CA Douai, 2e ch. sect. 1, 13 septembre 2018, n° 17/03887

La société For Magic Reasons, société anonyme dont le siège social était situé [...], exerçait une activité de fabrication et de vente de serviettes, sets, nappes en papier, vaisselle et couverts jetables ou non ainsi que de conseil et de négoce en produits festifs et de décoration.

Par délibération de l'assemblée générale ordinaire du 1er juillet 2005, M. Edgard B. était nommé administrateur et président du conseil d'administration de la société FMR, succédant à son père M. José B..

Par acte en date du 1er juillet 2005, M. Edgard B. a régularisé un protocole de cession avec la société Croissance Nord-Pas-de-Calais aux termes duquel il était convenu la vente d'actions et d'obligations convertibles en actions détenues par la société Croissance Nord-Pas-de-Calais dans la société FMR.

Le 9 janvier 2006, M. Edgard B., en sa qualité de président du conseil d'administration a déclaré l'état de cessation des paiements de la société FMR. Par jugement en date du 19 janvier 2006 , le tribunal de commerce de Roubaix-Tourcoing a ouvert une procédure de redressement judiciaire convertie en liquidation judiciaire par jugement du 21 mars 2006. Après vérifications des créances le passif s'établissait à 8 245 214, 21 euros pour un actif recouvré à hauteur de 1 043 305,57 euros.

Par lettre du 1er mars 2006, la société Croissance Nord-Pas-de-Calais a mis en demeure M. Edgard B. de lui payer la première échéance des obligations convertibles en actions en exécution de l'acte de cession en date du 1er juillet 2005, demande à laquelle M. Edgard B. a opposé un refus.

Par exploit d'huissier en date du 4 septembre 2006, la société Croissance Nord-Pas-de-Calais a assigné en référé M. Edgard B. devant le président du tribunal de commerce de Roubaix-Tourcoing, en exécution forcée du protocole de cession, procédure qui aboutira à un retrait de l'affaire du rôle.

Par exploit d'huissier en date du 4 juillet 2008, M. Edgard B. a assigné la société Croissance Nord-Pas-de-Calais, et MM. Bruno W. et Roger B. devant le tribunal de commerce de Roubaix-Tourcoing aux fins de faire constater la nullité du protocole de cession du 1er juillet 2005 et d'obtenir réparation de son préjudice. L'affaire a fait l'objet d'une radiation.

Par acte en date du 3 avril 2013, la société Croissance Nord-Pas-de-Calais a assigné M. Edgard B. devant le tribunal de commerce de Lille Métropole aux fins d'obtenir sa condamnation au paiement de la somme de 321 370,04 euros, avec intérêts légaux à compter du 10 avril 2006 sur la somme de 101 441,76 euros et de l'assignation pour le solde. L'affaire a fait l'objet d'une radiation en mars 2014 et d'une réinscription en octobre 2015.

Par jugement du 2 mai 2017, le tribunal de commerce de Lille Métropole a :

- débouté M. José B. de l'ensemble de ses demandes ;

- condamné M. José B. au paiement de la somme de 617 953,12 euros, somme arrêtée au 01 janvier 2014 avec intérêts de 5,5 % à compter du 10 avril 2006 sur la somme de 101 441,76 euros et de la présente assignation pour le solde, à parfaire jusqu'au jour du parfait paiement, avec capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil à compter de chacun des points de départ des intérêts ;

- débouté la société Croissance Nord-Pas-de-Calais de sa demande au titre des dommages et intérêts;

- condamné M. José B. au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la décision.

M. José B. a interjeté appel par déclaration au greffe du 20 juin 2017.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 20 septembre 2017, M. Edgard B. demande à la cour d'appel, au visa des articles 1134, 1138, 1184, 1604 et 1624 du code civil, 235-1 du code de commerce de :

- réformer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole du 2 mai 2017 ;

- débouter la société Croissance Nord-Pas-de-Calais de l'ensemble de ses demandes,

Et statuant à nouveau :

A titre principal :

- prononcer la nullité de la cession des obligations convertibles en actions prévue par le protocole de cession du 1er juillet 2005 ;

- juger qu'il n'est pas redevable du prix de cession des 107 997 obligations convertibles en actions de la société FMR ;

A titre subsidiaire :

- limiter les condamnations prononcées à son encontre à la somme de 538 853,22 euros ;

En tout état de cause :

- condamner la société Croissance Nord-Pas-de-Calais à lui payer la somme de 10 000 euros pour procédure abusive ;

- condamner la société Croissance Nord-Pas-de-Calais à lui payer la somme de 7 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Croissance Nord-Pas-de-Calais aux entiers frais et dépens d'instance.

Par dernières écritures en date du 11 novembre 2017, la société Croissance Nord-Pas-de-Calais demande à la cour d'appel, au visa des articles 1134,1147, 1183 et 1184 du code civil, et L235-1 et suivants du code de commerce, de :

- condamner M. Edgard B. au paiement de la somme de 538 853,22 euros, somme arrêtée au 1er janvier 2014 avec intérêts de 5,5 % à compter du 10 avril 2006 sur la somme de 101 441,76 euros et de la présente assignation pour le solde, à parfaire jusqu'au jour du parfait paiement, avec capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil à compter de chacun des points de départ des intérêts.

- le condamner de même au paiement de la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

- le condamner en outre au paiement de la somme de 12 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens en ce compris tous frais à charge de la société Croissance Nord-Pas-de-Calais en application de l'article 10 du tarif des huissiers modifiés par le Décret du 8 mars 2001.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, pour plus ample exposé des moyens, il est renvoyé aux dernières écritures des parties.

MOTIVATION

Sur le transfert de propriété et des risques des obligations convertibles en actions

Le principe du transfert immédiat de la propriété et des risques, tel qu'il découle de la combinaison des articles 1583 et 1138, alinéa 2, du code civil n'est pas d'ordre public et les parties sont libres d'aménager ce double transfert par des clauses particulières.

Ainsi, les parties peuvent, tout en concluant la vente de manière définitive, convenir de retarder le transfert de la propriété jusqu'à la survenance d'un événement certain appelé « terme suspensif ». Dans le cas de la vente à terme, le transfert de la propriété est reporté à la date de la survenance de l'événement. Puisque les risques sont liés à la propriété, lorsque le transfert de celle-ci est affecté d'un terme, il en est de même des risques, sauf stipulation contraire.

Sur ce

Aux termes du protocole de cession conclu le 1er juillet 2005 entre M. Edgard B. et la société Croissance Nord-Pas-de-Calais, il est stipulé :

« 1. La société Croissance Nord-Pas-de-Calais est à ce jour détentrice de 50 308 actions de la société FMR et de 16 200 actions de la société MFH BV, ainsi que 107 997 obligations convertibles en actions de la société FMR de 2,671 euros de nominal.

2. M. Edgard B. se propose:

a. d'une part, d'acquérir de divers autres actionnaires, des actions de chacune des sociétés précitées,

b. d'autre part, de renforcer les fonds propres de FMR, par la souscription à une augmentation de capital dans la société FMR qui se tiendra le 1er juillet 2005 à 12h30,

3. Par le présent protocole, M. Edgard B. s'engage irrévocablement et indissociablement à :

a. acquérir de Croissance Nord-Pas-de-Calais, qui s'engage à les vendre, les 50 308 actions qu'elle détient dans la société FMR, moyennant le prix global de 134 380 euros, payable au plus tard le 30 juillet 2005, contre régularisation de l'ordre de mouvement correspondant ;

b. acquérir de Croissance Nord-Pas-de-Calais, qui s'engage à les vendre, les 16 200 actions qu'elle détient dans la société MFH, moyennant le prix global de 1 620 euros, payable au plus tard le 30 juillet 2005, contre régularisation de l'ordre de mouvement correspondant ;

c. acquérir de Croissance Nord-Pas-de-Calais, qui s'engage à les vendre, les 107 997 obligations convertibles en actions de la société FMR en trois tranches, moyennant un prix égal à leur valeur nominale majorée d'un taux intérêt de 5,5 % par an capitalisés, payable en trois termes égaux les 31 décembre 2005, 2006 et 2007.

Le transfert de propriété des obligations convertibles en actions cédées n'aura lieu qu'au moment du paiement effectif de chacune des échéances, lequel paiement est conditionné par la remise d'ordre de mouvement correspondant.

d. de s'acquitter, au plus tard le 31 décembre 2005, de l'ensemble des intérêts échus au titre des obligations convertibles.

4. Croissance Nord-Pas-de-Calais renonce à la convertibilité de ses obligations convertibles.

5. Les parties s'engagent à tout mettre en œuvre pour assurer la bonne fin de l'ensemble des opérations décrites dans le présent protocole.

Il est constant que le transfert de propriété des actions a été effectif le 1er juillet 2005, que M. Edgard B. a effectué un apport en compte courant dans la société FMR de 490 000 euros, qu'il a acquis les actions détenues par M. Bruno W. et M. Jean-Roger B. en leur qualités d'actionnaires de la société FMR et MFH et racheté leurs créances dans ces deux sociétés, et qu'il a souscrit à l'augmentation de capital de la société FMR décidée le 1er juillet 2005 pour un montant de 900 000 euros, investissant au total une somme globale de 1 608 128 euros dans les sociétés FMR et MFH.

M. Edgard B. a ainsi exécuté les clauses 2, 3 a et b du protocole de cession. En revanche, il n'a jamais payé à la société Croissance Nord-Pas-de-Calais les obligations convertibles en actions.

Il résulte des termes du protocole de cession telle que rappelés ci-dessus que les parties ont expressément et sans ambiguïté convenu de retarder le transfert de la propriété des obligations convertibles en actions au paiement effectif de chacune des trois échéances « en trois termes égaux les 31 décembre 2005, 2006 et 2007 » de sorte que cette cession s'analyse indubitablement en une vente avec terme en vertu de laquelle la société Croissance Nord-Pas-de-Calais restait propriétaire des obligations convertibles en actions jusqu'aux termes prévus. Par ailleurs, en l'absence de disposition contraire, puisque la Croissance Nord-Pas-de-Calais, société cédante, conservait la propriété des obligations convertibles en actions jusqu'au terme, elle conservait aussi, la charge des risques.

Lors de la survenance de la première échéance le 31 décembre 2005 la société FMR n'avait pas encore fait l'objet de l'ouverture d'un redressement judiciaire et encore moins d'une liquidation judiciaire. Les obligations convertibles en actions n'avaient alors subi aucune détérioration de sorte que le cessionnaire ne pouvait légitimement se prévaloir d'un transfert des risques. Le terme étant survenu, il lui incombait d'exécuter son obligation en paiement à laquelle il s'était personnellement engagé. La situation financière de la société FMR était sans incidence sur son obligation personnelle de paiement. Est pareillement indifférent la fixation rétroactive d'un état de cessation des paiements sur l'obligation en paiement du cessionnaire et l'existence de la chose vendue. Dans ces conditions, alors que la cédante était en droit d'obtenir l'exécution forcée de la cession à compter du 31 décembre 2005, le cessionnaire ne peut se prévaloir de la violation de son engagement de payer au terme convenu à partir duquel le transfert de propriété et des risques devait intervenir pour prétendre que ce transfert n'a pas eu lieu. En conséquence, M. Edgard B. est en principe tenu au paiement du 1er terme correspondant à 35 999 obligations convertibles en actions de la société FMR de 2,671 euros de nominal, soit la somme de 94 209,38 euros, sous réserve de l'examen des moyens qu'il soulève à titre subsidiaire.

En revanche, à l'échéance des 2ème et 3ème termes les 31 décembre 2006 et 2007, la société FMR avait fait l'objet d'une liquidation judiciaire par jugement en date du 21 mars 2006 mettant fin à l'existence de la société dans laquelle étaient détenues les obligations convertibles en actions. En conséquence de cette liquidation judiciaire, ces obligations ont perdu leur convertibilité en actions mais également leur valeur puisque sur sa déclaration de créance effectuée le 10 mai 2006 à hauteur de 291.502,67 euros, la société Croissance Nord-Pas-de-Calais n'a été désintéressée sur la liquidation qu'à hauteur de 1 497,35 euros. Cette perte de convertibilité et de valeur des obligations convertibles en actions constitue une détérioration de la chose caractérisant un risque que doit assumer le propriétaire c'est-à-dire le cédant dans la mesure où il n'est nullement établi que ce risque est imputable à une faute du cessionnaire. En effet, l'action en participation au passif n'a pas abouti à l'encontre de M. Edgard B. qui a été exonéré de toute responsabilité dans la faillite de la société aux termes d'une motivation particulièrement claire du tribunal de commerce.

Par ailleurs, la clause de bonne fin stipulée aux termes du protocole de cession met à la charge du cessionnaire une obligation de moyens. Or, alors que les autres opérations prévues au protocole ont été mises en place, et que l'échec de la cession des obligations convertibles en actions en trois termes est imputable avant tout à la survenance d'une liquidation judiciaire pour laquelle M. Edgard B. n'engage pas sa responsabilité, le cédant ne caractérise aucune faute du cessionnaire susceptible d'engager sa responsabilité au regard de cette clause de bonne fin.

En définitive, il y a lieu de débouter la société Croissance Nord-Pas-de-Calais de sa demande en paiement en ce qui concerne les deux tiers des obligations convertibles en actions.

Concernant le premier tiers, dans la mesure où la cour d'appel ne retient pas le moyen tiré de la clause de réserve de propriété, il y a lieu de statuer sur les moyens développés à titre subsidiaire.

Sur la demande de résolution de la vente en raison de l'impossibilité pour la société Croissance Nord-Pas-de-Calais de satisfaire à son obligation de délivrance

M. Edgard B. ne saurait se prévaloir de l'impossibilité pour la société Croissance Nord-Pas-de-Calais de délivrer le premier tiers des obligations convertibles en actions cédées suite à leur détérioration alors même qu'en raison du transfert de propriété intervenu avec l'échéance du terme, c'est sur lui que pèse la charge du risque. En effet, alors que la cédante était en droit d'obtenir l'exécution forcée de la cession à compter du 31 décembre 2005, le cessionnaire ne peut se prévaloir de la violation de son engagement de payer au terme convenu à partir duquel le transfert de propriété et des risques devait intervenir pour prétendre à la résolution du contrat de ce chef.

Ce moyen sera donc rejeté.

Sur l'exception de nullité

M. Edgard B. soutient que les obligations convertibles en actions ont été émises de manière irrégulière, qu'elles n'ont jamais eu d'existence légale et que leur vente était impossible. Il fait ainsi valoir que cette cession est nulle en raison d'un défaut d'établissement et de signature d'une feuille de présence, d'un défaut de quorum, d'une absence d'adoption des résolutions mises au voix. Il argue également que cette cession est nulle en raison du défaut d'agrément par le conseil d'administration de la société FMR.

Ce faisant, il oppose à l'action en exécution du protocole de cession intentée à son encontre par la société Croissance Nord-Pas-de-Calais plusieurs exceptions de nullité.

Or, l'exception perpétuelle de nullité ne peut faire échec à la demande d'exécution d'un acte qui a déjà reçu un commencement d'exécution par celui qui l'invoque, peu important que ce commencement d'exécution ait porté sur d'autres obligations que celle arguée de nullité.

Au cas d'espèce, M. Edgard B. a déjà exécuté partiellement le protocole de cession conclu le 1er juillet 2005 puisqu'il a exécuté ses clauses 2, 3 a et b.

Dès lors, ne peuvent qu'être rejetés par la cour d'appel l'ensemble de moyens soulevés par l'appelant à titre subsidiaire tendant à opposer une exception de nullité au protocole de cession conclu le 1er juillet 2005.

Au final, il y a lieu de condamner M. Edgard B. à payer à la société Croissance Nord-Pas-de-Calais la somme de 94 209, 38 euros laquelle correspond aux 35 999 obligations convertibles en actions de la société FMR de 2,671 euros de nominal. Conformément aux stipulations contractuelles, cette valeur nominale sera majorée d'un taux d'intérêt de 5,5 % par an , à compter du 10 avril 2006, la cour d'appel ne pouvant fixer le point de départ des intérêts à une date antérieure à celle sollicitée.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil.

Sur la demande en dommages et intérêts pour résistance abusive

Il résulte des articles 1382 du code civil et 32-1 du code de procédure civile, qu'une partie ne peut engager sa responsabilité pour avoir exercé une action en justice ou s'être défendue que si l'exercice de son droit a dégénéré en abus. L'appréciation inexacte qu'une partie fait de ses droits n'étant pas, en soi, constitutive d'une faute, l'abus ne peut se déduire du seul rejet des prétentions par le tribunal.

En l'espèce, les parties qui succombent chacune partiellement en leurs prétentions ne sont pas fondées à revendiquer des dommages et intérêts pour procédure ou résistance abusive ;

Il y a lieu de débouter l'appelant comme l'intimé de leur demandes de dommages et intérêts formulées à ce titre.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

En application des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la partie perdante est, sauf décision contraire motivée par l'équité ou la situation économique de la partie succombante, condamnée aux dépens, et à payer à l'autre partie la somme que le tribunal détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Il y a lieu de confirmer la décision déférée du chef des dépens et des frais irrépétibles, et y ajoutant de condamner M. Edgard B. au paiement des entiers dépens de l'appel. Les parties conserveront leurs frais irrépétibles d'appel.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré du chef des dépens et frais irrépétibles et sur le principe d'une condamnation et l'infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés :

Déboute la société Croissance Nord-Pas-de-Calais de sa demande en paiement en ce qui concerne les deux tiers des obligations convertibles en actions et n'y fait droit que pour le premier terme correspondant à 35 999 obligations convertibles en actions de la société FMR de 2,671 euros de nominal.

Condamne M. Edgard B. à payer à la société Croissance Nord-Pas-de-Calais la somme de 94 209,38 euros augmentée des intérêts au taux de 5,5 % à compter du 10 avril 2006 ;

Ordonne la capitalisation des intérêts échus pour une année conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil à compter de chacun des points de départ des intérêts ;

Déboute M. Edgard B. de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Déboute Croissance Nord-Pas-de-Calais de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

Condamne M. Edgard B. aux dépens d'appel et déboute les parties de leurs demandes formulées au titre des frais irrépétibles d'appel.