CA Versailles, 14e ch., 23 novembre 2017, n° 17/01488

EXPOSÉ DU LITIGE,

M. X est associé à hauteur de 30 % dans la société par actions simplifiée (SAS) Atlant Services qui compte trois associés, cette société ayant une activité de traiteur dans le domaine de la restauration aérienne.

Par courrier envoyé le 16 juin 2016, M. X a été convoqué à une assemblée générale ordinaire prévue le 30 juin 2016, chargée d'approuver les comptes de l'exercice 2015.

Par courrier du 28 juin 2016, il a sollicité un report de cette assemblée, en faisant valoir notamment que le délai de convocation de 15 jours prévu par les statuts n'avait pas été respecté, alors même qu'il n'avait réceptionné la convocation que le 20 juin 2016.

M. X a été de nouveau convoqué par courrier du 30 juin 2016 à une assemblée générale fixée au 15 juillet suivant.

Par courrier du 11 juillet 2016, il a fait observer que l'assemblée générale était désormais convoquée au-delà du délai statutaire de six mois suivant la clôture de l'exercice prévu pour statuer sur les comptes annuels et qu'il convenait que l'assemblée générale soit préalablement convoquée pour autoriser une prorogation du délai d'approbation des comptes.

M. X n'a pas assisté à l'assemblée générale qui s'est tenue le 15 juillet 2016 en présence de 2 des 3 associés représentant 70 % du capital social.

Découvrant qu'une autorisation de prorogation du délai de réunion de l'assemblée générale avait été sollicitée par le président de la société Atlant Services auprès du président du tribunal de commerce de Pontoise, et qu'une ordonnance sur requête avait été rendue le 22 juillet 2016, au visa des articles L. 225-100, L. 241-5 et R.225-64 et suivants du code de commerce, prolongeant jusqu'au 31 juillet 2016 le délai de réunion de l'assemblée générale appelée à statuer sur les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2015, M. X a fait assigner en référé le 16 août 2016 la société Atlant services aux fins de rétractation de l'ordonnance sur requête rendue le 22 juillet 2016 et d'annulation de toute convocation prise sur la base de cette ordonnance et toutes décisions prises sur la base de la convocation.

Par ordonnance contradictoire du 2 février 2017, le juge des référés du tribunal de commerce de Pontoise a :

- constaté que les formes et conditions exigées par l'article 32, relatif à l'obligation de conciliation préalable, des statuts de la SAS Atlant Services n'ont aucunement été respectées,

- dit que les demandes de M. X sont de ce chef irrecevables,

- dit qu'en l'état, il n'y a pas lieu à rétractation de l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Pontoise en date du 22 juillet 2016,

- débouté M. X de toutes ses demandes,

- condamné M. X à payer à la SAS Atlant Services la somme de 2 000 euros à titre d'amende civile pour abus de droit sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile,

- condamné M. X à payer à la SAS Atlant Services la somme de 2 500 euros, par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné M. X aux dépens.

Le 21 février 2017, M. X a relevé appel de cette décision.

Dans ses conclusions reçues au greffe le 21 septembre 2017, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, M. X, appelant, demande à la cour, au visa des articles 496 et 497 du code de procédure civile, de :

- le recevoir en son appel,

- réformer la décision entreprise et statuant à nouveau,

- rétracter l'ordonnance sur requête prononcée par le président du tribunal de commerce de Pontoise le 22 juillet 2016,

- en conséquence, prononcer la nullité de toute convocation au visa de cette ordonnance et de toutes décisions prises sur la base de cette convocation,

- dire que le président du tribunal de commerce de Pontoise ne pouvait prononcer une amende civile au profit d'une partie et qu'en tout état de cause il n'y a pas lieu à condamnation de cette nature,

- condamner la SAS Atlant Services à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux entiers dépens.

Au soutien de ses demandes, M. X fait valoir :

- que les dispositions de l'article 32 des statuts sont inapplicables dès lors qu'il ne s'agit pas d'une contestation entre associés ou d'une action introduite par un actionnaire à l'encontre de la société mais d'une action introduite à l'encontre d'une ordonnance rendue sur requête ; que l'application des dispositions de l'article 496 du code de procédure civile ne peut être soumise à une conciliation préalable ;

- que l'ordonnance du président du tribunal qui proroge jusqu'au 31 juillet 2016 le délai de réunion de l'assemblée générale a été rendue le 22 juillet 2016 ; qu'ainsi l'assemblée du 15 juillet 2016 s'est tenue sans autorisation ;

- que l'ordonnance du 22 juillet 2016 a été rendue au visa de dispositions relatives aux SA et SARL, qui sont inapplicables aux SAS régies par leurs seuls statuts ; que la décision de prorogation appartient aux associés et non au juge ; qu'en tout état de cause, la prorogation de délai n'a pas été sollicitée avant l'expiration du délai de six mois ;

- que l'absence de débat contradictoire n'est pas justifiée ;

- que le juge saisi d'une demande de nullité sur le fondement de l'ordonnance sur requête dont il prononce la rétractation doit constater la perte de fondement juridique des mesures ordonnées et la nullité qui en découle (Civ. 2e, 5 janvier 2017, n°15-25.035).

Dans ses conclusions reçues le 19 septembre 2017, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la société Atlant Services, intimée, demande à la cour de :

A titre principal,

- confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf en ce qu'elle l'a désignée comme bénéficiaire de l'amende civile mise à la charge de M. X,

- déclarer l'action engagée par M. X irrecevable,

Statuant à nouveau sur l'amende civile,

- dire que l'amende civile à laquelle M. X a été condamné sera versée à l'État, conformément à l'article 32-1 du code de procédure civile,

A titre subsidiaire,

- dire n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance sur requête rendue le 22 juillet 2016,

- dire qu'il n'entre pas dans les attributions du juge de la rétractation de statuer sur la demande de "nullité de toute convocation au visa de cette ordonnance et de toutes décisions prises sur la base de cette convocation",

- dire au surplus que la convocation et l'assemblée générale du 15 juillet 2016 n'encourent aucune nullité,

En tout état de cause,

- débouter M. X de ses demandes,

- condamner M. X à lui verser la somme de 7 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

La société Atlant Services fait essentiellement valoir :

- que les clauses prévoyant un préalable de conciliation, avant toute action judiciaire, doivent être respectées en tout état de cause, même dans le cadre d'une procédure de référé, sauf urgence ou action fondée sur les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile ; qu'aux termes de l'article 32 des statuts, les associés ont décidé d'instaurer un préalable de conciliation obligatoire pour l'ensemble des litiges pouvant survenir entre associés ou entre associés et société ;

- que la saisine du président du tribunal de commerce par voie de requête pour obtenir la prolongation du délai d'approbation des comptes est une procédure gracieuse, en l'absence de litige et de contestation ; qu'ainsi l'article 32 des statuts ne trouvait pas à s'appliquer pour le dépôt de la requête ;

- que la requête ayant abouti à l'ordonnance querellée a été présentée le 30 juin 2016, et donc avant l'expiration du délai de 6 mois prévu pour l'approbation des comptes ; que si la requête a été présentée le même jour que la convocation c'est sans conséquence, car une telle demande peut être formée même si l'assemblée a déjà été convoquée (CA Paris, 2 août 2001, n° 01-12698);

- que la doctrine considère qu'aucun texte n'interdit à une SAS de recourir à la procédure sur requête pour solliciter la prolongation du délai de tenue de l'assemblée générale d'approbation des comptes ; que les présidents de tous les tribunaux de commerce de France font quotidiennement droit aux demandes de prolongation de délai formulées par les SAS et les cours d'appel confirment le pouvoir de ces juridictions ; que les greffiers des tribunaux de commerce rappellent expressément cette possibilité pour les SAS ;

- que les demandes de nullité présentées par M. X ne relèvent pas de la compétence du juge qu'il a saisi ;

- qu'aucune convocation et aucune délibération n'a été prise sur le fondement de l'ordonnance;

- que s'agissant des SAS, il n'existe aucune disposition expresse ou stipulation statutaire prévoyant la nullité de l'assemblée générale du fait d'une convocation pour une assemblée au delà du délai de 6 mois ;

- qu'en introduisant la présente procédure, M. X a souhaité alimenter un contentieux qu'il nourrit depuis plusieurs années dans le but de déstabiliser la société et de revendre ses parts.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 5 octobre 2017.

Le conseil de M. X a adressé à la cour une note en délibéré le 12 octobre 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La cour rappelle, à titre liminaire, que la note en délibéré, non autorisée, qui lui a été adressée après la clôture des débats, sur la seule initiative du conseil de M. X, ne saurait être prise en compte.

Sur la fin de non recevoir tirée du non respect du préalable obligatoire de conciliation

L'article 32 - 'Contestations' des statuts de la société Atlant prévoit :

' Les contestations relatives aux affaires sociales, survenant pendant la durée de la société ou au cours de sa liquidation entre les associés ou entre un associé et la société, seront soumises au tribunal de commerce du lieu du siège social.

Cependant, les associés s'engagent, tant en leur nom personnel qu'au nom de la société à toujours tenter, avant tout, d'aboutir à une conciliation préalable entre eux, destinée à préserver leur intérêt comme celui de la société.

A cet effet, ils s'engagent dans la mesure où ils ne parviendraient pas à s'accorder, à nommer chacun un conciliateur dans le délai de 10 jours de la notification, sous pli recommandé avec accusé de réception, de l'existence d'un litige ou d'une difficulté relative à l'application des présentes.

Faute pour les conciliateurs d'avoir fait accepter par les parties une solution amiable dans les deux mois de leur désignation, il sera procédé à la saisine de la juridiction compétente'.

Si, comme le soutient la société Atlant, la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à toute instance judiciaire, s'impose au juge, la fin de non recevoir soulevée n'est pas justifiée en l'espèce, dès lors que M. X entend exercer une voie de recours à l'encontre d'une décision judiciaire fondée sur les dispositions de l'article 496 du code de procédure civile, dont il ne peut être privé, l'obligation statutaire invoquée ne pouvant s'imposer qu'avant toute saisine du juge, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Il est à cet égard inopérant pour la société Atlant de se prévaloir du caractère gracieux de la requête et de la volonté d'instaurer un débat contradictoire qui ferait naître le contentieux.

C'est donc à tort que le juge de la rétractation a considéré que M. X était irrecevable en ses demandes.

L'ordonnance déférée sera infirmée de ce chef et rejeté la fin de non recevoir.

Sur la demande de rétractation de l'ordonnance

L'ordonnance sur requête qui est en l'espèce critiquée a été rendue sur le fondement d'un texte spécial, l'article R.225-64 du code de commerce.

Dans les cas nommés de recours à la requête, propres à la matière commerciale, le juge doit simplement s'assurer que la requête qui lui est soumise relève bien du cas d'ouverture en cause, et il se trouve dispensé d'une vérification quant à la réunion des conditions de droit commun des ordonnances sur requête.

Il convient également de rappeler que dans l'instance en rétractation, qui n'a d'autre but que de rétablir la contradiction dans une instance engagée sur requête non contradictoire, le requérant conserve sa position de demandeur, bien qu'il soit défendeur à l'instance en rétractation, et qu'il lui appartient de démontrer que sa requête était justifiée.

L'article L.227-1 alinéa 2 du code de commerce dispose que :

'Dans la mesure où elles sont comptatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre [soit le chapitre relatif aux sociétés par actions simplifiées], les règles concernant les sociétés anonymes, à l'exception des articles L.224-2, L.225-17 à L.225-126, L.225-243 et du I de l'article L.233-8, sont applicables à la société par actions simplifiée. Pour l'application de ces règles, les attributions du conseil d'administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet'.

Il résulte de ce texte que les règles prévues pour les assemblées d'actionnaires des sociétés anonymes ne sont pas applicables aux sociétés par actions simplifiées.

Selon l'article L.227-5 du code de commerce, ce sont les statuts qui fixent les conditions dans lesquelles la société par actions simplifiée est dirigée, le principe étant celui de la liberté contractuelle.

Plus spécifiquement, l'article L.227-9, alinéa 1, du même code, dispose que les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient.

Le principe que consacre cette disposition est donc celui de la compétence statutaire pour la détermination du domaine d'intervention de la collectivité des associés, sous réserve de certaines décisions nécessitant, par détermination de la loi, qu'elles soient prises collectivement par les associés.

Au cas d'espèce, les statuts de la société Atlant prévoient que les associés doivent statuer par décision collective sur les comptes annuels, et ce, dans les six mois de la clôture de l'exercice. (Titre VI article 29).

Les statuts fixent donc uniquement le délai dans lequel l'approbation des comptes annuels doit intervenir, sans autre précision sur la possibilité éventuelle pour le président de la société ou tout autre organe social de solliciter judiciairement une prorogationdu délai de convocation, comme prévue à l'article R.225-64 pour les sociétés anonymes, étant rappelé que l'article L.227-1 précité rend applicables au SAS les dispositions des sociétés anonymes qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions spéciales qui les gouvernent.

Par ailleurs, il est incontestable que les statuts d'une SAS peuvent prévoir une prorogation judiciaire du délai statutaire de consultation des associés, cette possibilité n'étant prohibée par aucun texte. C'est alors à la société de saisir le tribunal de commerce pour demander la prorogation.

A contrario, dans le silence des statuts, en l'absence de stipulation expresse attribuant à la collectivité des associés le pouvoir de prolonger le délai de convocation de six mois, et alors même que, contrairement à ce qui est soutenu par M. X, cette décision ne modifie pas les statuts mais participe des pouvoirs du président de la société, que les statuts désignent par ailleurs comme l'organe compétent pour convoquer les assemblées générales, il convient de considérer que le président de la société Atlant disposait du pouvoir de déposer une telle requête.

De manière surabondante, cette démarche est d'autant plus légitime et de nature à éviter la paralysie sociale, que la liberté concédée aux associés de SAS n'est pas totale.

Il existe, en effet, une contrainte à laquelle ceux ci ne peuvent déroger. Elle résulte de l'article L. 232-13, alinéa 2, du code de commerce (applicable aux SAS), aux termes duquel 'la mise en paiement des dividendes doit avoir lieu dans un délai maximal de neuf mois après la clôture de l'exercice'. Ainsi le délai au cours duquel la décision d'approbation des comptes doit être prise ne peut donc excéder neuf mois.

En revanche, il n'est pas sérieusement contestable que la requête tendant à obtenir une prorogation du délai de convocation de l'assemblée générale doit être déposée avant l'expiration du délai légal ou statutaire fixé depuis la clôture de l'exercice.

Au cas d'espèce, si la requête est datée du 30 juin 2016, date d'expiration du délai de six mois fixé par les statuts, elle n'a été reçue au plus tôt que le 1er juillet 2016, selon l'avis de réception produit aux débats par la société Atlant, peu important le débat opposant les parties sur la date exacte de l'enregistrement de la requête par le greffe.

Partant, la demande a été formée hors délai et la requête aurait dû être déclarée irrecevable comme tardive, les parties ne contestant pas que la clôture de l'exercice social 2015 est intervenue le 31 décembre 2015.

Il résulte de l'ensemble de ces constatations et énonciations que l'ordonnance déférée doit être infirmée en ce qu'elle a dit qu'il n'y avait pas lieu à rétractation de l'ordonnance sur requête rendue le 22 juillet 2016, laquelle doit être rétractée.

Statuant à nouveau sur la requête présentée par M. X, la cour déclare irrecevable comme tardive la demande tendant à la prolongation jusqu'au 31 juillet 2016 du délai de réunion de l'assemblée générale appelée à statuer sur les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2015,

Sur les demandes de nullité

M. X demande à la cour de prononcer la nullité de toute convocation au visa de l'ordonnance sur requête et de toutes décisions prises sur la base de cette convocation.

Comme le souligne la société Atlant, la convocation adressée le 30 juin 2016 et les décisions prises le 15 juillet 2016 par l'assemblée générale, sur la base de cette convocation, ne sont pas fondées sur l'ordonnance sur requête du 22 juillet 2016 qui leur est postérieure.

Dès lors, il est totalement inopérant pour M. X d'invoquer une nullité de la convocation du 30 juin et des décisions prises par l'assemblée générale le 15 juillet 2016 comme découlant de la rétractation, 'par perte de fondement juridique' des mesures ordonnées, le présent arrêt infirmant l'ordonnance rendue le 2 février 2017 ne produisant pas d'effet sur les actes antérieurs à l'ordonnance sur requête rétractée en conséquence par la cour.

Sur l'amende civile

Devant le premier juge, la société Atlant a sollicité la condamnation de M. X à une amende civile de 3 000 euros telle que prévue par l'article 32-1 du code de procédure civile.

L'ordonnance a accueilli la demande en condamnant M. X à payer à la société Atlant la somme de 2 000 euros à titre d'amende civile sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile.

Si la société Atlant demande à la cour de 'rectifier' l'ordonnance, reconnaissant qu'elle ne peut légalement bénéficier de l'amende civile mise à la charge de M. X, celle ci devant être recouvrée au profit de l'Etat, la cour ne peut que relever que la demande de la société Atlant était en réalité irrecevable, l'article 32-1 ne pouvant être mis en oeuvre que de la propre initiative du juge saisi, une partie n'ayant pas qualité pour demander la condamnation de l'autre à une amende civile, qui profite à l'Etat.

L'ordonnance déférée doit donc être infirmée en ce qu'elle a accueilli la demande de la société Atlant tendant au prononcé d'une amende civile à l'encontre de M. X.

Sur les autres demandes

Aucune considération tirée de l'équité ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Les parties seront déboutées de leurs prétentions à ce titre.

PAR CES MOTIFS LA COUR

STATUANT par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

INFIRME l'ordonnance rendue le 2 février 2017 sauf des chefs de décisions relatifs à l'application de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens,

STATUANT À NOUVEAU et y ajoutant,

DÉCLARE M. X recevable en ses demandes,

RÉTRACTE l'ordonnance sur requête rendue le 22 juillet 2016,

DÉCLARE irrecevable comme tardive la demande tendant à la prolongation jusqu'au 31 juillet 2016 du délai de réunion de l'assemblée générale appelée à statuer sur les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2015,

DIT n'y avoir lieu à référé sur les demandes d'annulation de la convocation du 30 juin 2016 et des décisions prises par l'assembléé générale du 15 juillet 2016,

DÉCLARE la société Atlant irrecevable en sa demande tendant au prononcé d'une amende civile à l'encontre de M. X,

DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

REJETTE toute autre demande,

DIT que les dépens seront supportés par M. X.