Cass. com., 13 mai 2003, n° 99-11.969

Attendu, selon les arrêts déférés, que M. X... a été dirigeant de la société des Etablissements Marcel X... et fils, mise en liquidation des biens le 28 mars 1986, de la société Socobois, mise en liquidation judiciaire le 14 février 1991 et de la société France emballages, mise en liquidation judiciaire le 16 mai 1991 ; que M. X..., qui exerçait, à titre personnel, une activité d'agent commercial, ayant été mis en liquidation judiciaire le 28 janvier 1993, le tribunal a, sur saisine d'office, prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle d'une durée de vingt-cinq ans ;

Sur le premier moyen, après avertissement donné aux parties :

Attendu que M. X... reproche à l'arrêt du 17 septembre 1997 ayant déclaré fondé son appel tendant à faire constater l'irrégularité de la saisine du tribunal d'avoir décidé qu'en s'expliquant sur le fond du litige, M. X... avait renoncé à son exception, de sorte qu'il n'y avait lieu à annulation de l'assignation et du jugement entrepris, alors, selon le moyen, que la renonciation à un droit suppose la manifestation sans équivoque de l'intention de renoncer ; que le fait par une partie de s'en rapporter à justice sur le mérite d'une demande implique de sa part, non un acquiescement à cette demande, mais la contestation de celle-ci ; qu'en l'espèce, après avoir constaté l'irrégularité de l'ordonnance du président constituant la note visée à l'article 8, alinéa 2, du décret du 27 décembre 1985, la cour d'appel a rejeté la demande en nullité de l'assignation introductive d'instance et du jugement qui l'a suivie ; qu'en considérant, que M. X... qui, devant les premiers juges et après avoir soulevé une exception de nullité de l'assignation, s'en était rapporté à justice sur le fond, avait tacitement renoncé à cette exception, la cour d'appel a violé le texte précité, l'article 4 du nouveau Code de procédure civile et l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

Mais attendu qu'aux termes de l'article 113 du nouveau Code de procédure civile, tous les moyens de nullité contre des actes de procédure déjà faits doivent être invoqués simultanément à peine d'irrecevabilité de ceux qui ne l'auraient pas été ; que l'arrêt a relevé que, devant le tribunal, M. X... avait soulevé la nullité de la convocation au seul motif que celle-ci ne comportait pas l'indication des conditions dans lesquelles le défendeur pouvait se faire assister ou représenter à l'audience ; qu'il en résulte que le moyen de nullité du même acte tiré de ce qu'il n'était pas accompagné de la note du président exposant les faits de nature à motiver la saisine du tribunal, soulevé devant la cour d'appel, était irrecevable comme n'ayant pas été invoqué simultanément au premier moyen ; que, par ces motifs de pur droit, substitués à ceux critiqués, la décision se trouve justifiée ; que le moyen ne peut être accueilli ;

Mais sur la deuxième branche du second moyen :

Vu les articles 185 et 189 de la loi du 25 janvier 1985, dans leur rédaction applicable en la cause, et l'article 187 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 625-3 du Code de commerce ;

Attendu que, pour prononcer une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. X..., l'arrêt du 9 décembre 1998, après avoir relevé que M. Y... était pris en sa qualité de liquidateur de M. X..., retient que les fautes de gestion telles que la perte de plus de la moitié du capital social pour les sociétés Socobois et Etablissements Marcel X... et fils et l'absence de mise à jour des statuts sont établis ; qu'il retient aussi que l'omission de déclaration dans le délai de quinze jours de l'état de cessation des paiements résulte des dates de cessation des paiements fixées par les jugements définitifs ouvrant les procédures collectives des sociétés France emballage et Socobois ; qu'il retient encore que M. X... ne justifie d'aucun bilan en 1989 et 1990 pour la société Socobois, ni avoir remis de documents comptables pour la société France emballages et qu'il n'a pas contesté devant le tribunal l'absence de tenue de comptabilité régulière par la société Etablissements Marcel X... et fils, le fait que figurent à l'acte notarié de cession du 31 octobre 1986, les résultats d'exploitation des exercices 1984 et 1985 ne suffisant pas à justifier d'une comptabilité régulière en l'absence de tout bilan ; qu'il relève enfin que la poursuite de l'exploitation déficitaire résulte clairement des comptes 1983-1984-1985 de la société Etablissements Marcel X... et fils et a abouti à sa liquidation judiciaire ;

Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à justifier le prononcé d'une mesure de faillite personnelle demandée contre M. X... dans le cadre de la procédure ouverte contre celui-ci en tant que personne physique ayant exercé une activité d'agent commercial, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et sur la cinquième branche du second moyen :

Vu les articles 185 et 189 de la loi du 25 janvier 1985, dans leur rédaction applicable en la cause, et l'article 187 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 625-3 du Code de commerce ;

Attendu que pour prononcer une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. X..., l'arrêt du 9 décembre 1998 retient que celui-ci ne conteste pas l'absence de remise de documents demandés par M. Y... tels que les inventaires ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le défaut de remise de documents n'est pas un fait de nature à justifier le prononcé de la mesure de faillite personnelle, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :

REJETTE le pourvoi en ce qu'il est formé contre l'arrêt du 17 septembre 1997 de la cour d'appel de Reims ;

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 décembre 1998, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy.