché de travaux confié à la société MAB. Il a accepté de rémunérer la société MAB à hauteur de 273 130 € et a autorisé le président à signer le protocole transactionnel. Il est ajouté au procès-verbal : « Considérant que les études de structure, frais d'études et de réunions du sous-traitant SMB ont été réalisées avant le 10 décembre 2007, il est proposé de régler sur situation de travaux, la somme de 48 955,38 € HT (frais de structure 31 612,03 €HT, frais d'études 14 982,30 € HT, frais de réunions 2 361,05 € HT). Ces montants ne seront pas intégrés dans le protocole transactionnel. »

Le 22 décembre 2011, la société MAB a informé a société SMB que le maître de l'ouvrage acceptait les frais d'étude à hauteur de 12 582,30 € HT et de réunions à hauteur de 2 361,05 € HT.

La société SMB a persisté dans le surplus de ses demandes, et pour la première fois, dans un mail du 10 février 2012, la société MAB a contesté l'existence d'un contrat de sous-traitance.

Il résulte de ces éléments chronologiques d'une part, que la société SMB a été agréée tacitement comme sous-traitant par le maître de l'ouvrage qui a accepté le principe d'un règlement consécutivement à l'ajournement des travaux, d'autre part que ce contrat a été pris en compte par l'entreprise principale qui en a fait état dans son mémoire adressé au maître d'œuvre, et enfin que le contrat de sous-traitance a reçu un commencement d'exécution par les études et la participation aux réunions.

Ainsi, nonobstant l'absence d'écrit pour le contrat et son agrément par le SMICTOM, la société SMB était titulaire d'un contrat de sous-traitance.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

Sur la résiliation du contrat :

Il résulte des dispositions de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 216 que les conventions légalement formées ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel des parties.

Dès lors que le contrat de sous-traitance n'a pas fait l'objet d'un écrit, son contenu résulte de la lettre du 9 juillet 2007 de la société MAB CONSTRUCTION qui confirme son intention de sous-traiter à la société SMB le lot CHARPENTE METALLIQUE pour la somme globale nette et forfaitaire de 647 485 € HT.

Plus de deux années après que le permis de construire ait été annulé, la société MAB a écrit à la société SMB le 4 décembre 2012, : « (') lorsque nous serons informés de la date de redémarrage de cette opération, nous ne manquerons pas de revenir vers vous pour une nouvelle consultation comme vers l'ensemble de la profession ».

La société SPIE BATIGNOLLES, qui invoque la force majeure pour justifier la résiliation du contrat, ne conteste pas qu'elle a, par cette lettre, résilié unilatéralement le contrat avant son terme.

Il ressort du procès-verbal d'assemblée générale du 4 juillet 2011 du comité syndical du SMICTOM qu'à la suite de l'annulation du permis de construire par la juridiction administrative, le SMICTOM a déposé une nouvelle demande le 29 novembre 2010 et que la société MAB a conservé son marché auprès du SMICTOM.

Dès lors que le sous-traitant est tiers aux relations contractuelles entre le maître de l'ouvrage et l'entreprise principale, la circonstance que la société MAB ait renoncé à la résiliation de son marché dans le cadre d'une transaction avec le SMICTOM est sans conséquence sur ses obligations à l'égard de son sous-traitant.

Il n'est pas démontré qu'à la date de la résiliation du contrat de sous-traitance, il était acquis que l'entreprise principale serait définitivement dans l'impossibilité d'exécuter ses obligations envers son sous-traitant aux conditions du marché en cours. Dès lors, la force majeure n'a eu pour effet que de suspendre les obligations de la société MAB envers la société SMB, sans lui permettre de s'en libérer avant le terme du contrat.

Il en résulte que le contrat de sous-traitance a fautivement été résilié unilatéralement par la société MAB et qu'elle doit indemniser le préjudice qui en résulte pour la société SMB.

Sur les conséquences de la résiliation :

Sur les pénalités de retard :

Ainsi qu'il a été expliqué plus haut, le contrat de sous-traitance n'a pas été constaté par un écrit. La société SMB ne rapporte pas la preuve de l'existence de la pénalité contractuelle de retard qu'elle invoque. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait application des intérêts de retard au taux légal.

Sur les frais de fabrication et la perte d'exploitation :

A la demande du 20 décembre 2007, de la société MAB, la société SMB a présenté un arrêt des comptes au 12 décembre 2007. Il figure dans cet arrêt des comptes, des frais de fabrication à hauteur de 1 724,47 € HT, et une perte d'exploitation à hauteur de 75 698,06 €. Dans son arrêt de comptes, la société SMB détaille sa demande et explique que sa perte d'exploitation représente la réservation des heures d'atelier afin de respecter le planning communiqué par MAB CONSTRUCTIONS. Elle expose que le peu de délai entre la date de communication de l'ajournement des travaux et les dates jalons de son planning atelier incluant le projet « SMICTOM », et les conditions de prise en charge dans l'urgence, ne lui ont pas permis de combler totalement la sous-activité.

La société MAB a repris ces demandes dans son mémoire présenté au maître d'œuvre, en les commentant ainsi : « Les montants indiqués dans notre mémoire concernent les montants engagés par nos sous-traitants avant la réalisation des ouvrages et donc non rémunérés au stade de l'ajournement des travaux. Ils feront l'objet d'une déduction du montant de rémunération des travaux dans le cadre de l'exécution des travaux une fois ceux-ci repris. ». Ainsi, la société MAB a reconnu la réalité des pertes financières que l'ajournement du contrat a fait subir à son sous-traitant.

Dès lors que le contrat est résilié, ces pertes sont devenues définitives et la société SPIE BATIGNOLLES doit en indemniser le sous-traitant.

Les frais de fabrication sont assujettis à la TVA. Par voie de conséquence le préjudice qui doit être indemnisé est de 1 724,47 € HT outre TVA au taux applicable lors de la résiliation, de 19,6%, soit une somme de 2 062,46 € TT.

Dans son décompte du 14 décembre 2007, la société SMB a calculé au titre de sa perte d'exploitation, l'incidence de l'ajournement sur les frais généraux. Elle a soustrait du montant du marché les frais engagés et a multiplié la différence par 0,12. Ainsi, le poste intitulé « perte d'exploitation » par la société SMB est une incidence sur les frais généraux, dont l'indemnité n'est pas assujettie à la TVA. La société SPIE BATIGNOLLES devra en indemniser le sous-traitant à hauteur de la perte financière de 75 698,06 €.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a rejeté ces demandes de la société SMB et la société MAB sera condamnée à ces paiements.

Sur la perte de marge et le déficit de couverture des frais généraux :

La société SMB a, du fait de la résiliation, perdu le bénéfice qu'elle aurait réalisé si le contrat avec la société MAB n'avait pas été résilié, et ce, quels que soient les bénéfices qu'elle a pu réaliser en 2008 sur d'autres affaires.

Le marché portait sur la somme de 647 485 € HT. Cependant, la société SMB a été rémunérée au titre des frais d'étude et de réunion de chantier, et indemnisée de ses pertes des frais de fabrication et de la perte d'exploitation à hauteur de ce qu'elle aurait perçu si son contrat n'avait pas été résilié. Il convient en conséquence de soustraire du montant du contrat les sommes déjà perçues à hauteur de 92 365,88 €.

Elle subit en conséquence une perte de bénéfice sur la différence de 555 119,12€.

Dans une attestation du 25 février 2013, le commissaire aux comptes de la société SMB atteste que pour les années 2007 et 2008, les pourcentages de l'excédent brut d'exploitation par rapport au chiffre d'affaire sont respectivement de 3,78% et 3,73%.

Sur la base d'une moyenne de 3,75 % la perte de bénéfice qui résulte de la résiliation du contrat est de 20 816,96 €, cette perte n'étant pas assujettie à la TVA.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a rejeté chef de demande.

La société SMB ne justifie pas que postérieurement à l'ajournement des travaux en décembre 2007, elle a continué de réserver des heures d'atelier pour la commande de la société MAB. Dès lors qu'elle est indemnisée de la perte de réservation des heures d'atelier jusqu'à l'ajournement des travaux et de de sa perte de marge sur la totalité de l'opération, elle ne justifie pas d'un préjudice supplémentaire au titre des frais généraux résultant, à nouveau, de la réservation des heures d'atelier. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté de chef de demande.

Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile :

Il apparaît équitable de condamner la société SPIE BATIGNOLLES à payer à la société SMB la somme de 3 000 € au titre de ses frais irrépétibles en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire ;

Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté l'ensemble des demandes de la société SBM à l'exception de l'indemnisation pour retard de paiement de la facture au titre des frais d'études et des réunions de chantier d'un montant de 17 872,25 € TTC.

Statuant à nouveau :

Dit que la société SMB était titulaire d'un contrat de sous-traitance d'un montant 647,485 € H.T auprès de la société MAB aux droits de laquelle vient la société SPIE BATIGNOLLES ;

Dit que la société MAB aux droits de laquelle vient la société SPIE BATIGNOLLES a commis une faute en résiliant unilatéralement ce contrat le 4 décembre 2012 ;

Condamne la société SPIE BATIGNOLLES à payer à la société SMB les sommes de :

2 062,46 € TTC au titre des frais de fabrication ;

75 698,06 € au titre de la perte d'exploitation ;

20 816,96 € au titre de la perte de marge.

Confirme le jugement entrepris pour le surplus de ses dispositions ;

Y ajoutant :

Condamne la société SPIE BATIGNOLLES à payer à la société SMB la somme de 3 000 € au titre de ses frais irrépétibles en cause d'appel ;

Condamne la société SPIE BATIGNOLLES aux dépens en cause d'appel avec application de l'article 699 du code de procédure civile.