CA Metz, ch. com., 19 janvier 2016, n° 16/00032

EXPOSE DU LITIGE

La SAS TREVES INVESTISSEMENT a été constituée le 17 août 2007 entre deux associées :

- la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF, détentrice de 73% du capital social, soit 7 300 actions,

- la société civile FOCH, détentrice de 27% du capital, soit 2 700 actions ;

En application de l'article 9 des statuts relatifs à l'augmentation du capital, le président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT a soumis à l'assemblée générale extraordinaire des associés du 30 décembre 2010 un projet d'augmentation du capital d'un montant initial de 3 000 000,00 € afin de le porter de 1 000 000,00 € à 4 000 000,00 €. Cette augmentation se ferait par émission de 30 000 actions émises au pair, à une valeur nominale de 100,00 € l'action ;

Il est envisagé que la libération de ces actions se fasse en espèces ou par voie de compensation sur des créances liquides et exigibles détenues sur la SAS TREVES INVESTISSEMENT, sans prime d'émission ;

Les 30 000 nouvelles actions doivent être libérées en totalité lors de la souscription dont le délai d'échéance a été fixé à fin décembre 2010, puis au 15 janvier 2011 et enfin au 31 janvier 2011, étant précisé que le président pourrait limiter l'augmentation de capital au montant des souscriptions recueillies si celui-ci atteint les 3/4 au moins de l'augmentation de capital prévue ;

Cette résolution a prévu, en cas d'adoption, que les pleins pouvoirs soient donnés au président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT pour la mener à bien mais que les associées personnes morales devaient convoquer une assemblée de leurs propres sociétés afin de solliciter leurs associés pour souscrire à cette augmentation de capital ;

Finalement, l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010 a adopté cette résolution à l'unanimité, étant simplement précisé en plus, que les souscriptions seraient reçues au siège social du 31 décembre 2010 au 31 janvier 2011 inclus et les fonds correspondants déposés à la banque qui établira le certificat du dépositaire prévu à l'article L.225-146 du code de commerce ;

A la suite de ce vote unanime, le président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT a adressé à chaque associé une note d'information et un bulletin de souscription à l'augmentation de capital social précisant que la banque dépositaire des fonds serait la CAISSE D'EPARGNE LORRAINE CHAMPAGNE ARDENNES. La note et le bulletin d'information ont été reçus par la SOCIETE CIVILE FOCH le 7 janvier 2011 ;

La SARL COMPAGNIE FONCIERE MF a souhaité souscrire à l'augmentation du capital moyennant une libération de sa souscription à hauteur de 1 210 900,00 €, soit 12 109 actions, par voie de compensation sur des créances liquides et exigibles sur la SAS TREVES INVESTISSEMENT, le président devant alors établir un arrêté des comptes que le commissaire aux comptes certifiera exact, ce document tenant alors lieu de certificat du dépositaire ;

Le 17 janvier 2011, le président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT a établi un procès-verbal arrêtant le montant de la créance liquide et exigible détenue par la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF sur la SAS TREVES INVESTISSEMENT à la somme totale de 1 210 993,72 €. Le commissaire aux comptes a certifié cet arrêté par son rapport du 25 janvier 2011 ;

Or, le 28 janvier 2011, la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF a adressé à la SAS TREVES INVESTISSEMENT un bulletin de souscription pour 21 900 actions par voie de compensation telle que précédemment énoncée et, pour le surplus, soit 979 100,00 € par versement d'espèces, pour 600 actions à titre réductible, libérables en totalité (60 000,00 €) par versement d’espèces ;

Le même jour, la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF a procédé à un premier versement auprès de la CAISSE D'EPARGNE LORRAINE CHAMPAGNE ARDENNES pour un montant de 979 100,00 € libérant ainsi le solde des 21 900 actions souscrites à titre irréductible, puis à un second versement de 60 000,00 € correspondant à la libération des 600 actions souscrites à titre réductible ;

En conséquence, le 28 janvier 2011, la CAISSE D'EPARGNE LORRAINE CHAMPAGNE ARDENNES a établi une attestation valant certificat du dépositaire attestant le dépôt dans ses comptes de la somme totale de 1 039 100,00 € par la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF ;

Ainsi, les 22 500 actions souscrites par la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF ont été libérées en totalité dès l'ouverture de la souscription et avant la date butoir du 31 janvier 2011 ;

Le 31 janvier 2010, date limite de la souscription pour l'augmentation de son capital social, la SAS TREVES INVESTISSEMENT a reçu un courrier posté le 27 janvier 2011 et daté du 17 janvier 2011 comprenant un bulletin de souscription de la part de la SOCIETE CIVILE FOCH, courrier dans lequel la SOCIETE CIVILE FOCH déclare sans autre précision, vouloir souscrire 8 100 actions à titre irréductible ;

Le relevé du compte ouvert à la CAISSE D'EPARGNE LORRAINE CHAMPAGNE ARDENNES destiné à recueillir les fonds en vue de l'augmentation de capital ne mentionne aucun versement effectué par la SOCIETE CIVILE FOCH au 31 janvier 2011 ;

Le même constat a lieu sur les relevés du 1er et du 2 février 2011, de sorte que, le 3 février 2011, le président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT a envoyé un courrier par fax et en LRAR à la SOCIETE CIVILE FOCH par lequel il lui a signifié la bonne réception de sa volonté d'acquérir 8 100 actions pour un apport en espèces de 810 000,00 € mais que son bulletin d'adhésion n'est pas accompagné d'un moyen de paiement et de son défaut de libération sur le compte spécialement affecté ouvert auprès de la CAISSE D'EPARGNE LORRAINE CHAMPAGNE ARDENNES ;

Le président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT a alors accordé un nouveau délai de 48 heures au responsable de la SOCIETE CIVILE FOCH pour régulariser sa souscription ;

Le 9 février 2011, la SOCIETE CIVILE FOCH n'ayant toujours pas versé les sommes dues, le président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT, nanti des pouvoirs donnés par la délibération du

30 décembre 2010 de l'assemblée générale extraordinaire des associés, a pris acte de ce que la SOCIETE CIVILE FOCH n'a pas procédé à la libération de sa souscription et prend la décision de limiter l'augmentation du capital de la SAS TREVES INVESTISSEMENT au 3/4 pour atteindre finalement 3 250 000,00 € divisé en 32 500 actions d'une valeur nominale de 100,00 € chacune ;

De même, il a procédé au déblocage des fonds déposés à la CAISSE D'EPARGNE LORRAINE CHAMPAGNE ARDENNES pour un montant de 1 039 000,00 € afin de les virer immédiatement sur le compte bancaire courant de la société auprès du même établissement bancaire et a effectué l'ensemble des formalités de dépôt et publicité prévues par la loi ;

Et ce même 9 février 2011, le président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT a adressé un courrier à la SOCIETE CIVILE FOCH pour l'informer de la décision intervenue revêtant la forme d'un procès-verbal enregistré au service des impôts le 17 février 2011, l'augmentation de capital étant par ailleurs publiée dans un journal d'annonces légales du 24 février 2011. La modification des statuts a été enregistrée au greffe du registre de commerce et des sociétés de METZ du 4 mars 2011 ;

A la suite de cette lettre émise en recommandé avec avis de réception, la SOCIETE CIVILE FOCH a répondu le 14 février 2011 en faisant valoir qu'aucune date de versement des fonds correspondant à la libération des actions souscrites n'a jamais été fixée et a mis en demeure le président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT de justifier du versement des fonds par la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF et des réponses apportées à ses interrogations sur la gestion de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;

Dans sa réponse du 25 février 2011, le président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT a pris acte de ce que la SOCIETE CIVILE FOCH reconnaît avoir voté favorablement à l'augmentation de capital et donc de son approbation de la résolution votée par l'assemblée générale extraordinaire tendant à l'augmentation de capital avec libération immédiate et intégrale des actions souscrites par les associés. Il réfute l'ignorance alléguée par le président de la SOCIETE CIVILE FOCH de l'existence d'une date de versement et de sa prorogation au 31 janvier 2011 et indique qu'il subordonne désormais la libération de sa souscription à des conditions non prévues, ni évoquées en assemblée générale extraordinaire. Enfin, il confirme sa décision prise le 9 février 2011 ;

Le 21 mars 2011, la SOCIETE CIVILE FOCH a réitéré à la SAS TREVES INVESTISSEMENT son injonction visant à la justification de l'exécution par la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF de ses obligations ;

Le 29 mars 2011, la SOCIETE CIVILE FOCH a saisi le Président du Tribunal de grande instance de METZ d'une requête afin de voir désigner un huissier de justice aux fins de prendre connaissance et copie du rapport du commissaire aux comptes et de l'attestation du dépôt des fonds émis par la CAISSE D'EPARGNE LORRAINE CHAMPAGNE ARDENNES consultables au siège social de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;

Par ordonnance du 1er avril 2011, le Président du Tribunal de grande instance de METZ a fait droit à cette requête et, en conséquence, la SOCIETE CIVILE FOCH, assistée de Me Bernard ROHRBACHER, huissier de justice a pris connaissance de ces documents ;

Le 11 mai 2011, la SOCIETE CIVILE FOCH est revenue vers la SAS TREVES INVESTISSEMENT par lettre recommandée avec avis de réception, pour indiquer qu'elle détenait la somme de 810 000,00 € permettant de faire face à ses engagements et pour mettre en cause le travail du commissaire aux comptes et mettre en demeure la SAS TREVES INVESTISSEMENT de fournir toute justification quant à la réalité de la créance détenue par la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF ;

Le 30 mai 2011, dans sa réponse, la SAS TREVES INVESTISSEMENT a maintenu sa version antérieure et a précisé qu'en tout état de cause, son président n'avait pas la possibilité de donner une suite quelconque à la demande de la SOCIETE CIVILE FOCH ;

Le 15 juin 2011 la SOCIETE CIVILE FOCH a reçu sa convocation à l'assemblée générale annuelle d'approbation des comptes du 30 juin 2011et a obtenu dès le 20 juin 2011, suite à sa demande expresse, la communication du rapport de gest ion du président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT sur l'exercice clos le 31 décembre 2010, le rapport général et le rapport spécial du commissaire aux comptes ;

Le 29 juin 2011, la SOCIETE CIVILE FOCH a maintenu vis-à- vis de la SAS TREVES INVESTISSEMENT la non existence de date butoir pour la souscription aux termes de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010 mais n'a formulé aucun commentaire, aucune objection, aucune réserve lors de l'assemblée générale de la SAS TREVES INVESTISSEMENT du 30 juin 2011 sur le rapport du président de cette dernière, ainsi que cela ressort des procès-verbaux d'huissiers retraçant les débats tenus lors de cette assemblée;

Il n'est pas noté davantage de réserve ou d'objection sur la feuille de présence signée par la SOCIETE CIVILE FOCH qui a acté le nouveau montant et la nouvelle répartition du capital de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;

Il s'en est suivi toute une série de courriers échangés entre la SOCIETE CIVILE FOCH et la SAS TREVES INVESTISSEMENT (12 juillet 2011, 29 juillet 2011, 9 août 2011) dans lesquels chaque partie est restée sur ses positions ;

C'est dans cet état que, le 29 décembre 2011, la SOCIETE CIVILE FOCH a assigné la SAS TREVES INVESTISSEMENT à comparaître devant la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de METZ afin de voir :

- constater que la SOCIETE CIVILE FOCH a régulièrement souscrit à l'augmentation de capital social de la SAS TREVES INVESTISSEMENT votée à l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010 ;

- dire et juger que la somme de 810 000,00 € sera versée dans les livres de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;

- dire et juger en conséquence qu'elle détient 23% du capital social de la SAS TTREVES INVESTISSEMENT, capital social porté à la somme de 4 000 000,00 € avec toutes conséquences de droit ;

- déclarer le jugement à intervenir exécutoire par provision ;

- condamner la SAS TREVES INVESTISSEMENT au paiement de la somme de 10 000,00€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ;

Dans ses conclusions en réplique, la SAS TREVES INVESTISSEMENT demande à la juridiction ainsi saisie de :

- dire et juger l'assignation nulle et de nul effet en raison de l'absence de motivation en droit ;

- à titre principal, dire et juger les demandes mal fondées ;

- à titre liminaire, dire et juger que les demandes excèdent les pouvoirs du juge judiciaire ;

- en tous les cas, débouter la SOCIETE CIVILE FOCH de l'ensemble de ses prétentions ;

- à titre reconventionnel, condamner la SOCIETE CIVILE FOCH à lui payer la somme de 50 000,00 € à titre de dommages et intérêts avec les intérêts au taux légal à compter de la demande, avec anatocisme, pour abus de minorité dans l'exercice du droit à information des associés et acharnement procédural injustifié ;

- en tous les cas, condamner la SOCIETE CIVILE FOCH au paiement de la somme de 10 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ;

- ordonner l'exécution provisoire

Par jugement rendu en date du 23 avril 2013, la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de METZ :

- déclare irrecevable l'exception de nullité de l'assignation soulevée ;

- déboute la SOCIETE CIVILE FOCH de l'ensemble de sa demande ;

- déboute la SAS TREVES INVESTISSEMENT de sa demande reconventionnelle ;

- condamne la SOCIETE CIVILE FOCH à payer à la SAS TREVES INVESTISSEMENT la somme de 3 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamne la SOCIETE CIVILE FOCH aux dépens ;

Pour statuer ainsi, les premiers juges rappellent les dispositions de l'article 771 du code de procédure civile en vertu desquelles lorsqu'une demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les exceptions de procédure de sorte que la SAS TREVES INVESTISSEMENT est irrecevable à soulever l'exception de nullité de l'assignation devant le juge du fond tandis que le juge de la mise en état était déjà saisi de l'affaire;

Sur le fond, le Tribunal de grande instance de METZ constate, à partir de la résolution adoptée à l'unanimité par les associés de la SAS TREVES INVESTISSEMENT lors de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010, que le délai de souscription à l'augmentation du capital était bien fixé du 31 décembre 2010 au 31 janvier 2011 et que les actions nouvelles seraient libérées en totalité lors de leur souscription ;

Que par ailleurs, le président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT avait pris soin de rappeler cette disposition dans une note d'information du 6 janvier 2011, puis dans un courrier du 3 février 2011 à l'appelante ;

Le Tribunal de grande instance de METZ a considéré, outre le fait qu'il ne peut se substituer aux organes sociaux compétents pour statuer sur une augmentation de capital, qu'à partir du moment où la SOCIETE CIVILE FOCH a reconnu le 27 janvier 2011 n'avoir pas libéré la souscription à 8 100 actions à titre irréductible, le président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT a pu, à bon droit, en vertu des articles L.225-144 et L.227-1 du code de commerce qui prévoient que les actions souscrites en numéraires sont obligatoirement libérées lors de leur souscription d'un quart au moins de leur valeur nominale, faire application des dispositions de la résolution du 30 décembre 2010 prévoyant la limitation aux 3/4 l'augmentation prévue du capital social afin de le porter à 3 000 000,00 € au lieu des 4 000 000,00 € initialement prévus ;

Quant à la demande reconventionnelle, les premiers juges la rejettent au motif que la demande de dommages et intérêts fondée sur un abus de minorité et un acharnement procédural sont sans lien avec l'instance relative à la souscription à une augmentation du capital social de la SAS TREVES INVESTISSEMENT et, d'autre part, parce que cette dernière ne démontre pas que la SOCIETE CIVILE FOCH a agi dans l'unique intention de lui nuire ;

Le 2 août 2013, la SOCIETE CIVILE FOCH a interjeté appel de cette décision que le greffe de cette Cour a enregistré sous le numéro RG 13/02266 ;

Aux termes de ses dernières conclusions récapitulatives n°3 du 19 juin 2015, la SOCIETE CIVILE FOCH fait valoir que la délibération du 30 décembre 2010 de l'assemblée générale extraordinaire des associés de la SAS TREVES INVESTISSEMENT se justifie par la nécessité d'augmenter les fonds propres de la société, or il est soutenu que cette opération s'est réalisée sous la forme d'une compensation de créances, d'où les questions posées par l'appelante avant de procéder à la libération de sa souscription en numéraire d'autant qu'à aucun moment, il n'a été fait état d'une créance substantielle de la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF sur la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;

La SOCIETE CIVILE FOCH en déduit que la compensation de créance s'est faite dans le seul intérêt de la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF ;

Par ailleurs, l'appelante souligne qu'aucune information comptable n'a jamais été communiquée aux associés sur l'existence de ladite créance comme le confirme le procès verbal de retranscription de l'assemblée générale extraordinaire établi par le Cabinet ACTA, huissier de justice ;

Elle rappelle qu'elle a demandé alors à la SAS TREVES INVESTISSEMENT de justifier la libération effectuée par la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF et qu'en ne s'exécutant pas, l'intimée a volontairement occulté son droit à information, ès qualités d'associé minoritaire, et donc des conditions précises de la libération de l'augmentation du capital social, jusqu'à ce qu'elle même sollicite la désignation d'un huissier de justice ;

La SOCIETE CIVILE FOCH expose que le rapport du commissaire aux comptes de la SAS TREVES INVESTISSEMENT est laconique et ne permet pas à la Cour d'exercer son pouvoir d'appréciation de la réalité de la créance de la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF et ce d'autant que les pièces produites par la SAS TREVES INVESTISSEMENT ne permettraient pas de justifier la réalité de cette créance ;

Elle conteste le fait que la production d'un extrait comptable concernant un extrait de compte courant d 'associé suff ise à é tabl i r de la réal i té de la créance al léguée par la SAS TREVES INVESTISSEMENT, d'où la nécessité selon elle que soit produite aux débats la convention de

compte courant liant cette dernière à la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF, étant précisé par ailleurs qu'il a été mentionné que les diverses prestations au bénéfice de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ont été réalisées par la société MANULOR. Or, il est produit une plainte pénale pour abus de bien social pour une créance d'un montant total de 1 200 000,00 €, ce qui correspond grosso modo à la partie incorporation de créance dans l'augmentation de capital ;

La SOCIETE CIVILE FOCH en déduit que l'instruction pénale démontrera que l'augmentation de capital avait pour unique objet de permettre à la SARL TREVES INVESTISSEMENT de payer les créances indues à la société MANULOR et déclare être en droit de solliciter la nullité pour fraude de l'assemblée générale du 30 décembre 2010 qui a décidé de l'augmentation de capital et de tous les actes subséquents ;

Elle soutient par ailleurs que l'augmentation de capital n'a jamais eu pour objet de permettre l'extinction des cautions des différents associés dont les dirigeants de la SAS TREVES INVESTISSEMENT, ce qui serait contraire à l'intérêt social ;

Quant à l'apport de la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF sous forme de compte courant d'associé auprès de la SAS TREVES INVESTISSEMENT, la SOCIETE CIVILE FOCH fait valoir qu'il nécessite un écrit, signé par la société et par l'associé concerné. De surcroît, la convention de compte courant entre dans la procédure des conventions réglementées qui requiert l'autorisation des associés. Une telle convention ainsi validée n'est pas produite aux débats, pas plus qu'une quelconque créance résultant d'une telle convention ;

La SOCIETE CIVILE FOCH considère, compte tenu de l'information pénale en cours, qu'il y a lieu de surseoir à statuer, l'irrecevabilité d'une telle demande alléguée au visa de l'article 771 du code de procédure civile ne pouvant prospérer ;

L'appelante expose à ce sujet que la demande de sursis à statuer ne constitue pas un incident mettant fin à l'instance ;

Elle s'oppose à la demande de la SAS TREVES INVESTISSEMENT pour laquelle elle avait assigné sur incident tendant à ce que soient écartées des débats les pièces n° 16 et n°17 du bordereau du 26 janvier 2015 de la SOCIETE CIVILE FOCH au motif que la partie civile n'est pas soumise au secret de l'instruction. Le conseiller de la mise en état avait d'ailleurs rejeté cette demande par ordonnance du 2 octobre 2014 ;

S'agissant de la demande de dommages et intérêts de la SAS TREVES INVESTISSEMENT, l'appelante indique que le préjudice invoqué n'est pas subi par elle et qu'une plainte pour dénonciation calomnieuse ayant été déposée par Francis M., c'est dans le cadre de cette procédure que ce dernier pourrait, le cas échéant, l'octroi d'une réparation pécuniaire ;

En ce qui concerne l'argument soulevé par la SAS TREVES INVESTISSEMENT par lequel il est soutenu que la présente procédure excède les pouvoirs du juge judiciaire en ce qu'elle tend à le substituer aux organes sociaux légalement compétents, la SOCIETE CIVILE FOCH fait valoir qu'il ne s'applique qu'en cas de sanction ou de mesures à prendre dans le cadre d'un abus de majorité ou de minorité. En l'espèce, l'appelante précise qu'elle ne sollicite pas du juge judiciaire de décider ou non d'une augmentation de capital mais seulement d'apprécier de la régularité de l'augmentation de capital décidée le 30 décembre 2010 ;

Dans ce contexte, la SOCIETE CIVILE FOCH verse aux débats son bulletin de souscription pour 8 100 actions à titre irréductible adressé à la SAS TREVES INVESTISSEMENT le 27 janvier 2011, cette dernière en accusant réception le 3 février 2011, de sorte qu'elle considère avoir régulièrement souscrit à l'augmentation du capital en question. Elle convient cependant ne pas avoir libéré le capital social mais détenir les fonds correspondants, soit 810 000,00 € comme le prouve notamment un courrier du 11 mai 2011 comportant une attestation bancaire;

Elle rappelle que ni la délibération de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010, ni les statuts de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ne prévoient qu'en cas de non libération du capital souscrit, la souscription serait annulée. Dès lors, l'article L.228-7 du code de commerce est applicable mais il ne prévoit pas qu'en cas de non libération intégrale à la souscription la nullité de la souscription soit encourue. Il appartenait donc à la SAS TREVES INVESTISSEMENT, devenue créancière de la SOCIETE CIVILE FOCH du seul fait de sa souscription, d'introduire une action en justice pour obtenir la libération des sommes dues ;

En conséquence, la SOCIETE CIVILE FOCH demande à la Cour de :

- dire et juger l'appel recevable et bien fondé ;

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

- statuant à nouveau, à titre principal, prononcer l'annulation de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010 pour fraude ainsi que tous les actes subséquents et, en conséquence,

* dire et juger cette demande en nullité recevable ;

* surseoir à statuer dans l'attente de l'instruction pénale ;

- à titre subsidiaire, dire et juger la demande de la SOCIETE CIVILE FOCH recevable et bien fondée, et en conséquence,

* constater que la SOCIETE CIVILE FOCH a régulièrement souscrit à l'augmentation de capital de la SAS TREVES INVESTISSEMENT, votée à l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010,

* dire et juger que la somme de 810 000,00 € sera versée dans les livres de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;

* dire et juger en conséquence que la SOCIETE CIVILE FOCH détient 23% du capital social de la SAS TREVES INVESTISSEMENT, capital social porté à la somme de 4 000 000,00 € avec toutes conséquences de droit ;

- déclarer le "jugement" à intervenir exécutoire par provision ;

- débouter la SAS TREVES INVESTISSEMENT de toutes ses demandes ;

- condamner la SAS TREVES INVESTISSEMENT à payer à la SOCIETE CIVILE FOCH la somme de 10 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la SAS TREVES INVESTISSEMENT aux entiers dépens d'appel et de première instance ;

Par conclusions récapitulatives n°2, en date du 7 mai 2015, la SAS TREVES INVESTISSEMENT soutient que la demande de la SOCIETE CIVILE FOCH tendant à l'annulation de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010 et des actes subséquents est irrecevable ;

A cet égard, elle explique qu'à aucun moment l'appelante n'a sollicité du Tribunal une telle annulation mais s'est, au contraire, appuyée sur la délibération du 30 décembre 2010 pour soutenir qu'elle avait valablement souscrit à l'augmentation de capital. Ce n'est que dans ses conclusions récapitulatives d'appel n°2 du 26 janvier 2015 que, pour la première fois, une telle demande est formulée ;

Dans ces conditions, il est alors évoqué l'existence d'une demande nouvelle puisque les prétentions sont différentes, irrecevable au sens de l'article 564 du code de procédure civile, l'article 566 permettant les prétentions virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge n'étant pas applicable en l'espèce ;

La SAS TREVES INVESTISSEMENT sollicite que l'irrecevabilité de la demande de la SOCIETE CIVILE FOCH soit prononcée non seulement sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile mais également sur celui de l'article 122 du même code et selon lequel une partie ne peut se contredire au détriment d'autrui ;

Par ailleurs, l'intimée expose que le principe et les modalités de réalisation de l'augmentation du capital social ont été décidés par la collectivité des associés, conformément aux statuts et notamment de l'article 9 §2, intitulé "Augmentation de capital" qui prévoit également la possibilité d'autoriser une délégation au président pour fixer les modalités d'émission des titres;

En l'espèce, s'agissant de la délibération d'augmentation du capital prise le 30 décembre 2010, les associés en ont été dûment informés puisqu'elle est intervenue après la présentation du rapport du président. D'ailleurs, la SOCIETE CIVILE FOCH a acquiescé au principe et aux conditions de l'augmentation de capital dans la mesure où elle était représentée lors de la tenue de l'assemblée générale extraordinaire par un de ses associés, lequel a pris part au vote unanime décidant du principe et des modalités de l'augmentation ;

La SAS TREVES INVESTISSEMENT fait valoir que les conditions de réalisation de l'augmentation de capital ont été établies et vérifiées conformément à la loi. La volonté des associés, traduite par le vote unanime évoqué, répond au souci d'augmenter rapidement les financements de la SAS TREVES INVESTISSEMENT en imposant une libération intégrale lors de la souscription, ce qui est de surcroît conforme à l'obligation posée par l'article L.225-144 du code de commerce par renvoi de l'article L.227-1 du même code ;

En application de l'article 19 des statuts, le président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT doit veiller à la mise en oeuvre et au respect de la résolution d'augmentation de capital adoptée le 30 décembre 2010. C'est ce qu'il a fait en accusant réception promptement du bulletin de souscription de la SOCIETE CIVILE FOCH, puis en opérant les vérifications journalières de mouvements auprès de la banque les 31 janvier, 1er, 2 et 3 février 2011. Il a également invité la SOCIETE CIVILE FOCH à régulariser sa souscription par la libération du montant des actions sollicitées et à même prorogé de neuf jours le délai prévu pour la libération après quoi, mettant en application les articles L.225-144 et L.244-17 du code de commerce, il a relevé l'irrégularité de la souscription de créances de la

SOCIETE CIVILE FOCH et, constatant la libération effective des 3/4 des actions au vu de certificats du dépositaire et du rapport du commissaire aux comptes, il a pris acte de la réalisation définitive de l'augmentation de capital et a procédé aux formalités subséquentes de publicité. A ce stade, il n'avait plus compétence pour accueillir les fonds de la SOCIETE CIVILE FOCH ;

Pour ce qui concerne la créance de la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF, celle ci était fondée à libérer une partie de sa souscription par compensation avec les créances qu'elle détenait sur la SAS TREVES INVESTISSEMENT dès lors que celles ci étaient d'un montant minimum de 1 290 000,00 € et qu'elles étaient liquides et exigibles, ce qui est le cas pour l'apport en compte courant réalisé par un associé, sans modification corrélative des statuts et sans que lui soient allouées en contrepartie, des actions correspondant à son avance. Or, la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF, soit directement, soit indirectement par son associé, la SCI MICHEL METZ SUD, a réalisé de telles avances ou apports en compte courant d'associé pour un montant de 2 276 000,00 €, de sorte qu'elle pouvait en libérer une fraction par compensation, soit 1 210 900,00 € ;

La SAS TREVES INVESTISSEMENT rappelle que la créance de la SARL COMPAGNIE FONCIERE n'est pas née d'une prestation de services mais en raison du soutien financier accordé à cette société fille par le biais du compte courant d'associé sur lesquels les apports ont été effectués et partiellement consolidés en raison de la dénonciation de la ligne de crédit par la BANQUE CIC EST. Ces apports financiers sont totalement distincts des prestations facturées par une autre société, MANULOR, au titre de prestation administrative de suivi de chantier et d'un montant de 1 200 000,00 €. Ainsi, contrairement à ce qui est allégué par la SOCIETE CIVILE FOCH, il y a bien deux créanciers différents avec deux créances de natures différentes : la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF au titre des apports en compte courant d'associé et MANULOR au titre d'une prestation administrative et deux montants de créances différents : 1 210 900,00 € pour la première et 1 200 000,00 € pour la seconde ;

L'intimée indique que la contestation des paiements qu'elle a réalisés à la société MANULOR a été tranchée par un arrêt de cette Cour en date du 7 mars 2013 qui a invité la SOCIETE CIVILE FOCH à mieux se pourvoir, ce qu'elle n'a pas fait et qu'elle tente de faire par la présente instance ;

Quant à la plainte pénale évoquée par la SOCIETE CIVILE FOCH, elle se trouve être sans relation avec l'augmentation de capital décidée par l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010 ;

La SAS TREVES INVESTISSEMENT se prévaut du fait que la SOCIETE CIVILE FOCH n'a pas critiqué la tenue de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010, ni les actes subséquents, au sein des organes sociaux de la SAS TREVES INVESTISSEMENT. Ainsi, lors de l'assemblée générale ordinaire du 30 juin 2011, le représentant de l'appelante s'est abstenu de formuler la moindre observation, réserve ou objection à la présentation par le président aux associés de son rapport qui pourtant rendait compte de l'augmentation de capital. Il a d'ailleurs signé sans aucune réserve la feuille de présence actant du nouveau montant et de la nouvelle répartition du capital social, de sorte que l'action judiciaire menée par la SOCIETE CIVILE FOCH est entachée de contradiction interne au détriment d'autrui ;

L'intimée note encore que la SOCIETE CIVILE FOCH, par sa demande subsidiaire visant à faire constater la régularité de sa souscription à l'augmentation de capital de la SAS TREVES INVESTISSEMENT, conduit la Cour à excéder son office en la faisant se substituer aux organes sociaux compétents ;

Enfin, la SAS TREVES INVESTISSEMENT considère que la SOCIETE CIVILE FOCH a fait dégénérer en abus l'exercice des voies de recours puisque, en première instance, elle avait délivré une assignation ne comportant le moindre moyen de droit et qu'en appel, elle persiste dans sa carence tendant à démontrer la faculté pour le juge à se substituer aux organes sociaux compétents. En outre, elle développe une stratégie de harcèlement du président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT depuis une assignation en référé du 22 juillet 2010 et à travers la multiplication des incidents dans le cadre de la présente procédure. En outre, la SOCIETE CIVILE FOCH a violé le secret de l'instruction en annonçant la communication imminente de procès verbaux issus de l'enquête pénale et d'un rapport des services de police du 21 août 2014, toutes pièces cotées dans le dossier du juge d'instruction désigné et notamment une pièce n°17 qui est un avis à partie civile du délai prévisible d'achèvement de l'information qui comporte la mention des chefs de mise en cause des personnes visées par la plainte, ce qui porte atteinte à la présomption d'innocence et que ne justifie pas l'exception prévue à l'article 5 alinéa 1er du décret 2005-790 qui se réfère aux besoins de l'exercice des droits de la défense. Or, les chefs de mise en cause choisis à l'appui de la plainte pénale avec constitution de partie civile sont sans lien avec l'objet initial de la demande au civil de la présente affaire et avec la nouvelle demande formulée en cause d'appel, constituant par là même une faute civile ;

La SAS TREVES INVESTISSEMENT s'oppose à la demande de sursis à statuer en ce qu'il s'agit d'une exception de procédure qui, par le jeu de l'article 771 du code de procédure civile relève de la compétence du conseiller de la mise en état. Il est souligné par ailleurs que l'article 4 du code de procédure pénale ne l'envisage que pour les actions civiles en réparation du dommage causé par l'infraction. Or, ni l'action en annulation de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010, ni l'action en constatation de la validité de la souscription de la SOCIETE CIVILE FOCH ne sont des actions civiles nées d'une infraction même alléguée. Il s'agit des suites, à hauteur d'appel, d'un contentieux commercial introduit devant la chambre commerciale Tribunal de grande instance de METZ par la SOCIETE CIVILE FOCH;

L'intimée soutient, à titre très subsidiaire, que le sursis est également inopportun ;

En conséquence, la SAS TREVES INVESTISSEMENT sollicite de cette Cour qu'elle :

- déclare irrecevable la demande de la SOCIETE CIVILE FOCH tendant à l'annulation de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010 et de ses actes subséquents suivant le principe que nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ;

- subsidiairement, la déclarer mal fondée ;

- déclare irrecevable la demande de la SOCIETE CIVILE FOCH tendant au sursis à statuer et, subsidiairement, la rejeter ;

- confirme le jugement rendu le 23 avril 2013 par la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de METZ en ce qu'il a débouté la SOCIETE CIVILE FOCH de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- dise et juge que l'appelante a fait dégénérer en faute l'exercice des voies de recours par un acharnement procédural injustifié et abusif dans la seule intention de nuire à la SAS TREVES INVESTISSEMENT et de perturber le fonctionnement quotidien de la société; qu'elle a porté atteinte à la présomption d'innocence du président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT;

- condamne à titre reconventionnel la SOCIETE CIVILE FOCH à verser à la SAS TREVES INVESTISSEMENT la somme de 50 000,00 € de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

- en tout état de cause, condamne la SOCIETE CIVILE FOCH à une indemnité de 25 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens de première instance et d'appel ;

L'ordonnance de clôture a été prise le 30 juin 2015 ;

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande tendant à ce que soient écartées des débats les pièces n°16 et n°17 versées aux débats par la SOCIETE CIVILE FOCH

Attendu qu'en application de l'article 954 alinéa 2 du code de procédure civile la Cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif figurant dans les dernières conclusions récapitulatives des parties ;

Attendu qu'en l'état de ses dernières écritures, la SAS TREVES INVESTISSEMENT ne reprend plus sa demande tendant à ce que soient écartées des débats les pièces n°16 et n°17 versées aux débats par l'appelante et correspondant, pour la première à la plainte pénale déposée le 31 mars 2011 par Serge C., représentant légal de la SOCIETE CIVILE FOCH et président de la SAS SECYVEST et pour la seconde à l'avis à partie civile du délai prévisible d'achèvement de l'information adressé le 16 janvier 2015 par le juge d'instruction du Tribunal de grande instance de METZ à la SOCIETE CIVILE FOCH ;

Attendu au surplus que lors de l'audience de plaidoirie, sur interpellation du Président de la Cour, la SAS TREVES INVESTISSEMENT a expressément renoncé à maintenir une telle demande ainsi que cela ressort du procès verbal d'audience ;

Qu'en conséquence, il convient de prendre acte de ces éléments et de constater que les pièces n°16 et n°17 ne sont pas écartées des débats ;

Sur l'irrecevabilité de la demande présentée en cause d'appel par la SOCIETE CIVILE FOCH en raison de sa nouveauté

Attendu qu'aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, "A peine d'irrecevabilité soulevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait " ;

Attendu qu'il s'évince de l'assignation délivrée le 29 décembre 2011 par la SOCIETE CIVILE FOCH à la SAS TREVES INVESTISSEMENT que la demande visait à faire constater par les premiers juges que l'assignante avait régulièrement souscrit à l'augmentation du capital social de l'assignée votée lors de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010, que la somme à libérer correspondant à ce t te souscr ipt ion sera versée dans les l ivres de la SAS TREVES INVESTISSEMENT et de constater qu'ainsi la SOCIETE CIVILE FOCH détient 23% du capital social de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;

Attendu qu'en appel, la SOCIETE CIVILE FOCH fait de sa demande principale une demande subsidiaire mais sollicite à titre principal de la Cour qu'elle prononce l'annulation de l'assemblée générale du 30 décembre 2010 pour fraude ainsi que de tous les actes subséquents ;

Attendu que la survenance ou la révélation d'un fait prévu par l'article 564 précité ne saurait être tirée de la plainte pénale évoquée par la SOCIETE CIVILE FOCH dans ses écritures dans la mesure où celle ci a été déposée dès le 31 mars 2011 alors que l'assignation devant la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de METZ est postérieure puisque délivrée le 29 décembre 2011 ;

Que pas davantage, la SOCIETE CIVILE FOCH ne peut justifier son changement de demande principale par l'évolution à venir de la procédure pénale en question, par essence totalement hypothétique et qu'admettre une telle pratique conduirait à autoriser des variations incessantes de l'objet même du litige alors que, aux termes des articles 4 et 5 du code de procédure civile, celui ci est fixé par les prétentions du demandeur telles que fixées dans l'acte introductif d'instance et par le défendeur dans les conclusions en défense, l'intangibilité de l'objet ne souffrant d'exception qu'au regard de demandes incidentes se rattachant aux prétentions originaires par un lien suffisant ;

Attendu qu'outre l'insécurité juridique évoquée, la SOCIETE CIVILE FOCH ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 565 du code de procédure civile en vertu desquelles les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins dans la mesure où elles sont, en l'espèce totalement, contraires ;

Qu'il est ainsi constant que dans son assignation et devant les premiers juges, la SOCIETE CIVILE FOCH demandait la reconnaissance de la régularité de sa souscription à l'augmentation du capital de la SAS TREVES INVESTISSEMENT et des actes subséquents, ce qui induit nécessairement que la délibération du 30 décembre 2010, dans lequel vient s'insérer la souscription, est elle même régulière, faute de quoi l'invalidation de la délibération rendrait nul et de nul effet, y compris pour les actes subséquents, l'acte de souscription ;

Qu'en conséquence, en demandant aux premiers juges d'admettre la régularité de sa souscription à l'augmentation du capital social, la SOCIETE CIVILE FOCH sollicitait de la juridiction qu'elle reconnaisse la régularité de la délibération du 30 décembre 2010, ne serait ce que pour qu'il puisse être fait droit à ses deux autres demandes, à savoir le versement de sa somme de 810 000,00 € dans les livres de la SAS TREVES INVESTISSEMENT et la reconnaissance de ce qu'elle détenait dès lors 23% du capital social dont il était expressément demandé qu'il soit déclaré comme étant de 4 000 000,00 € ;

Attendu cependant qu'en cause d'appel, la SOCIETE CIVILE FOCH demande à titre principal l'annulation de la délibération de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010 dont elle sollicitait en première instance que soit reconnue la validité ;

Qu'en conséquence, les prétentions de la SOCIETE CIVILE FOCH non seulement ne tendent manifestement pas aux mêmes fins mais aboutissent à des objectifs clairement opposés ;

Attendu qu'aux termes de l'article 566 du code de procédure civile, les demandes nouvelles sont recevables lorsqu'elles tendent "à expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément." ;

Qu'en l'espèce, doit être écartée l'analyse selon laquelle la demande d'annulation de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010 était virtuellement comprise dans la demande de validation de la régularité de la souscription au capital social dans la mesure où les démarches sont parfaitement antagonistes et exclusives l'une de l'autre ;

Que pas davantage la nouvelle demande principale en cause d'appel de la SOCIETE CIVILE FOCH n'est l'accessoire, la conséquence ou le complément de celle présentée en première instance au regard de la finalité même de chacune des deux demandes ;

Attendu qu'en conséquence, il y a lieu de constater que la demande principale tendant à voir prononcer l'annulation de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010 de la SAS TREVES INVESTISSEMENT constitue une demande nouvelle, irrecevable au visa de l'article 554 du code de procédure civile ;

Sur la demande de sursis à statuer

Attendu que la SOCIETE CIVILE FOCH sollicite qu'il soit sursis à statuer à la présente instance en raison de l'existence de l'information en cours consécutive à la plainte pénale précédemment évoquée et de la connaissance par son conseil d'un rapport dont il s'évincerait la commission d'infractions pénales au préjudice de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;

Attendu qu'il convient d'observer à titre liminaire que le rapport évoqué n'est pas versé aux débats par la partie qui l'allègue ;

Attendu qu'en application de la jurisprudence de la Cour de Cassation rappelée dans un avis n°7 en date du 9 septembre 2008, la demande de sursis à statuer constitue une exception de procédure ;

Attendu qu'il résulte de la combinaison des articles 73, 771 et 916 du code de procédure civile que le conseiller de la mise en état est seul compétent à l'exclusion de toute autre formation de la juridiction pour statuer sur une demande de sursis à statuer qui constitue une exception de procédure ;

Attendu cependant que ce seul motif ne saurait conduire à déclarer la demande de sursis à statuer irrecevable dès lors qu'elle ne met pas fin à l'instance ;

Que si une exception de procédure doit être néanmoins soulevée avant toute défense au fond, cette obligation ne pèse en matière de sursis à statuer qu'après que ce soit manifestée la cause de la demande de sursis. Or, la plainte pénale déposée par la SOCIETE CIVILE FOCH date du 31 mars 2011 (pièce n°16), le réquisitoire introductif saisissant un juge d'instruction date du 20 octobre 2015 et l'avis à partie civile sur le fondement des articles 89-1 et 175-1 du code de procédure pénale a été délivré à la SOCIETE CIVILE FOCH le 16 janvier 2015 ;

Qu'en l'espèce, l'ordonnance de clôture de la présente instance est intervenue le 30 juin 2015, postérieurement à tout acte de nature pénale éclairant la cause de la demande de sursis à statuer (Cassation Civile, 1ère, 6 février 2013, pourvoi n°10-24619), de sorte qu'il appartenait à la SOCIETE CIVILE FOCH de saisir le conseiller de la mise en état, alors non encore dessaisi;

Qu'en conséquence, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens présentés par la SAS TREVES INVESTISSEMENT, il y a lieu de déclarer irrecevable la demande de sursis à statuer formée par la SOCIETE CIVILE FOCH ;

Sur les demandes de la SOCIETE CIVILE FOCH tendant au constat de la régularité de sa souscription à l'augmentation du capital social de la SAS TREVES INVESTISSEMENT

Attendu que la décision d'augmenter le capital social de la SAS TREVES INVESTISSEMENT en le portant de 1 000 000,00 € à 4 000 000,00 € a été prise lors de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010 ;

Que la SOCIETE CIVILE FOCH ne conteste pas avoir été convoquée à cette assemblée conformément aux dispositions des articles L.225-103, R.225-62, R.225-66 à R.225-69 du code de commerce et des statuts de la société (pièce n°1 des parties) ;

Que lors de cette assemblée générale, la SOCIETE CIVILE FOCH était présente et représentée par Patrick H. ainsi qu'en atteste la feuille de présence versée aux débats (pièce n°4 de l'intimée) ;

Que le commissaire aux comptes a été régulièrement convoqué et que deux huissiers de justice et l'avocat de la SAS TREVES INVESTISSEMENT étaient également présents ;

Attendu que le rapport du président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ainsi que le texte des résolutions soumises au vote de l'assemblée ont été adressés aux associés ou tenus à leur disposition au siège social depuis la convocation à participer à ladite assemblée ;

Attendu que l'assemblée générale extraordinaire dont s'agit comporte les quatre résolutions suivantes :

1ère résolution : augmentation du capital social ;

2ème résolution : pouvoirs à consentir au président ;

3ème résolution : augmentation de capital réservée aux salariés ;

4ème résolution : pouvoir pour les formalités ;

Qu'hormis la troisième résolution qui a été rejetée à l'unanimité mais dont l'intérêt est nul puisque la SAS TREVES INVESTISSEMENT n'emploie aucune salarié, les trois autres résolutions ont été votées à unanimité et donc, voix de la SOCIETE CIVILE FOCH comprise;

Attendu qu'il résulte explicitement de cette délibération que les actions nouvellement émises seront libérées en totalité lors de la souscription, soit en espèces, soit par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société ;

Qu'il est par ailleurs prévu que, dans l'hypothèse où les souscriptions n'ont pas absorbé la totalité de l'augmentation de capital, " le président pourra limiter l'augmentation de capital au montant des souscriptions recueillies à la condition que celui ci atteigne les 3/4 au moins de l'augmentation de capital. Si les actions non souscrites représentent moins de 3% du montant de l'émission prévue, le président pourra d'office limiter l'augmentation au montant des souscriptions effectivement recueillies. Les actions non souscrites pourront au choix du président être totalement réparties totalement ou partiellement par celui ci au profit des personnes de son choix. Les souscriptions sont reçues au siège social du 31 décembre 2010 au 31 janvier 2011 inclus. Toutefois, ce délai se trouvera clos par anticipation dès que tous les droits de souscription à titre irréductible auront été exercés, ou que l'augmentation de capital aura été intégralement souscrite après renonciation individuelle à leurs droits de souscription des associés qui n'auront pas souscrit." ;

Que la résolution ainsi votée à l'unanimité prévoit que les fonds versés à l'occasion des souscriptions seront déposés à la banque qui devra établir le certificat du dépositaire prévu par l'article L.225-146 du code de commerce et si les souscriptions sont libérées par compensation de créances certaines, liquides et exigibles sur la SAS TREVES INVESTISSEMENT, le président établira un arrêté de compte qui devra être certifié exact par le commissaire aux comptes qui établira alors un certificat qui tiendra lieu de certificat du dépositaire ;

Attendu que s'il résulte de ces dispositions que l'assemblée générale extraordinaire des associés de la SAS TREVES INVESTISSEMENT n'a pas expressément mentionné dans la première délibération que la libération des fonds pour les actions nouvelles ou la compensation devait intervenir avant une date précisée, il ressort de l'alinéa 3 de cette première résolution que les actions nouvelles "seront libérées en totalité lors de la souscription" (pièce n°3 de l'intimée);

Qu'il se déduit de ce paragraphe qu'il doit y avoir simultanéité entre la souscription et la libération correspondante. Or, il est expressément prévu que les souscriptions doivent avoir lieu entre le 31 décembre 2010 et le 31 janvier 2011 de sorte que, la libération des actions doit censément s'effectuer avant cette dernière date;

Attendu que le 27 janvier 2011, la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF a adressé à la SAS TREVES INVESTISSEMENT un bulletin de souscription pour 21 900 actions à titre irréductible pour une valeur de 2 190 000,00 € libérables par voie de compensation exigibles sur la SAS TREVES INVESTISSEMENT à hauteur de 1 210 900,00 € et pour le surplus par versement d'espèces à hauteur de 979 000,00 € et 600 actions à titre réductible, libérables en totalité (60 000,00 €) par versement d'espèces ;

Attendu que par lettre du 6 janvier 2011, la SAS TREVES INVESTISSEMENT a transmis à la SOCIETE CIVILE FOCH une note d'information et un bulletin de souscription ;

Que la note d'information rappelle que les souscriptions auront lieu au siège social, du 31 décembre 2010 au 30 janvier 2011 et que les fonds seront déposés à la banque CAISSE D'EPARGNE LORRAINE CHAMPAGNE ARDENNES pour y être conservés jusqu'à l'établissement du certificat du dépositaire (pièce n°3 de l'appelante);

Attendu que dans le délai prescrit, le 27 janvier 2011, la SOCIETE CIVILE FOCH a retourné à la SAS TREVES INVESTISSEMENT son bulletin de souscription indiquant qu'elle souscrivait 8 100 actions à titre irréductible (pièce n°4 de l'appelante) ;

Qu'il résulte ainsi sans ambiguïté qu'en s'étant abstenue de toute réserve tant au moment du vote de la délibération n°1 de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010 que lors du renvoi de son bulletin de souscription effectué le 27 janvier 2011, la SOCIETE CIVILE FOCH a consenti de manière pure et simple aux modalités fixées pour la réalisation d'une augmentation du capital social de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;

Attendu qu'il n'est pas discuté par la SOCIETE CIVILE FOCH que le 31 janvier 2011 elle n'avait pas libéré les actions souscrites ;

Que malgré le courrier en date du 3 février 2011 en recommandé avec avis de réception, reçu le 7 février 2011 par la SOCIETE CIVILE FOCH, à l'initiative du président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT l'invitant à régulariser dans les 48 heures de cette dernière date sa souscription par la libération des actions sollicitées, aucun versement n'était constaté sur le compte spécial "augmentation de capital" de la banque CAISSE D'EPARGNE LORRAINE CHAMPAGNE ARDENNES ;

Attendu qu'ainsi que précédemment rappelé, la libération des actions souscrites devait intervenir au plus tard le 31 janvier 2011 et qu'à tout le moins, s'agissant de libération en numéraires, au moins un quart de la valeur nominale desdites actions devait être obligatoirement libéré, soit 202 500,00 € représentant 2 025 actions nouvelles ;

Attendu que, par courrier recommandé avec avis de réception du 9 février 2011, le président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT a alors informé la SOCIETE CIVILE FOCH que, notamment, son bulletin de souscription du 17 janvier 2011, reçu le 31 janvier 2011, était inopérant et que l'autre associé, la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF avait libéré l'intégralité de sa souscription de 2 190 000,00 € grâce à l'aide financière du groupe MANULOR (pièce n°6 de l'appelante) ;

Attendu que la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF a effectivement libéré sa souscription à hauteur d'une somme de 1 210 900,00 € par voie de compensation, selon arrêté de son compte courant détenu dans les comptes de la SAS TREVES INVESTISSEMENT, certifié exact par le commissaire aux comptes pour un montant de 1 210 993,72 € selon rapport du 25 janvier 2011 (pièce n°10 de l'intimée) ;

Attendu que la banque CAISSE D'EPARGNE LORRAINE CHAMPAGNE ARDENNES a émis le 28 janvier 2011 une attestation de libération de fonds au nom de la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF pour un montant de 1 039 100,00 € (pièce n°12 de l'intimée);

Qu'aucune délibération de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010, ni aucune disposition légale, ne subordonne la libération des actions souscrites par la SOCIETE CIVILE MF à la propre libération de la souscription de la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF dans la mesure où d'une part, il n'y a pas de concurrence quant au nombre d'actions sollicitées par l'une et l'autre associée et où, d'autre part, il n'est pas prévu un délai différent pour l'une et l'autre associée pour se libérer ou un échelonnement susceptible de permettre la mise en oeuvre de l'article L.228-27 du code de commerce ;

Attendu que dans ces conditions et à ce stade, peu importe le caractère prétendument frauduleux que la SOCIETE CIVILE FOCH attribue au fonctionnement du compte courant de la SARL COMPAGNIE FONCIERE MF et par voie de conséquence de la libération par cette dernière de sa propre souscription, dès lors que l'appelante n'a pas satisfait à ses propres obligations ;

Que par ailleurs, en se libérant de ses obligations dans les conditions votées à l'unanimité des associés, et à supposer fondées ses allégations, la SOCIETE CIVILE FOCH n'était pas démunie d'action pour remettre en cause les conditions de libération de souscription de la SARL COMPAGNIE FONCIERE ;

Attendu qu'en conséquence, c'est à juste titre que les premiers juges ont pu considérer que le président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT a pu faire usage de la disposition de la résolution n°1 du 30 décembre 2010 en limitant l'augmentation du capital au montant des souscriptions recueillies dès lors qu'elles avaient atteint les 3/4 au moins de l'augmentation de capital initialement voté ;

Qu'il convient de confirmer sur ce point le jugement entrepris en ce qu'il rejette les demandes de la SOCIETE CIVILE FOCH visant à faire constater qu'elle avait régulièrement souscrit à l'augmentation du capital social de la SAS TREVES INVESTISSEMENT votée à l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010, que la somme de 810 000,00 € soit versée dans les livres de l'intimée et de ce qu'elle détiendrait 23% du capital social de la SAS TREVES INVESTISSEMENT, capital qui serait alors porté, hors décision des organes sociaux normalement compétents, à la somme de 4 000 000,00 € ;

Sur la demande reconventionnelle de la SAS TREVES INVESTISSEMENT

Attendu aux termes de l'article 56 du code de procédure civile que l'assignation doit contenir à peine de nullité l'exposé des moyens en fait et en droit constituant le support de la demande;

Attendu cependant qu'aux termes de l'article 12 du même code, le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties ont pu en faire ;

Qu'à cet égard, en l'absence de toute précision sur le fondement juridique de la demande, il appartient aux juges d'examiner les faits sous tous leurs aspects juridiques conformément aux règles de droit qui leur sont applicables ;

Attendu que la SAS TREVES INVESTISSEMENT reproche par ailleurs un abus de minorité à la SOCIETE CIVILE FOCH dans l'exercice du droit d'information des associés à travers une réitération de questions identiques nonobstant les réponses données et un acharnement procédural motivé par la seule intention de nuire ;

Qu'il sera rappelé d'une part que l'abus de minorité se définissant comme l'opération consistant pour une minorité d'actionnaires à bloquer une décision essentielle pour une société dans l'unique dessein de favoriser leurs propres intérêts, un tel grief ne saurait être articulé à l'encontre de la SOCIETE CIVILE FOCH puisque, précisément en l'espèce elle a voté sans coup férir les quatre délibérations de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010 dont la faculté pour le président de la SAS TREVES INVESTISSEMENT de clôturer l'augmentation de capital aux 3/4 de la valeur initialement envisagée ;

Qu'il ne peut se déduire d'une telle attitude, dans le cas présent, un comportement obstructif nuisant au fonctionnement de la société ;

Attendu que, pour le reste, en application de l'article 70 du code de procédure civile, la SAS TREVES INVESTISSEMENT ne démontre pas l'existence d'une intention de nuire de la part de la SOCIETE CIVILE FOCH dans l'exercice normale des voies de recours ouvertes à tout justiciable, comme de l'existence d'un lien suffisant entre un acharnement procédural injustifié et la présente procédure ;

Attendu par ailleurs que la Cour relève que la SAS TREVES INVESTISSEMENT a renoncé à solliciter la mise à l'écart des débats des pièces n°16 et n°17 provenant d'une procédure d'information en cours et pendante devant un juge d'instruction de METZ, ce qui induit qu'il n'y avait dans la procédure aucun élément laissant à penser à une violation du secret de l'instruction ;

Que par ailleurs la liberté d'expression dont jouit tout avocat dans la présentation des prétentions qu'il a charge de faire valoir auprès du juge, dès lors qu'il vise des faits à connotation des peines, ne

permet pas à la Cour de se prononcer sur l'atteinte que porterait à la présomption d'innocence l'un ou l'autre passage de ses conclusions et qu'il appartient alors à la partie intéressée, si elle l'estime opportun et justifié, de dénoncer à l'autorité compétente tout manquement supposé à la déontologie ;

Qu'en l'espèce, les éléments auxquels il est fait allusion et que la Cour n'a pas retenu dans ses développements ne s'apparentent pas à une action en justice dilatoire ou abusive, voire à un comportement empreint de malice ou de mauvaise foi ;

Attendu qu'en conséquence, il y a lieu de rejeter la demande en dommages et intérêts de la SAS TREVES INVESTISSEMENT pour abus du droit d'agir en justice de la part de la SOCIETE CIVILE FOCH ;

Sur les autres demandes

Attendu que la SOCIETE CIVILE FOCH qui succombe en cause d'appel n'est pas fondée à solliciter que soient indemnisés en tout ou en partie les frais exposés par elle et non compris dans les dépens tant en première instance qu'en appel ;

Qu'en revanche, il serait inéquitable de laisser à la charge de la SAS TREVES INVESTISSEMENT les frais de même nature qu'elle a été conduite à consentir en appel et qu' il convient de condamner la SOCIETE CIVILE FOCH à lui verser une somme globale de 5 000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Attendu qu'en vertu de l'article 696 du code de procédure civile, la partie qui succombe en la procédure doit supporter les dépens, il y a lieu en conséquence de condamner la SOCIETE CIVILE FOCH aux dépens de l'appel ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et par arrêt rendu en dernier ressort,

Déclare recevable l'appel interjeté par la SOCIETE CIVILE FOCH ;

Donne acte à la SAS TREVES INVESTISSEMENT qu'elle ne sollicite plus que soient écartées des débats les pièces n°16 et n° 17 produites par la SOCIETE CIVILE FOCH ;

Déclare irrecevable la demande principale de la SOCIETE CIVILE FOCH tendant à voir prononcer l'annulation de l'assemblée générale extraordinaire du 30 décembre 2010 de la SAS TREVES INVESTISSEMENT ;

Déclare irrecevable la demande de sursis à statuer formée par la SOCIETE CIVILE FOCH ;

Confirme, par motifs substitués ou ajoutés, le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Condamne la SOCIETE CIVILE FOCH aux dépens d'appel et à verser à la SAS TREVES INVESTISSEMENT une somme de 5 000,00 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes, fins, moyens et conclusions plus amples ou contraires aux précédentes dispositions.