Cass. 2e civ., 10 décembre 1998, n° 95-22.146

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande de mesure d'instruction, alors, selon le moyen, que, d'une part, selon les articles 122 et 123 du nouveau Code de procédure civile, la chose jugée constitue une fin de non-recevoir qui peut être proposée en tout état de cause ; qu'ainsi, en considérant qu'en vertu de l'article 74 du nouveau Code de procédure civile, la société Brothers engineering n'était pas recevable à soutenir que la société Hélice avait déjà obtenu une ordonnance sur requête prescrivant les mesures d'investigation qu'elle réclamait en référé, car elle n'avait pas invoqué ce moyen en première instance, la cour d'appel a violé l'ensemble des textes susvisés ; alors que, d'autre part, le juge des référés ne peut ordonner en référé, en application de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile, une mesure d'instruction en vue de rechercher des preuves lorsque le juge du fond est saisi du procès en vue duquel la mesure est sollicitée ; qu'ainsi, en s'abstenant de répondre aux conclusions de la société Brothers engineering qui soutenait que la demande de constat était irrecevable dès lors que la société Hélice avait déposé une plainte avec constitution de partie civile fondée sur les mêmes faits que ceux qu'elle entendait voir établir par cette mesure d'investigation, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; alors, enfin, qu'une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en application de l'article 145 du nouveau

Code de procédure civile qu'en vue d'établir la preuve de faits non connus ; qu'ainsi, en s'abstenant de rechercher si la circonstance que dans ses conclusions la société Brothers engineering avait reconnu avoir embauché tous les anciens salariés de la société Hélice cités par celle-ci et avoir pour client le GAN, ancien client de cette même société, dont cette dernière déplorait la perte, ne privait pas de toute utilité la mesure d'expertise sollicitée, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard du texte susvisé ;

Mais attendu qu'une ordonnance sur requête étant dépourvue de l'autorité de la chose jugée, l'arrêt n'avait pas à statuer sur cette fin de non-recevoir ;

Et attendu que le dépôt d'une plainte avec constitution de partie civile ne constituant pas le procès, au sens de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile, la cour d'appel n'avait pas à répondre à des conclusions inopérantes ;

Et attendu, enfin, que nonobstant la reconnaissance par la société BEI de l'embauche de membres du personnel de la société Hélice et de la récente clientèle du GAN, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de s'en tenir à ces seules affirmations, n'a fait qu'user de son pouvoir souverain d'apprécier l'existence d'un motif légitime d'établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Brothers engineering aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Brothers engineering à payer à la société Hélice la somme de 12 000 francs ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix décembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.