CA Grenoble, ch. com., 11 juin 2020, n° 19/04579

Faits et procédure :

X exerce la profession d'avocat depuis le 6 décembre 1990.

Par jugement du 29 novembre 2011, le tribunal de grande instance de Bourgoin-Jallieu a arrêté le plan de redressement de X, exerçant la profession d'avocat, avec continuation de l'activité et apurement du passif, au moyen d'un plan établi sur 10 ans, prévoyant le paiement immédiat des frais de justice et dettes inférieures à 300 euros, le remboursement des dettes privilégiées et chirographaires en 10 annuités progressives, la première devant intervenir le 29 novembre 2012 et la dernière le 29 novembre 2021.

Maître Bermond initialement nommé commissaire à l'exécution du plan, a été remplacé dans ces fonctions par maître Y.

Par requête reçue le 23 janvier 2019, Maître Y, déplorant le défaut de paiement de l'échéance exigible au 29 novembre 2018, a saisi le tribunal de grande instance de Bourgoin-Jallieu au visa de l'article L.626-27 du Code de commerce afin de voir prononcer la résolution du plan de redressement par voie de continuation ou de déterminer les modalités de recouvrement de l'échéance impayée.

Le 2 mai 2019, le procureur de la République a sollicité du tribunal le prononcé de la résolution du plan et la liquidation judiciaire de X.

Par jugement du 17 septembre 2019, le tribunal de grande instance de Bourgoin-Jallieu a notamment :

- constaté que le plan de redressement arrêté le 29 novembre 2011 n'a pas été respecté et que X se trouve en état de cessation des paiements ;

- prononcé la résolution du plan de redressement par voie de continuation ;

- prononcé la liquidation judiciaire de X ;

- fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 29 novembre 2018;

- désigné Maître Y en qualité de liquidateur ;

- condamné X aux dépens, qui seront compris dans les frais privilégiés de la procédure de liquidation.

X a interjeté appel de ce jugement le 12 novembre 2019.

La clôture de cette procédure a été prononcée par ordonnance du 5 février 2020 et cette procédure a été renvoyée pour être plaidée à l'audience tenue le jour-même. L'affaire a cependant été renvoyée à l'audience du 11 mars 2020 à la demande des parties en raison de la grève nationale des avocats.

Après avoir remis ses conclusions le 4 février 2020, l'appelant a déposé de nouvelles conclusions par voie électronique en vue de l'audience du 11 mars 2020, sollicitant le rabat de l'ordonnance de clôture au motif qu'il n'a pu répondre aux conclusions du ministère public, et formulant de nouvelles prétentions. Il n'est cependant justifié d'aucune cause pertinente et il n'y a pas lieu en conséquence de révoquer l'ordonnance de clôture. Les nouvelles prétentions formulées par voie électronique le 4 mars 2020 seront déclarées irrecevables.

Prétentions et moyens de l'appelant :

Selon ses conclusions remises par voie électronique le 4 février 2020, X demande à la cour, au visa de l'article R 626-48 du Code de commerce, à titre principal, d'infirmer le jugement déféré et d'ouvrir une procédure de rétablissement professionnel.

A titre subsidiaire, au visa de l'article L641-2 du Code de commerce, il sollicite:

- l'infirmation du jugement déféré ;

- l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée avec effet à la date du jugement ;

- la fixation à six mois du délai de clôture de la liquidation à compter du 17 septembre 2019.

A titre infiniment subsidiaire, il demande, au visa des articles 122 et suivants du Code de procédure civile, R631-3 et R631-4 du Code de commerce :

- de juger que la demande du ministère public tendant à la liquidation judiciaire était irrecevable tant du fait de l'absence de convocation par acte extrajudiciaire que d'une note écrite du président du tribunal de grande Instance et d'un examen préalable des conditions d'ouverture du rétablissement professionnel tels que prévus par le Code de commerce ;

- que le ministère public était irrecevable à solliciter le prononcé d'une liquidation judiciaire alors que le tribunal avait omis de s'assurer au préalable que les conditions du rétablissement professionnel

n'étaient pas remplies et de solliciter son accord afin de statuer dans le sens d'un tel rétablissement professionnel ;

- d'annuler ainsi le jugement déféré en toutes ses dispositions.

X soutient :

- qu'aux termes de l'article 57 de la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises dite Loi Pacte, l'article L626-27 du Code de commerce a été complété, édictant qu'avant de statuer, le tribunal examine si la situation du débiteur répond aux conditions posées aux articles L645-1 et L645-2 et ouvre, le cas échéant, avec son accord, une procédure de rétablissement professionnel ; que les articles L631-7, L631-20-1 et L641-1 ont repris les mêmes dispositions ; que le tribunal de grande instance n'a pas examiné si sa situation répondait ainsi aux dispositions des articles L641-1 et L645-2 avant de prononcer sa liquidation judiciaire ;

- que sa demande concernant l'ouverture d'un rétablissement professionnel formée pour la première fois en cause d'appel est recevable, puisqu'en première instance, il n'a pu formuler cette demande en raison des vices affectant la procédure ; qu'en outre, en raison du caractère indivisible du litige, cette demande est l'accessoire, la conséquence ou le complément de sa demande concernant l'infirmation de la décision de liquidation judiciaire ; que l'article R661-1 du Code de commerce ne peut le priver de solliciter le bénéfice du rétablissement professionnel devant la cour, tant en raison des vices affectant la procédure que de l'effet dévolutif de l'appel ;

- qu'il ne dispose d'aucun actif réalisable, ainsi que constaté dans le jugement adoptant son plan de redressement en 2011 ; qu'il n'a pas fait l'objet antérieurement d'une liquidation judiciaire ; qu'il a été expulsé de son local professionnel en 2017, n'emploie plus aucun salarié depuis 2010 et n'est engagé dans aucune procédure prud'homale ; qu'il se trouve sans ressources et dans l'attente de l'attribution du revenu de solidarité active ;

- subsidiairement, qu'il doit bénéficier de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, remplissant les plafonds prévus par l'article D 641-10 du Code de commerce ; que s'il n'a pu clore la comptabilité de l'exercice 2019, il n'a pas réalisé le chiffre d'affaires annuel moyen d'un avocat, soit 126.000 euros ;

- que le jugement déféré doit être annulé, puisqu'il a comparu devant le tribunal sur assignation délivrée par l'Urssaf pour l'audience du 5 mars 2019 ; que le tribunal a débouté ce créancier de sa demande d'ouverture de la liquidation judiciaire et a ordonné plusieurs renvois sans qu'il ne soit convoqué par lettre recommandée comportant la note prévue à l'article R631-3, par laquelle sont exposés le faits de nature à motiver l'exercice par le tribunal de son pouvoir de prononcer d'office la liquidation judiciaire ; que la requête du ministère public saisissant le tribunal n'a pas été jointe à sa convocation au mépris de l'article R631-4 ; que les premiers juges se sont bornés à viser cette requête et un simple débat verbal à l'audience.

Prétentions et moyens de Maître Y, ès-qualités de liquidateur judiciaire' :

Selon ses dernières conclusions remises par voie électronique le 29 janvier 2020, il demande à la cour :

- de déclarer irrecevable et subsidiairement infondée la demande de rétablissement professionnel de X,

- de constater que l'appelant ne conteste pas être en cessation des paiements et que son redressement est manifestement impossible,

- de le débouter de sa demande nullité du jugement dont appel,

- de confirmer ainsi le jugement déféré prononçant la liquidation judiciaire de X,

- de statuer ce que de droit sur les dépens de l'instance.

Il soutient :

- que la demande de rétablissement professionnel formée pour la première fois devant la cour est irrecevable au sens de l'article 564 du Code de procédure civile, étant autonome et indépendante d'une demande de procédure collective, en l'absence de mise en place d'une discipline collective imposée aux créanciers et en l'absence de règles affectant ses pouvoirs pendant son déroulement ;

- que la procédure de rétablissement professionnel est alternative et subsidiaire à la procédure de liquidation judiciaire, que l'appelant ne conteste pas de sorte qu'il a acquiescé au jugement prononçant sa liquidation judiciaire ;

- qu'il est irrecevable à modifier ses prétentions devant la cour par application de l'article 910-4 du Code de procédure civile, puisque les parties doivent présenter, dès leurs premières conclusions, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond ;

- subsidiairement, que l'appelant ne justifie pas de la réunion des conditions prévues à l'article L645-1 du Code de commerce puisqu'il n'a jamais répondu aux demandes et aux rendez-vous du liquidateur et du commissaire-priseur de sorte que sa situation actuelle est inconnue concernant son passif ainsi que les actifs en sa possession ;

- que le jugement n'encourt pas d'annulation, puisque l'appelant a été régulièrement convoqué devant le tribunal ; qu'il a pu obtenir deux renvois afin de régler l'échéance impayée de son plan ; que l'appelant ayant conclu sur le fond, la cour doit, si elle devait annuler le jugement déféré, statuer sur le fond ; que sur ce point, l'appelant ne conteste pas être dans l'incapacité de régler son plan de redressement alors qu'il ne règle plus ses cotisations professionnelles et a créé un nouveau passif ; qu'il se trouve en cessation des paiements sans possibilité de redressement.

Conclusions du ministère public' :

Selon conclusions remises par voie électronique le 4 février 2020, il demande la confirmation du jugement déféré :

- concernant la demande de rétablissement personnel, au motif que si l'intimé demande le bénéfice des dispositions de la loi nº 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, l'article 57 de cette loi prévoit que ses dispositions ne sont pas applicables « aux procédures en cours au jour de la publication de la présente loi'' et qu'en l'espèce la procédure collective ayant été ouverte avant le 22 mai 2019 puisque la première audience sur la résolution du plan a eu lieu le 7 mai 2019, le redressement judiciaire étant lui-même bien plus ancien, ce sont les anciennes dispositions qui sont applicables, de sorte X faisant déjà l'objet d'une procédure de redressement judiciaire, n'est pas éligible au rétablissement professionnel en application de l'article L. 645-1 ancien du Code de commerce ;

- concernant la demande de liquidation judiciaire simplifiée, que l'appelant ne produit pas les éléments permettant d'apprécier si les conditions de seuil fixées pour l'ouverture de la liquidation judiciaire simplifiée sont réunies ;

- concernant la demande de nullité du jugement, que l'argumentation de l'appelant ne peut convaincre puisque la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire a été initialement

demandée par le mandataire judiciaire et n'a pas été prononcée d'office par le tribunal ni sollicitée uniquement par le procureur de la République, la requête de ce dernier étant surabondante et ne devant s'analyser que comme un avis.

Il convient en application de l'article 455 du Code de procédure civile de se référer aux conclusions susvisées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

Motifs :

Concernant la régularité formelle du jugement déféré, le tribunal de grande instance a énoncé :

- que l'article R626-48 du Code de commerce prévoit en ses deux premiers alinéas que 'En application du I de l'article L626-27, le tribunal est saisi aux fins de résolution du plan par voie de requête ou, le cas échéant, dans les formes et selon la procédure prévue à l'article R631-4. Il statue dans les conditions de l'article L. 626-9, le commissaire à l'exécution du plan étant entendu ou dûment appelé et présentant son rapport en lieu et place de celui de l'administrateur. Lorsque le tribunal décide la résolution du plan en application du troisième alinéa du I de l'article L626-27, il ouvre, dans le même jugement, une procédure, selon le cas, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire du débiteur » ;

- qu'en l'espèce, X s'est vu transmettre la requête en résolution du plan introduite par le commissaire à l'exécution du plan, copie ayant été jointe à sa convocation à l'audience du 7 mai 2019 ; qu'il apparaît en outre que la requête du procureur de la République aux fins de résolution du plan et de prononcé de la liquidation judiciaire a été régulièrement portée à la connaissance de X et débattue au cours des audiences des 7 mai 2019 et 4 juin 2019 de sorte que c'est en vain que ce dernier invoque le non respect des dispositions de l'article R626-48 du Code de commerce.

La cour constate que le tribunal de grande instance a été saisi par le commissaire à l'exécution du plan par son rapport du 22 janvier 2019 et non sur assignation de l'Urssaf, laquelle n'a jamais été partie à cette procédure. Si une procédure a bien été diligentée par l'Urssaf, elle a fait l'objet d'un jugement distinct du 7 mai 2019, déboutant cet organisme de sa demande, en raison de l'opposition du débiteur aux contraintes émises par cet organisme, le tribunal estimant ainsi que l'Urssaf ne disposait pas d'une créance certaine.

L'appelant a été convoqué à comparaître à l'audience du 7 mai 2019 par lettre recommandée avec accusé de réception du greffe du 16 avril 2019. Aucune pièce du dossier du tribunal ne confirme que la requête du commissaire à l'exécution du plan a été jointe à la convocation adressée par le greffe.

Le 2 mai 2019, le procureur de la République a adressé au tribunal sa requête aux fins de résolution du plan.

Il résulte de l'article L626-27 du Code de commerce qu'en cas d'inexécution du plan d'apurement, la juridiction qui a prononcé le redressement judiciaire du débiteur peut être saisi par l'assignation d'un créancier, par le commissaire à l'exécution du plan, ou par le ministère public.

Selon l'article R631-4, lorsque le ministère public demande l'ouverture de la procédure, il présente au tribunal une requête indiquant les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à comparaître dans le délai qu'il fixe. A cette convocation est jointe la requête du ministère public.

En l'espèce, le tribunal de grande instance n'a pas été saisi par le ministère public mais par le commissaire à l'exécution du plan. Aucun texte ne prévoit que la requête du commissaire à l'exécution du plan doit être annexée à la convocation adressée par le tribunal. Il s'ensuit que les dispositions de l'article R631-4 du Code de commerce ne pouvaient recevoir application, et il ne peut être reproché au tribunal d'avoir statué alors que la requête du ministère public n'était pas été jointe à la convocation de l'appelant, convocation qui lui a été adressée antérieurement à cette requête du parquet. Le tribunal étant déjà saisi, le ministère public est devenue partie jointe à la procédure déjà en cours et sa requête doit être analysée comme étant des conclusions versées aux débats, et non un acte introductif d'instance.

En outre, l'affaire a été renvoyée à plusieurs reprises notamment à la demande de X faisant valoir des paiements à intervenir, de sorte que l'appelant a eu le temps nécessaire pour prendre connaissance des demandes soumises au tribunal de grande instance. Enfin, il résulte du jugement déféré que lors de l'audience du 10 septembre 2019, le juge-commissaire a donné lecture de son rapport concluant à la liquidation judiciaire. Lors de cette même audience, le commissaire à l'exécution du plan a sollicité le prononcé de cette liquidation.

Il ne peut en conséquence être imputé au tribunal d'avoir statué d'office sur la liquidation, alors qu'il avait été saisi initialement par Maître Y ès-qualités de commissaire à l'exécution du plan qui a demandé le prononcé de la liquidation, que le principe du contradictoire a été respecté et que l'appelant a été en mesure de faire valoir ses droits.

Il n'y a pas ainsi lieu à annulation de ce jugement.

Sur le fond, les premiers juges ont relevé que l'échéance 2019 du plan sera exigible à bref délai, et qu'il est établi que l'échéance 2018 du plan de continuation, exigible au 29 novembre 2018, n'a pas été réglée en temps et en heure et n'est toujours pas réglée à la date de la décision, en dépit des engagements pris en ce sens par X à l'audience du 4 juin 2019 ; ce dernier ne justifie pas davantage de la trésorerie dont il dispose à la date de l'audience ou de celle dont il sera amené à disposer à court terme ; qu'il convient ainsi de constater que le plan n'est pas respecté et d'en prononcer la résolution.

Il résulte du dossier de la procédure transmis par le tribunal que l'appelant a indiqué lors des débats ne pas avoir les liquidités nécessaires pour régler le plan d'apurement. Le représentant de l'Ordre des avocats a précisé que les cotisations ordinales ne sont pas réglées, et qu'il n'y a plus de domiciliation professionnelle. En outre, par arrêté du 21 février 2019, le Conseil de l'Ordre des avocats du Barreau de Lyon a prononcé l'omission administrative de l'appelant au tableau de l'Ordre.

Devant la cour, l'appelant ne conteste pas ne pouvoir être en capacité de faire face à ses obligations et ne pas avoir régler l'échéance 2018 du plan de redressement. Il ne soutient pas plus avoir réglé l'échéance 2019, ni disposer d'une activité et d'une trésorerie suffisante pour faire face à l'échéance 2020. Il résulte de ses conclusions qu'il est dans l'attente du versement du RSA et qu'il ne dispose d'aucun patrimoine. Le tribunal a ainsi exactement prononcé la résolution du plan de continuation. L'appelant ne conteste pas devant la cour n'avoir pu mener à son terme ce plan.

S'agissant de l'ouverture d'une procédure de rétablissement professionnel sans liquidation, il résulte des dispositions de l'article L645-1 du Code de commerce que cette procédure est ouverte à tout débiteur, personne physique, mentionné au premier alinéa de l'article L640-2, en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible, n'ayant pas cessé son activité depuis plus d'un an, n'employant aucun salarié au cours des six derniers mois et dont l'actif déclaré a une valeur inférieure à un montant fixé par décret en Conseil d'Etat. La procédure ne peut être ouverte à l'égard d'un débiteur qui a affecté à l'activité professionnelle en difficulté un patrimoine séparé de son patrimoine personnel en application de l'article L526-6. Elle ne peut être davantage ouverte en cas d'instance prud'homale en cours impliquant le débiteur.

Ainsi que conclu par le ministère public devant la cour, il résulte des dispositions de l'article 57 de la loi nº 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, que les dispositions relatives au rétablissement personnel ne sont pas applicables « aux procédures en cours au jour de la publication de la présente loi''.

En l'espèce, la procédure collective ayant été ouverte avant le 22 mai 2019 puisque le tribunal a été saisi par requête de Maître Y reçue le 23 janvier 2019 alors que la première audience sur la résolution du plan a eu lieu le 7 mai 2019, ce sont les anciennes dispositions qui sont applicables. X n'était pas éligible au rétablissement professionnel en application de l'article L645-1 ancien du Code de commerce.

Il n'a d'ailleurs formulé aucune demande à ce titre devant le tribunal, lequel n'avait pas à examiner la mise en place d'une telle procédure.

En outre, il n'est justifié d'aucune activité exercée depuis moins d'un an. Le recours à cette procédure ne peut ainsi être ordonné par la cour, devant examiner la situation du débiteur au moment où elle statue.

Enfin, concernant l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée, il résulte de l'article L641-2 du Code de commerce qu'il est fait application de la procédure simplifiée prévue au chapitre IV du titre IV si l'actif du débiteur ne comprend pas de bien immobilier et si le nombre de ses salariés au cours des six mois précédant l'ouverture de la procédure ainsi que son chiffre d'affaires hors taxes sont égaux ou inférieurs à des seuils fixés par décret. Si le tribunal dispose des éléments lui permettant de vérifier que les conditions mentionnées au premier alinéa sont réunies, il statue sur cette application dans le jugement de liquidation judiciaire et peut confier au liquidateur la mission de réaliser, s'il y a lieu, l'inventaire dans cette procédure. Dans le cas contraire, le président du tribunal statue au vu d'un rapport sur la situation du débiteur établi par le liquidateur dans le mois de sa désignation.

Il résulte de l'article D641-10 du Code de commerce, dans sa version applicable à la date du jugement déféré, que les seuils prévus par l'article L641-2 pour l'application obligatoire de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, sont fixés pour le chiffre d'affaires hors taxes à 300 000 € et pour le nombre de salariés à 1. A à la date du présent arrêt, le chiffre d'affaires hors taxes est fixé à 750 000 € et pour le nombre de salariés à 5.

En la cause, aucune comptabilité n'a été produite par l'appelant devant les premiers juges, et aucune comptabilité n'est produite devant la cour. Selon la requête du commissaire à l'exécution du plan, il n'avait plus aucune nouvelle de l'appelant, et dans son rapport adressé au tribunal le 7 mai 2019, il a précisé être sans nouvelle de X. Il n'est pas dès lors possible de faire application de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, faute de savoir si l'appelant se trouve dans les conditions édictées par l'article D641-10 du Code de commerce.

En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres moyens des parties qui sont surabondants.

L'appelant sera condamné aux dépens, qui seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire, par application de l'article 696 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Vu les articles L626-7, R626-48, R631-4, L645-1, L641-2 et D641-10 du Code de commerce ;

Vu l'article 905 du Code de procédure civile ;

Rejette la demande de révocation de l'ordonnance de clôture du 5 février 2020 et déclare les prétentions formulées par X le 4 mars 2020 irrecevables ;

Dit n'y avoir lieu à annulation du jugement déféré et à évocation ;

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant :

Condamne X aux dépens, qui seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.