CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 7 avril 2015, n° 079/2015

Vu les dernières conclusions récapitulatives n° 2 de la SARL VINESSEN, transmises le 27 janvier 2015.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Considérant que, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ;

Considérant qu'il suffit de rappeler que la SARL François de Fonbelle a pour activité la commercialisation de vins, spiritueux et confiseries, destinés à une clientèle touristique visitant la France, ses produits étant distribués à travers le monde, dans les magasins hors douane des aéroports, dans les corners dédiés des grands magasins et dans les boutiques de souvenirs ;

Que sa gamme de confiseries se compose pour partie de produits à l'effigie des monuments des grandes capitales mondiales et notamment de bouteilles transparentes en forme de Tour Eiffel contenant des billes de sucre ;

Qu'elle a déposé le 02 mai 2005 sous le numéro 05 2 317 001 un modèle français tridimensionnel de flacon en forme de Tour Eiffel contenant des bonbons pour désigner en classe 9 les emballages et récipients pour le transport ou la manutention de marchandises', tel que représenté ci dessous :

Qu'elle indique avoir constaté en janvier 2011 que la SARL VINESSEN commercialisait dans les boutiques des aéroports d'Ile de France des flacons de confiseries contrefaisant selon elle son modèle ;

Qu'autorisée par ordonnance sur requête du président du tribunal de grande instance de Marseille en date du 07 novembre 2011, elle a fait procéder le 30 novembre 2011 à une saisie contrefaçon dans les locaux de la SARL VINESSEN à Signes (Var) avant de la faire assigner devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de modèle et concurrence déloyale et parasitaire ;

Considérant que le jugement entrepris a, en substance :

• prononcé la nullité du procès verbal de saisie contrefaçon du 30 novembre 2011,

• écarté des débats la pièce n° 8 de la SARL François de Fonbelle,

• prononcé la nullité du modèle français n° 05 2 317 001 appartenant à la SARL François de Fonbelle,

• dit que sa décision devenue définitive sera transmise à l'INPI par la partie la plus diligente aux fins de son inscription au Registre national des dessins et modèles,

• déclaré la SARL François de Fonbelle irrecevable en ses demandes au titre de la contrefaçon du modèle français n° 05 2 317 001,

• débouté la SARL François de Fonbelle de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et du parasitisme,

• condamné la SARL François de Fonbelle à verser à la SARL VINESSEN la somme de 5.000 € de dommages et intérêts au titre des actes de dénigrement dont elle a été victime,

• débouté la SARL VINESSEN de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts au titre de la péremption et de la perte de son stock de bubble gums,

• condamné la SARL François de Fonbelle à verser à la SARL VINESSEN la somme de 7.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens,

• dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ;

I : SUR LA VALIDITÉ DU PROCÈS VERBAL DE SAISIE CONTREFAÇON DU 30 NOVEMBRE 2011 :

Considérant que le jugement entrepris a annulé le procès verbal de saisie contrefaçon du 30 novembre 2011 au motif qu'au regard des informations contenues dans le seul procès verbal de saisie, la signification de l'ordonnance autorisant les opérations de saisie contrefaçon a eu lieu à 09 h 22 et les opérations ont commencé à 09 h 22, de sorte qu'aucun délai n'a été laissé au saisi pour prendre connaissance tant de la requête que de l'ordonnance sur requête, ce qui lui cause nécessairement grief ;

Considérant que la SARL VINESSEN conteste la validité des opérations de saisie réalisée aux premiers motifs qu'à aucun moment, tant dans la requête que sur l'ordonnance ayant autorisé la saisie, il n'est fait mention des voies de recours, ce qui lui a causé un grief l'empêchant de saisir dans le délai le magistrat ayant rendu l'ordonnance et que les opérations de saisie ont débuté concomitamment à la signification de l'ordonnance et qu'en tout état de cause même un délai de 6 minutes était insuffisant, s'agissant d'un document comportant 9 pages ;

Qu'elle ajoute que l'huissier a dépassé les termes de l'autorisation accordée par le juge en saisissant

un catalogue comportant des références n'ayant rien à voir avec les produits argués de contrefaçon, en saisissant des factures révélant les prix de produits qui n'étaient nullement l'objet de l'action en contrefaçon, permettant à la SARL François de Fonbelle d'obtenir sans raison valable des documents lui permettant de connaître son positionnement vis-à- vis de sa clientèle ;

Qu'elle ajoute encore que l'huissier était accompagné d'une personne dont l'identité n'a pas été mentionnée dans le procès-verbal, ce qui porte nécessairement atteinte à ses intérêts puisqu'elle n'était pas en mesure d'identifier l'identité de son interlocuteur et de s'assurer de la régularité de la mesure de saisie ;

Considérant que la SARL François de Fonbelle réplique que la loi ne prévoit ne prévoit aucun délai à respecter entre la signification de l'ordonnance et le début des opérations de saisie et que la remise de l'ordonnance peut être immédiatement suivie de la saisie contrefaçon, à condition que le saisi ait pu prendre connaissance des motifs justifiant la mesure de saisie contrefaçon et de l'étendue des investigations autorisées avant le début des opérations ;

Qu'elle fait valoir qu'en l'espèce l'acte de signification de l'ordonnance indique très clairement que celle-ci a eu lieu à 09 h 16 et que le procès-verbal de saisie contrefaçon indique clairement que les opérations ont débuté à 09 h 22 ; qu'il ne saurait donc être retenu que les opérations de saisie auraient débuté concomitamment à la signification de la requête et de l'ordonnance ;

Qu'elle ajoute que la SARL VINESSEN ne justifie d'aucun grief puisqu'il résulte des propres déclarations du saisi, consignées dans le procès-verbal, que ce dernier en procédant spontanément à des déclarations concernant les motifs de la mesure diligentée à l'encontre de la SARL VINESSEN, montre qu'il connaissait les motifs justifiant la mesure diligentée à son encontre ;

Qu'elle affirme encore qu'il n'existe aucune obligation légale ou réglementaire de mentionner dans le procès-verbal de saisie contrefaçon les voies de recours ouvertes au saisi ;

Qu'enfin elle soutient que l'huissier instrumentaire a respecté les dispositions de l'ordonnance en saisissant des copies de documents commerciaux et comptables, comme l'y autorisait l'ordonnance et que l'huissier était assisté d'un autre huissier membre de la même SCP pour faciliter le déroulement matériel de la saisie contrefaçon sans que cela cause un quelconque grief à la SARL VINESSEN ;

Considérant ceci exposé, qu'il convient liminairement de rappeler que la saisie contrefaçon est une procédure exceptionnelle qui permet à un requérant judiciairement autorisé et en l'absence de tout débat contradictoire préalable, d'autoriser un huissier de justice à s'introduire dans les locaux occupés par un tiers dans le but de procéder à des investigations, à des constatations et à procéder à des saisies descriptives, voire réelles d'objets suspectés d'être contrefaisants ; que cette prérogative reconnue au bénéficiaire d'un droit de dessins ou modèles doit par conséquent être strictement encadrée et contrôlée dans le respect des droits de chacune des parties opposées ;

Considérant que l'article 495, dernier alinéa du code de procédure civile dispose que copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée' ; qu'en matière de saisie contrefaçon, le saisi doit pouvoir disposer d'un délai raisonnable entre la signification de l'ordonnance autorisant les opérations et le début de celles-ci, afin de lui permettre de prendre connaissance de la portée d'une mesure par nature intrusive ;

Considérant qu'en l'espèce, le procès-verbal de saisie contrefaçon versé aux débats en pièce n° 8 de la SARL François de Fonbelle porte les mentions suivantes :

LE TRENTE NOVEMBRE DEUX MILLE ONZE A : 09 H 22 (...) EN VERTU : D une ordonnance sur requête aux fins de saisie contrefaçon rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 07/11/2011 dont copie a été signifiée par acte séparée [sic] préalablement (...) J'ai rencontré le gérant ainsi déclaré Monsieur L. Antony auquel j'ai présenté le contenu de ma mission et je lui ai signifié l'ordonnance dont je suis porteur à 09 Heures 22" ;

Considérant qu'il ressort de la lecture de ce procès-verbal que les opérations de saisie contrefaçon ont commencé à 09 h 22, concomitamment à la signification de l'ordonnance autorisant ces opérations ; qu'en effet l'heure de 09 h 45 mentionnée dans le procès-verbal n'est pas celle du début des opérations et correspond au moment de la saisie réelle de deux modèles argués de contrefaçon après que l'huissier a indiqué s'être transporté dans l'entrepôt et y avoir trouvé un stock de Tours Eiffel arguées de contrefaçon ;

Considérant que s'il est produit aux débats le procès-verbal de signification de l'ordonnance autorisant la saisie contrefaçon mentionnant que cette signification aurait été effectuée à 09 h 16, force est de constater qu'il existe pour le moins une contradiction entre ces deux procès-verbaux puisque pour l'un, la signification de l'ordonnance aurait eu lieu à 09 h 16 et pour l'autre à 09 h 22 ;

Motifs

Considérant qu'en l'état de cette contradiction et de l'impossibilité de trancher entre deux actes établis par un officier public et ministériel dont les mentions font foi jusqu'à inscription de faux, la cour constate que la preuve certaine de l'heure exacte de signification de l'ordonnance n'est pas établie et que de ce fait il n'est pas justifié de ce que la SARL VINESSEN aurait disposé d'un délai raisonnable pour prendre connaissance de l'ordonnance avant le commencement des opérations de saisie contrefaçon, ce qui lui a nécessairement causé grief ;

Considérant en conséquence que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a prononcé la nullité du procès-verbal de saisie contrefaçon du 30 novembre 2011 et écarté cette pièce des débats ;

II : SUR LA VALIDITÉ DU MODÈLE TRIDIMENSIONNEL FRANÇAIS N° 05 2 317 001 :

Considérant que le jugement entrepris a reconnu la nouveauté du modèle français n° 05 2 317 001 mais a prononcé sa nullité pour défaut de caractère propre ;

Considérant que la SARL VINESSEN soulève la nullité du modèle à la fois pour défaut de nouveauté et défaut de caractère propre en soutenant en premier lieu qu'un fabricant italien commercialise des flacons en forme de Tour Eiffel en tous points identiques depuis 2002 et qu'un modèle identique a déjà été déposé le 10 novembre 1936 et que la forme revendiquée n'est absolument pas nouvelle ;

Qu'elle ajoute en second lieu que ce modèle n'a aucun caractère propre, s'agissant de la reproduction sans aucune stylisation du monument le plus connu de Paris et même de France, en se fournissant auprès d'un verrier italien qui produit ce modèle depuis 2002, de sorte que ce modèle n'offre aucune interprétation personnelle de la représentation de la Tour Eiffel et confère à l'évidence une impression de déjà- vu surtout dans le domaine de la vente d'objet de souvenir ;

Considérant que la SARL François de Fonbelle conclut à la confirmation du jugement attaqué en ce qu'il a estimé que son modèle était nouveau, les pièces adverses 1, 2, 16, 20 et 33 étant soit dépourvues de dates certaines, soit postérieures au dépôt de son modèle et aucune prétendue antériorité ne reprenant l'ensemble des éléments caractéristiques de son modèle ;

Qu'elle conteste en revanche la décision d'annulation de son modèle pour défaut de caractère propre en soutenant que les éléments constitutifs de son modèle (flacon translucide aux proportions fantaisistes, garni de bielles brillantes de couleurs rouge, blanche et bleue disposées en strates, avec un bouchon orné d'une coiffe surdimensionnée de couleur rouge) lui confèrent un caractère propre, dégageant une impression d'ensemble mêlant à la fois le brillant, l'acidulé et la prédominance du rouge vif, couleur évoquant la gourmandise ;

Qu'elle fait ainsi valoir que le modèle procède d'un parti pris esthétique destiné à répondre aux attentes d'une clientèle ciblée en suggérant le caractère gourmand et ludique du produit, de sorte qu'il apparaît à l'utilisateur averti doté d'une vigilance particulière, que son modèle suscite une impression visuelle d'ensemble foncièrement différente et dispose ainsi d'un caractère propre ;

Qu'elle rappelle que la combinaison d'éléments connus est parfaitement susceptible de recevoir protection par le droit spécifique des dessins et modèles dès lors que cette combinaison est nouvelle et qu'elle a un caractère propre, la question de la prétendue absence d'effort créatif étant sans incidence sur la protégeabilité du modèle ;

Considérant ceci exposé, que l'article L 511-2 du code de la propriété intellectuelle dispose que seul peut être protégé le dessin ou modèle qui est nouveau et présente un caractère propre' ;

Sur la nouveauté :

Considérant que l'article L 511-3 dispose qu''un dessin ou modèle est regardé comme nouveau si, à la date de dépôt de la demande d'enregistrement ou à la date de la priorité revendiquée, aucun dessin ou modèle identique n'a été divulgué' ;

Considérant que peut être nouvelle l'apparence d'un produit consistant dans la combinaison d'éléments non protégeables individuellement parce que connus ou fonctionnels et que seule une antériorité de toutes pièces, comprenant déjà toutes les caractéristiques de la combinaison en cause, en détruit la nouveauté ;

Considérant qu'en l'espèce le modèle tridimensionnel litigieux tel que déposé est constitué de la combinaison d'un flacon en verre translucide en forme de Tour Eiffel, sur lequel est apposée une étiquette rouge portant une inscription blanche non déterminable, collée sous l'une des arches de la Tour Eiffel, et surmonté d'un bouchon rouge et rond légèrement translucide, le flacon étant rempli de trois couches de bonbons en forme de bille, de couleurs bleue, blanche et rouge en partant du fond ;

Que c'est à juste titre que les premiers juges ont dit que l'article L 511-1 du code de la propriété intellectuelle n'exclut pas la protection, à titre de dessin ou modèle, d'un produit composé à la fois d'un contenant et d'un contenu et qu'en conséquence il convenait de tenir compte dans l'appréciation de la nouveauté, tant du flacon que des billes de bonbons colorés qu'il contient ;

Considérant qu'aucune des antériorités versées aux débats ne reprend à la fois le flacon de verre translucide en forme de Tour Eiffel et les bonbons en forme de billes, de couleurs bleue, blanche et rouge, de telle sorte qu'il n'est pas rapporté la preuve d'une antériorité de toutes pièces destructrice de nouveauté reprenant toutes les caractéristiques du modèle tridimensionnel déposé ;

Qu'en effet ni le modèle de flacon en verre en forme de Tour Eiffel déposé à titre de modèle par M. S. en 1936, ni celui commercialisé depuis 2002 par la verrerie italienne BETTI ne contiennent de billes de bonbons colorés ;

Considérant que c'est donc à juste titre que le jugement entrepris a retenu la nouveauté du modèle litigieux ;

Sur le caractère propre :

Considérant que l'article L 511-4 du code de la propriété intellectuelle dispose qu''un dessin ou modèle a un caractère propre lorsque l'impression visuelle d'ensemble qu'il suscite chez l'observateur averti diffère de celle produite par tout dessin ou modèle divulgué avant la date de dépôt de la demande d'enregistrement ou avant la date de priorité revendiquée' et que pour l'appréciation du caractère propre, il est tenu compte de la liberté laissée au créateur dans la réalisation du dessin ou modèle' ;

Que cet article, transposition de la directive n° 98/71/CE du 13 octobre 1998 sur la protection juridique des dessins et modèles, doit être interprété au regard de cette directive et de son préambule dont le considérant 13 précise que l’appréciation du caractère individuel d un dessin ou modèle devrait consister à déterminer s'il existe une différence claire entre l'impression globale qu'il produit sur un utilisateur averti qui le regarde et celle produite sur lui par le patrimoine des dessins ou modèles, compte tenu de la nature du produit auquel le dessin ou modèle s'applique ou dans lequel celui-ci est incorporé et, notamment, du secteur industriel dont il relève et du degré de liberté du créateur dans l'élaboration du dessin ou modèle' ;

Considérant qu'il s'ensuit que l'appréciation du caractère propre implique de comparer le modèle en cause avec tout dessin ou modèle antérieurement divulgué, pris individuellement, afin de déterminer si l'impression visuelle d'ensemble qui se dégage du modèle diffère de celle produite par ces antériorités ;

Considérant que, contrairement à ce que soutient la SARL VINESSEN, l'exigence d'un effort créateur n'est pas requise par l'article L 511-2 du code de la propriété intellectuelle ; qu'il s'agit en effet d'un critère d'appréciation propre aux droits d'auteur, distinct des critères applicables au droit des dessins et modèles ainsi que l'énonce le considérant 8 de la directive ;

Considérant qu'il ressort des pièces versées aux débats que les flacons en verre en forme de Tour Eiffel semblables au modèle déposé le 02 mai 2005 par la SARL François de Fonbelle sont connus depuis 1936 (modèle SCHMELER) et commercialisés depuis au moins 2002 par des verriers tels que la société italienne BETTI ; qu'il s'agit toutefois, ainsi qu'analysé précédemment, de flacons nus, sans aucun contenu ;

Considérant par ailleurs que s'il existe plusieurs dessins et modèles de couleur bleue, blanche et rouge évoquant la Tour Eiffel, il n'agit pas de reproductions en verre de ce monument mais de dessins (dessin LASQUIER déposé le 26 juin 1995), de peluches (modèles LASQUIER déposés le 17 janvier 1994), d'un moulin à poivre (modèle JURA Tournage déposé le 28 janvier 2005) ou d'un désodorisant en mousse de polyuréthanne (modèle GÉNÉRATION 3 déposé le 03 juin 1999) colorés dans la masse, ne cherchant pas à reproduire, même de façon stylisée, la Tour Eiffel comme souvenir de ce monument, mais tendant simplement à évoquer plus ou moins grossièrement ce monument en tant que jouet (modèles LASQUIER) ou objet utilitaire (modèles JURA Tournage et GÉNÉRATION 3) ;

Considérant qu'aux yeux de l'observateur averti, qui est le consommateur auquel le produit est destiné, soit en l'espèce le touriste en quête de l'achat de souvenirs afin de conserver une trace de son voyage à Paris, voire en France, la Tour Eiffel apparaissant comme le symbole emblématique non seulement de la capitale mais aussi du pays tout entier, le modèle déposé par la SARL François de Fonbelle produit ainsi une impression visuelle d'ensemble différente et a un caractère propre ;

Considérant en conséquence que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a prononcé la nullité du modèle n° 05 2 317 001 et que statuant à nouveau, la SARL VINESSEN sera déboutée de sa demande en nullité du dit modèle ;

III : SUR LA CONTREFAÇON :

Considérant qu'à titre subsidiaire, la SARL VINESSEN soutient qu'aucun grief de contrefaçon ne saurait être retenu, qu'en effet le bouchon du modèle original et celui du modèle argué de contrefaçon sont extrêmement différents et sont, chez elle, tantôt de couleur rouge, tantôt de couleur bleue ; que les étiquettes diffèrent de manière extrêmement importante, leur positionnement ne relevant que de considérations usuelles ou fonctionnelles ; que les ressemblances ne proviennent que d'une communauté d'origine : la représentation de la Tour Eiffel ;

Considérant que la SARL François de Fonbelle réplique que la contrefaçon s'apprécie selon les ressemblances et non selon les différences et que le produit commercialisé par la SARL VINESSEN reprend l'intégralité des caractéristiques visuelles de son modèle, à savoir la disposition des billes colorées, une coiffe arrondie translucide de couleur rouge et une base dotée sur l'une de ses faces d'une étiquette rouge de forme semi circulaire ;

Considérant ceci exposé, que l'article L 521-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que toute atteinte portée aux droits du propriétaire d'un dessin ou modèle constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur ;

Considérant que si le procès-verbal de saisie contrefaçon du 30 novembre 2011 a été annulé et écarté des débats, l'article L 521-4 précise que la contrefaçon peut être prouvée par tous moyens, de telle sorte que la cour se fondera, pour apprécier la réalité des actes de contrefaçon invoqués, sur les autres pièces versées aux débats, à savoir :

• le contrat de commandes de flacons en verre avec dessin du flacon, signé le 12 mars 2010 entre la société BETTI et la SARL VINESSEN (pièce n° 2 du dossier de cette dernière),

• la photographie des quatre modèles de flacons en verre en forme de Tour Eiffel commercialisés par la SARL VINESSEN (pièce n° 18 du dossier de cette dernière),

• les modèles originaux de ces flacons commercialisés par la SARL VINESSEN (pièces n° 44 à 47 du dossier de cette dernière) ;

Considérant qu'il sera rappelé que la contrefaçon s'apprécie selon les ressemblances et non selon les différences et qu'il ressort de la comparaison à laquelle s'est livrée la cour entre le modèle revendiqué par la SARL François de Fonbelle tel que déposé à l'INPI et les modèles commercialisés par la SARL VINESSEN tels que photographiés en pièce 18 et versés aux débats en original, que ces derniers reprennent l'ensemble des caractéristiques du modèle de la SARL François de Fonbelle dans la même combinaison, à savoir un flacon en verre de mêmes dimensions reproduisant la Tour Eiffel, garni de bonbons en forme de billes de couleurs respectivement bleue, blanche et rouge, fermé par un bouchon translucide de forme arrondie et de couleur rouge pour au moins deux modèles, et sur lequel est apposé au niveau d'une des arches une étiquette semi circulaire de couleur rouge dont la présence à cet endroit, la forme et la couleur ne présentent aucun caractère fonctionnel ;

Considérant que les éléments caractéristiques se trouvent ainsi reproduits dans les modèles commercialisés par la SARL VINESSEN, peu important que soient constatées des différences de détail quant à la forme exacte et la couleur du bouchon et aux mentions figurant sur l'étiquette ;

Considérant dès lors que le jugement entrepris sera également infirmé en ce qu'il a déclaré la SARL François de Fonbelle irrecevable en ses demandes au titre de la contrefaçon de son modèle n° 05 2 317 001 et que statuant à nouveau, il sera jugé qu'en commercialisant des modèles en verre reproduisant la Tour Eiffel, garnis de bonbons en forme de billes de couleurs bleue, blanche et rouge, fermés par un bouchon translucide de couleur rouge ou bleue, avec apposée sur une des arches une étiquette semi circulaire de couleur rouge, la SARL VINESSEN a commis des actes de contrefaçon du modèle tri dimensionnel n° 05 2 317 001 dont est propriétaire la SARL François de Fonbelle ;

IV : SUR LA CONCURRENCE DÉLOYALE ET PARASITAIRE :

Considérant que la SARL François de Fonbelle soutient que la SARL VINESSEN a également entretenu à dessein la confusion entre ses produits et son propre modèle, optant pour un étiquetage qui ne laisse pas paraître, au premier regard, le nom de la société VINESSEN sur sa face immédiatement visible ;

Qu'elle ajoute que la démarche de la SARL VINESSEN est le prolongement d'une démarche ancienne de son gérant, consistant à se placer dans son propre sillage, celui-ci ayant déjà dans le passé copié à plusieurs reprises des produits phares de la SARL François de Fonbelle ;

Considérant que la SARL VINESSEN réplique qu'aucune faute distincte des actes de contrefaçon n'est établie à son encontre au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, l'étiquetage ne procédant d'aucune volonté d'entretenir un flou dans l'esprit de la clientèle dès lors que son nom est indiqué en caractères très apparents ;

Considérant ceci exposé, que l'action en concurrence déloyale qui tend à réparer un dommage causé par une faute doit s'appuyer sur des faits distincts de ceux de la contrefaçon, que tel n'est pas le cas en soi de la reproduction à l'identique de l'étiquette de forme semi circulaire et de couleur rouge, élément constitutif de la contrefaçon ;

Considérant que si le nom de la SARL VINESSEN n'apparaît pas sur la partie de l'étiquette immédiatement visible sur ses produits, il suffit de prendre en mains le flacon et de le retourner pour découvrir de façon visible le nom et l'adresse de la SARL VINESSEN sur la partie inférieure de l'étiquette, au même titre d'ailleurs que l'étiquette apposée sur le modèle commercialisé par la SARL François de Fonbelle ;

Considérant qu'il s'ensuit que le consommateur est à même de déterminer l'origine du produit et qu'il n'existe pas de risque de confusion avec les flacons commercialisés par la SARL François de Fonbelle, pas plus que de volonté de parasitisme ;

Considérant enfin que la SARL VINESSEN est une personne morale distincte de la personne physique de son gérant et qu'elle ne saurait répondre des actes commis par celui ci dans un autre cadre que celui de sa gestion ;

Considérant en conséquence que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté la SARL François de Fonbelle de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire ;

V : SUR LES MESURES RÉPARATRICES DE LA CONTREFAÇON :

Considérant que la SARL François de Fonbelle demande qu'il soit ordonné à la SARL VINESSEN de cesser immédiatement l'exploitation, sous quelque forme que ce soit, des modèles contrefaisants et de procéder à leur retrait des circuits commerciaux et à leur destruction, le tout sous astreinte de 100 € par unité contrefaisante ;

Qu'elle réclame à la SARL VINESSEN la somme globale de 89.424,36 € à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait des actes de contrefaçon ;

Qu'elle soutient avoir manqué un nombre de ventes importantes, réalisées en ses lieu et place par la SARL VINESSEN et que sur la base d'une masse contrefaisante de 9.338 unités et d'une marge moyenne de 2,36 € , son préjudice de ce chef se monte à 22.037 € ;

Qu'elle ajoute que son préjudice consécutif à la banalisation de son modèle par la vente à moindre prix d'un produit de médiocre qualité, sera évalué à la somme de 20.000 € ;

Qu'elle soutient encore que la marge réalisée par le contrefacteur sur la base d'une marge moyenne de 1,862 € sera évaluée à la somme de 17.387,36 € HT ;

Qu'enfin elle évalue son préjudice moral à la somme de 30.000 € ;

Considérant qu'à titre infiniment subsidiaire la SARL VINESSEN conteste le montant de la marge unitaire retenue par la SARL François de Fonbelle, faisant valoir que cette société ne justifie absolument pas commercialiser le modèle revendiqué qui ne figure ni sur son site Internet, ni dans son catalogue ;

Qu'elle conteste le volume de la masse contrefaisante calculée sur la base des flacons en verre qu'elle a commandés à son fournisseur alors qu'elle commercialise également dans ces flacons de l'huile d'olive et du brandy et que le nombre d'exemplaires venus s'élève en réalité à 7.304 pièces dont un quart (1.826 unités) doit seulement être retenu puisqu'elle commercialise quatre modèles différents ;

Qu'elle ajoute que sa propre marge unitaire n'est que de 0,92 € et que son bénéfice n'est donc que de 1.679,92 € ;

Qu'elle conteste enfin les demandes au titre de la banalisation du modèle et du préjudice moral dont la preuve n'est pas rapportée ;

Considérant ceci exposé, qu'au dispositif de ses conclusions, qui seul saisit la cour de ses prétentions conformément à l'article 954 du code de procédure civile, la SARL François de Fonbelle ne reprend pas sa demande de retrait des produits contrefaisants des circuits commerciaux et de leur destruction, mais seulement sa demande d'interdiction de poursuite des agissements contrefaisants ;

Considérant que la cour n'est donc saisie que de cette dernière demande et que pour mettre fin aux actes de contrefaçon il sera fait interdiction à la SARL VINESSEN d'exploiter sous quelque forme que ce soit, le modèle tri dimensionnel n° 05 2 317 001, ce sous astreinte provisoire d'une durée de trois mois de 100 € par infraction constatée, passé un délai de huit jours après la signification du présent arrêt ;

Considérant qu'en ce qui concerne l'évaluation des préjudices subis par la SARL François de Fonbelle, l'article L 521-7 du code de la propriété intellectuelle dispose que pour fixer les dommages et intérêts, le juge prend en considération distinctement les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, le préjudice moral causé à cette dernière et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui ci a retirées de la contrefaçon ;

Considérant que pour évaluer la masse contrefaisante la cour ne peut se référer au procès verbal de saisie contrefaçon du 30 novembre 2011 du fait de son annulation ; qu'il résulte des autres pièces versées aux débats que les flacons en verre en forme de Tour Eiffel commandés par la SARL VINESSEN à la société italienne BETTI servent également de contenant pour la commercialisation d'huile d'olive et de brandy (attestation de l'expert comptable de la SARL VINESSEN) et que le nombre de flacons contrefaisants, c'est-à- dire commercialisés avec des bonbons, est de 7.304 pièces ; que le manque à gagner de la SARL François de Fonbelle sera évalué sur cette base puisque les quatre modèles de flacons commercialisés par la SARL VINESSEN sont tous contrefaisants ;

Considérant que la SARL François de Fonbelle justifie de la commercialisant de son modèle par la production de factures et d'une attestation de son expert comptable dont il ressort que sa marge est de 2,36 € HT par unité pour un prix de vente recommandé de 3,85 € ;

Considérant dès lors que le préjudice économique subi par la SARL François de Fonbelle au titre de son manque à gagner sera évalué à la somme de 17.237,44 € (7.304 X 2,36) ;

Considérant d'autre part qu'il ressort de l'attestation délivrée par l'expert comptable de la SARL VINESSEN que son chiffre d'affaires pour les 7.304 pièces contrefaisantes vendues a été de 22.529,08 € correspondant à un prix de vente moyen de 3,08 € HT par unité ; que cette attestation indique que le prix de revient moyen par unité est de 2,16 € et qu'ainsi la marge de cette société est de 0,92 € HT par unité ;

Considérant dès lors que les bénéfices réalisés par la SARL VINESSEN sur la masse contrefaisante seront évalués à la somme de 6.719,68 € (7.304 X 0,92) ;

Considérant que les actes de contrefaçon ont nécessairement causé à la SARL François de Fonbelle un préjudice moral consécutif à la banalisation de son modèle et à sa dépréciation, que la cour évalue ce préjudice au vu des éléments de la cause, eu égard notamment à l'importance de la masse contrefaisante, à la somme de 10.000 € ;

Considérant que le préjudice invoqué distinctement par la SARL François de Fonbelle au titre de la banalisation des modèles défendus est déjà réparé au titre du préjudice moral et fait double emploi avec celui ci ;

Considérant en conséquence que le préjudice global subi par la SARL François de Fonbelle du fait des actes de contrefaçon sera évalué à la somme de 33.957,12 € (17.237,44 + 6.719,68 + 10.000) que la SARL VINESSEN sera condamnée à lui payer à titre de dommages et intérêts ;

VI : SUR LES AUTRES DEMANDES :

Considérant que le préjudice subi par la SARL François de Fonbelle se trouve suffisamment réparé par les mesures d'interdiction et d'allocation de dommages et intérêts tels que prononcés et qu'en conséquence elle sera déboutée de sa demande de publication judiciaire à titre de réparation complémentaire de son préjudice ;

Considérant d'autre part que la SARL VINESSEN demande la somme de 50.708 € de dommages et intérêts en réparation de sa marge perdue du fait de l'arrêt de la commercialisation des produits contrefaisants et de 1.500 € au titre de la péremption et de la perte du stock de bubble gums en faisant valoir que la SARL François de Fonbelle a commis des actes de dénigrement à son encontre auprès de ses clients, les menaçant de représailles en cas de poursuite de la commercialisation ;

Considérant qu'il n'est produit qu'un courrier adressé le 31 janvier 2012 par la SARL François de Fonbelle à l'un de ses clients, le groupe RELAY, ne faisant qu'attirer en termes généraux (comme le reconnaît elle même la SARL VINESSEN en page 43 de ses conclusions) l'attention de son destinataire sur l'existence de produits potentiellement contrefaisants et d'une procédure en cours sans que ni la nature des produits contrefaisants, ni le nom de la SARL VINESSEN ne soient cités, de telle sorte que ce seul courrier, que la SARL François de Fonbelle ne conteste pas avoir adressé à l'ensemble de ses clients, ne saurait constituer un acte de dénigrement à l'encontre de la SARL VINESSEN ;

Considérant qu'il est également versé aux débats un courriel d'un des clients de la SARL VINESSEN en date du 07 juin 2012, la société AELIA exploitant des magasins hors douane dans les aéroports, indiquant arrêter temporairement l'approvisionnement du produit argué de contrefaçon par précaution suite aux poursuites judiciaires de la société Fonbelle à l encontrede ce produit que vous nous distribuez' ;

Mais considérant qu'il ne saurait être déduit arbitrairement de ce seul document, comme l'ont fait les premiers juges, que la société AELIA aurait été informée par la SARL François de Fonbelle de ce que les flacons litigieux faisaient l'objet d'une action en contrefaçon devant le tribunal de grande instance de Paris, étant notamment observé qu'à la date du 07 juin 2012 la procédure était pendante devant le tribunal depuis plus de sept mois et n'avait aucun caractère secret et qu'en tout état de cause aucune pièce versée aux débats ne permet d'établir que la société AELIA aurait effectivement été informée de cette procédure par la SARL François de Fonbelle ;

Considérant enfin que dans la mesure où la SARL VINESSEN est condamnée pour avoir commis des actes de contrefaçon, elle ne saurait réclamer l'indemnisation de sa marge perdue du fait de l'arrêt de la commercialisation des produits contrefaisants, ni l'indemnisation de la perte de son stock de bubble gums garnissant les flacons du fait de leur péremption ;

Considérant en conséquence que si le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté la SARL VINESSEN de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts au titre de la péremption et de la perte de son stock de bubble gums, il sera en revanche infirmé en ce qu'il a condamné la SARL François de Fonbelle à des dommages et intérêts en réparation d'actes de dénigrement, la SARL VINESSEN étant déboutée de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles en dommages et intérêts ;

Considérant qu'il est équitable d'allouer à la SARL François de Fonbelle la somme de 10.000 € au titre des frais par elle exposés tant en première instance qu'en cause d'appel et non compris dans les dépens, le jugement entrepris étant par ailleurs infirmé de ce chef ; que cette somme englobe notamment les frais de constat - qui ne font pas partie des dépens - à l'exception de ceux relatifs à la saisie contrefaçon du fait de son annulation ;

Considérant que la SARL VINESSEN sera pour sa part, déboutée de sa demande en paiement au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Considérant que la SARL VINESSEN, partie tenue à paiement, sera condamnée au paiement des dépens de la procédure de première instance et d'appel, le jugement entrepris étant par ailleurs infirmé de ce chef ;

Dispositif

P A R C E S M O T I F S

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :

• prononcé la nullité du procès verbal de saisie contrefaçon du 30 novembre 2011,

• écarté cette pièce des débats,

• débouté la SARL François de Fonbelle de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et du parasitisme,

• débouté la SARL VINESSEN de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts au titre de la péremption et de la perte de son stock de bubble gums ;

L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau des chefs infirmés :

Déboute la SARL VINESSEN de sa demande en nullité du modèle français tri dimensionnel de flacon en forme de Tour Eiffel contenant des bonbons déposépar la SARL François de Fonbelle le 02 mai 2005 sous le numéro 05 2 317 001 ;

Dit qu'en commercialisant des modèles en verre reproduisant la Tour Eiffel, garnis de bonbons en forme de billes de couleurs bleue, blanche et rouge, fermés par un bouchon translucide de couleur rouge ou bleue, avec apposée sur une des arches une étiquette semi circulaire de couleur rouge, la SARL VINESSEN a commis des actes de contrefaçon du modèle français tri dimensionnel n° 05 2 317 001 dont est propriétaire la SARL François de Fonbelle ;

Fait interdiction à la SARL VINESSEN d'exploiter sous quelque forme que ce soit, le modèle tri dimensionnel n° 05 2 317 001, ce sous astreinte provisoire d'une durée de trois (3) mois de CENT EUROS (100 € ) par infraction constatée, passé un délai de huit (8) jours après la signification du présent arrêt ;

Condamne la SARL VINESSEN à payer à la SARL François de Fonbelle la somme globale de TRENTE TROIS MILLE NEUF CENT CINQUANTE SEPT EUROS DOUZE CENTIMES (33.957,12 € ) à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait des actes de contrefaçon ;

Déboute la SARL François de Fonbelle de sa demande de publication judiciaire du présent arrêt à titre de réparation complémentaire ;

Déboute la SARL VINESSEN de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles en dommages et intérêts ;

Condamne la SARL VINESSEN à payer à la SARL François de Fonbelle la somme de DIX MILLE EUROS (10.000 € ) au titre des frais exposés en première instance et en cause d'appel et non compris dans les dépens, lesquels comprennent notamment les frais de constat à l'exception de ceux relatifs au procès verbal de saisie de contrefaçon du 30 novembre 2011 annulé ;

Déboute la SARL VINESSEN de sa demande en paiement au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SARL VINESSEN aux dépens de la procédure de première instance et d'appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.