CA Toulouse, 2e ch. sect. 1, 31 octobre 2012, n° 10/06901

EXPOSÉ DES FAITS :

La société AKERYS CAPITAL, chargée du courtage en assurance et cautions, du courtage en crédits immobiliers et de la distribution de produits de placement, est l'une des filiales du groupe AKERYS.

Christian M. a été engagé en qualité de directeur de développement de la société AKERYS CAPITAL puis a été désigné gérant le 24 mai 2000.

Le 13 septembre 2004, la société s'est transformée en S. A.S. dont l'actionnaire unique est devenu la société IFB puis AKERYS PARTICIPATIONS.

AKERYS PARTICIPATION est filiale de la S. A. AKERYS, elle-même filiale d'AKERYS HOLDINGS, elle-même filiale de la S. A. KORREDEN.

En cours de l'année 2009, les sociétés AKERYS HOLDINGS et KORREDEN ont fusionné.

La S. A. KORREDEN qui était la holding de tête du groupe était alors contrôlée majoritairement par une société en commandite dénommée QUALIS, fonds d'investissement privé qui s'était substitué dès 2006 à la société NATEXIS BANQUE POPULAIRE ; un pacte d'actionnaires a été conclu, les autres actionnaires étant pour l'essentiel des managers ou anciens managers du groupe AKERYS.

En mai 2009, la S. A. KORREDEN a augmenté son capital social par incorporation d'une dette obligataire de sorte qu'un pool bancaire est devenu actionnaire à 45% de la société KORREDEN, ce qui a eu pour effet de diluer les actionnaires minoritaires dont Christian M..

Le 10 juillet 2009, Christian M. a reçu un courrier de la société AKERYS PARTICIPATIONS qui l'a informé de la révocation de son mandat d'AKERYS CAPITAL.

Le 10 septembre 2009, Christian M., estimant que les motifs de sa révocation étaient abusifs, a saisi le tribunal de commerce pour obtenir des dommages intérêts outre la contrepartie financière de sa clause de non-concurrence.

Par jugement du 8 mars 2010, le tribunal de commerce de Toulouse :

- s'est déclaré être compétent pour connaître de l'entier litige,

- a renvoyé l'examen de la question concernant la contrepartie à la clause de non-concurrence insérée au pacte d'actionnaires du 11 juillet 2006 à l'audience du lundi 21 juin 2010 à 14h30 à laquelle les parties devaient conclure au fond,

- a débouté Christian M. de l'ensemble de ses demandes concernant la S. A.S. AKERYS PARTICIPATION,

- a dit que la révocation de Christian M. de la présidence de la société AKERYS CAPITAL est intervenue conformément aux statuts et aux dispositions des articles L227 et suivants du code de commerce,

- a débouté Christian M. de l'ensemble de ses demandes concernant la S. A.S. AKERYS CAPITAL,

- a débouté Christian M. de sa demande de paiement d'un « golden parachute » par la société QUALIS,

- a condamné Christian M. à payer, en application de l'article 700 du code de procédure civile, :

. à la société QUALIS la somme de 5.000 euros

. à la société AKERYS PARTICIPATIONS la somme de 5.000 euros

. à la société AKERYS CAPITAL 5.000 euros

- a condamné Christian M. aux entiers dépens.

Statuant sur le renvoi du 8 mars 2010, par jugement du 13 décembre 2010, le tribunal de commerce a :

- débouté Christian M. de l'ensemble de ses demandes concernant les sociétés AKERYS CAPITAL et AKERYS PARTICIPATIONS et la société QUALIS,

- condamné Christian M. à payer en application de l'article 700 du code de procédure civile :

. à la société QUALIS la somme de 5.000 euros

. à la société AKERYS PARTICIPATIONS la somme de 5.000 euros

. à la société AKERYS CAPITAL 5.000 euros

- condamné Christian M. aux entiers dépens.

Par déclaration en date du 17 décembre 2010, Christian M. a relevé appel du jugement.

La clôture a été fixée au 11 septembre 2012.

MOYENS DES PARTIES

Par conclusions notifiées le 11 septembre 2012 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, Christian M. demande de réformer les jugements des 13 décembre 2010 et 8 mars 2010,

- de condamner la société AKERYS PARTICIPATION au paiement de la somme de 30.000 euros à titre de dommages intérêts pour révocation brusque, vexatoire et attentatoire à son égard,

- de condamner la société AKERYS CAPITAL au paiement de la somme de 30.000 euros à titre de dommages intérêts pour révocation brusque, vexatoire et attentatoire à son égard,

- de condamner la société QUALIS au paiement de 250.000 euros à titre indemnitaire conformément à son engagement de porte fort à l'égard de sa filiale du 26 juin 2006.

- A titre subsidiaire, il demande de condamner la société QUALIS à 250.000 euros à titre de dommages intérêts pour faute en ne déférant pas à son engagement à son égard et à 353.852 euros au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence portée au pacte d'actionnaires

- de dire que l'ensemble des condamnations prononcées porteront intérêts de droit au taux légal à dater de la saisine du tribunal de commerce,

- et de lui allouer 15.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Se fondant sur les dispositions de l'article L227-5 du code de commerce, il demande à la cour de juger les circonstances de sa révocation ad nutum et d'apprécier si elle a pu revêtir un caractère injurieux et vexatoire (abus de droit).

Il dénonce la brusquerie avec laquelle il a été procédé et son caractère vexatoire : convoqué sans préavis avec révocation à effet immédiat dénonçant des faits d'une gravité telle qu'ils rendaient la poursuite du mandat social radicalement impossible. Il a été sommé de remettre son ordinateur professionnel sur le champ et a été traité comme un véritable délinquant. En réalité, les faits reprochés sont inexistants.

Il demande la condamnation de AKERYS PARTICIPATION comme actionnaire unique sur le fondement de l'article 1382 du code civil. Il demande 30.000 euros à chacune des sociétés AKERYS PARTICIPATIONS et AKERYS CAPITAL.

Sur les engagements souscrits par les sociétés Q., AKERYS PARTICIPATIONS et AKERYS CAPITAL, il rappelle l'engagement de la société QUALIS à son égard souscrit le 26 juin 2006 en tant que futur actionnaire de référence portant sur 250.000 euros d'indemnité de rupture en cas de révocation ou de non-renouvellement de mandat.

Q. ne peut lui opposer un refus fondé sur une quelconque négligence dans la mise en place de son golden parachute et le défaut de formalisation de cet engagement ni sur le fait qu'il s'agirait d'une simple obligation de moyen et non de résultat.

Cet engagement peut s'analyser comme un engagement de porte fort de la réalisation d'un engagement de sa filiale en application de l'article 1220 du code civil.

Sur la clause de non-concurrence, elle est prévue à l'article 7 du pacte d'actionnaires du 11 juillet 2006, et elle n'est écartée qu'en cas de faute grave ; or, la jurisprudence la définit comme celle qui rend impossible la poursuite du mandat.

Il lui est en l'espèce reproché 3 séries de faits pour une révocation intervenue le 10 juillet 2009 :

- le 6 mars 2009, le retrait des délégations de pouvoir

- le 17 mars 2009, une demande de modification de l'ordre du jour à laquelle il n'a pas répondu

- et entre le 9 et le 12 juin 2009, la remise du prix Solerine.

Il conteste la gravité de ces faits, et surtout l'urgence de la révocation.

Il s'agit d'allégations de principe concernant notamment la désorganisation de la marche de l'entreprise et certains faits sont faux.

A titre subsidiaire, la contrepartie pécuniaire de l'engagement de non-concurrence doit être considérée comme due quel que soit le motif de la révocation ; il se réfère notamment à l'arrêt de la cour de cassation du 15 mars 2011 et invoque la non validité d'une clause de non concurrence insérée dans un pacte d'actionnaire non subordonnée à l'existence d'une contrepartie.

Par conclusions notifiées le 11 septembre 2011 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, les S. A.S. AKERYS CAPITAL, SAS AKERYS PARTICIPATION et Société QUALIS demandent de joindre cette procédure et la procédure 10-06901 et débouter Christian M. de l'ensemble de ses demandes et de le condamner à payer à chacune des 3 sociétés 10.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Elles font valoir l'irrecevabilité des demandes formées contre la société AKERYS PARTICIPATIONS. La révocation d'un dirigeant peut seulement être de nature à engager la responsabilité de la personne morale et non celle de ses associés, même s'il s'agit d'un associé unique, selon le principe d'autonomie de la personne morale par rapport à ses associés.

Elles contestent l'existence de circonstances brusques et vexatoires de la révocation de Christian M. en qualité de Président d'AKERYS CAPITAL. La société QUALIS n'était redevable d'aucune indemnité au profit de Christian M.. Il s'agissait d'une obligation de moyens pesant sur Q. ne s'assimilant à aucune obligation de garantie ni de porte fort.

La société QUALIS n'a commis aucune faute.

La gravité des manquements reprochés à Christian M. justifiant sa révocation à effet immédiat excluait la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence insérée au pacte tout comme le versement de l'indemnité due au titre du golden parachute.

Elles rappellent le devoir de loyauté du dirigeant mandataire social au bénéfice de la société qu'il dirige et de ses associés et précisent les faits reprochés et leur gravité :

- la remise, de sa propre initiative, du prix « Solérine » lors du séminaire de juin 2009 organisé par la société IFB France (société soeur d'AKERYS CAPITAL) au profit de la société SOLERINE ENERGIE, générant auprès des salariés une confusion entre ancienne et nouvelle équipe dirigeante du groupe AKERYS,

- la révocation des délégations de pouvoirs confiées aux directeurs des fonctions transverses (directeur informatique, directeur des ressources humaines et directeur financier),

- le refus de bien vouloir adjoindre à l'ordre du jour de la consultation de l'associé unique du 17 mars 2009 une modification statutaire sollicitée par l'associé unique.

Elles contestent les demandes subsidiaires de Christian M., la jurisprudence citée ne s'applique pas puisqu'il ne sollicite pas la nullité de la clause de non-concurrence. En l'espèce, la contrepartie financière existe.

Elles contestent le caractère potestatif de l'article 7.3 du pacte d'actionnaires tel que le définit l'article 1170 du code civil et elles rappellent que l'article 1174 dudit code entraîne la nullité d'une telle clause et non son exécution.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

- sur la jonction des procédures RG n° 10-06901 et 10-06903 :

Les deux actes d'appel dont la cour est saisie portent sur deux jugements consécutifs relatifs à la même assignation initiale de Christian M..

Dans l'intérêt d'une bonne justice, il y a lieu de joindre les deux procédures résultant de deux instances d'appel distinctes et de statuer par un seul et même arrêt en application de l'article 367 du code de procédure civile.

- Sur le caractère abusif de la révocation de Christian M. de son mandat de gérant reproché à la SAS AKERYS CAPITAL et à son associé unique la SAS AKERYS PARTICIPATIONS :

L'article L227-8 dudit code dispose que les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d'administration et du directoire des sociétés anonymes sont applicables au président et aux dirigeants de la société par actions simplifiée. Et selon l'article L225-47 du code de commerce, le conseil d'administration d'une société anonyme peut révoquer le président à tout moment, toute disposition contraire étant réputée non écrite.

En revanche, la révocation ne doit pas être exercée de façon abusive, l'abus de droit étant issu soit de circonstances vexatoires ou injurieuses de la révocation soit du mépris du principe du contradictoire. La révocation abusive donne lieu à l'allocation de dommages et intérêts.

Par ailleurs, l'autonomie de la société par rapport à ses associés et même à son associé unique, implique que seule la responsabilité de la personne morale puisse être engagée lorsque la délibération, prise par une majorité d'associés ou associé unique, est fautive et cause préjudice à autrui. La responsabilité des associés peut être néanmoins recherchée en cas de révocation fautive d'un dirigeant sur le fondement de l'article 1382 du code civil dès lors qu'ils ont commis une faute personnelle.

En l'espèce, les statuts de la SAS AKERYS CAPITAL prévoient que le président est révocable à tout moment par l'actionnaire unique ou la collectivité des actionnaires délibérant en la forme ordinaire.

Christian M. dénonce le caractère abusif de sa révocation en se fondant uniquement sur le contenu de la lettre qui lui a été adressée le 10 juillet 2009 et qui précisait les conditions de sa révocation. Il dénonce la brusquerie de la révocation par son effet immédiat et par l'impossibilité de préparer sa défense et par son caractère vexatoire, ayant été sommé de remettre son ordinateur portable professionnel et traité comme un véritable délinquant.

A l'examen de la lettre du 10 juillet 2009, la cour constate que le principe du contradictoire a été respecté puisqu'elle précise : « nous avons ce jour, et après vous avoir entendu et recueilli vos observations, décidé de vous révoquer de votre mandat de Président de la société à effet immédiat », la société n'ayant en effet aucun délai ni aucune modalité précise à respecter pour recueillir les observations du mandataire social préalables à sa décision.

Par ailleurs, le traitement de « véritable délinquant », dénoncé sans autre précision par Christian M., ne ressort pas de la lecture du courrier qui ne comporte aucun terme injurieux mais qui relate plusieurs faits qualifiés de fautifs par la société.

Enfin, il lui était demandé d'une part, de remettre, au plus tard le 15 juillet, les clés et tous documents de son véhicule de fonction et le véhicule lui-même et son téléphone portable professionnel et d'autre part, de remettre immédiatement son ordinateur portable professionnel.

Dès lors que l'associé unique est en droit de révoquer à tout moment le président, il ne lui est pas interdit de décider d'une révocation à effet immédiat pour des motifs dont la cour n'a pas à apprécier le bien-fondé.

Le caractère brutal de la révocation est d'autant moins établi qu'il n'est pas contesté que des désaccords existaient entre le président et l'associé unique depuis plusieurs semaines comme le relate le contenu de la lettre, et l'effet immédiat de la révocation découlant des reproches allégués fondés en partie sur un manque de loyauté.

En revanche, en l'absence d'autres éléments produits aux débats, le seul retrait immédiat de son ordinateur portable professionnel ne peut suffire à établir le caractère abusif de la révocation.

Par ailleurs, il n'est justifié d'aucun comportement fautif de nature à engager la responsabilité personnelle de la société AKERYS PARTICIPATIONS en qualité d'associé unique.

Il convient de débouter Christian M. de ses demandes de dommages intérêts au titre d'une révocation abusive de son mandat.

- Sur l'engagement de la société QUALIS de verser 250.000 euros à Christian M. :

Dans une lettre adressée à Christian M. le 26 juin 2006, avant sa désignation comme président de la S. A. AKERYS CAPITAL, la S. C.A. Q., qui détient une part importante (43%) du capital social de la holding de tête, la S. A. KORREDEN, dont l'associé unique de la S. A.S. AKERYS CAPITAL, la SA AKERYS PARTICIPATIONS, est une filiale, lui précisait « nous ferons en sorte que les organes sociaux compétents aménagent les conditions et modalités de votre mandat social en tant que président de la société AKERYS CAPITAL de manière à prévoir que dans l'hypothèse d'une révocation ou d'un non renouvellement de votre mandat dans les 15 jours de cette révocation ou non renouvellement vous soit versée sauf si cette révocation ou ce non renouvellement résulte d'une faute d'une gravité telle que le maintien ou la poursuite du mandat social est devenu impossible, une indemnité de rupture correspondant à un montant de 250.000 euros. Nous nous engageons par ailleurs à ce que ce dispositif ne soit pas, postérieurement à la décision d'aménager de la manière susvisée les conditions de révocation ou de non-renouvellement de votre mandat, remis en cause. Il est précisé, en tant que de besoin, que cette indemnité ne sera pas due en cas de démission. »

Il ne s'agit pas d'un contrat ou d'une promesse de porte fort au sens de l'article 1120 du code civil, dès lors que la S. C.A. Q. ne s'engage pas pour un tiers mais uniquement pour elle-même à faire le nécessaire auprès des organes sociaux compétents pour aménager les modalités de son mandat et de sa révocation.

Cet engagement lié au versement d'une indemnité de 250.000 euros porte sur une obligation de moyens et non une obligation de résultat puisque la S. C.A. Q. s'engage « à faire en sorte » que les organes sociaux compétents aménagent le versement d'une telle indemnité. En effet, si elle détient uniquement 43% du capital social de la holding de tête, elle ne peut garantir que, par sa seule intervention, elle obtiendra le vote de la délibération souhaitée dans une des filiales du groupe.

Par ailleurs, le préjudice subi par Christian M. ne pourrait être constitué que par la perte de chance de voir l'indemnité aménagée par les organes sociaux compétents. Or, force est de constater que la S. C.A. Q. ne justifie d'aucune démarche effectuée auprès des organes compétents, et notamment, l'associé unique la S. A. CAPITAL PARTICIPATIONS. En effet, la S. C.A. Q. ne peut reprocher à Christian M. de ne pas avoir fait inscrire cette question le concernant à l'ordre du jour des assemblées générales de la S. A.S. AKERYS CAPITAL, pour s'exonérer totalement de sa propre responsabilité.

Par ailleurs, cette indemnité ne devait être versée que dans l'hypothèse où la révocation du président de la société AKERYS CAPITAL ou le non-renouvellement de son mandat « ne résultait pas d'une faute d'une gravité telle que le maintien ou la poursuite du mandat social était devenu impossible ».

Il appartient donc à la cour d'apprécier la gravité des fautes reprochées pour déterminer si le préjudice allégué, la perte de chance de recevoir verser l'indemnité promise, était certain.

Christian M. s'est vu notifier trois fautes : la révocation des délégations de pouvoir conformes à l'organisation décidée par le groupe AKERYS le 6 mars 2009, le défaut de fixation à l'ordre du jour de l'assemblée générale du 17 mars 2009 de questions proposées par l'actionnaire unique et la remise du prix SOLERINE de sa seule initiative et devant des salariés du groupe lors du séminaire annuel d'IFB France du 9 au 12 juin 2009.

Les trois fautes relèvent de l'obligation de loyauté du mandataire social et ont toutes été commises entre quatre et un mois avant la lettre de révocation à effet immédiat du 10 juillet 2009.

Le refus d'inscrire à l'ordre du jour de l'assemblée générale du 17 mars les questions proposées la veille, le 16 mars, par la S. A.S. AKERYS PARTICIPATIONS ne relevait pas d'une volonté de nuire du président et ne présentait pas le caractère de gravité que les intimées veulent lui donner. En effet, ces questions auraient dû statutairement être communiquées au plus tard 8 jours avant la réunion et ne pouvaient être soumises à l'ensemble des participants éventuels dans les délais prévus, notamment aux commissaires aux comptes, d'ailleurs concernés par une des modifications souhaitées et même s'ils n'avaient pas voix délibératives ni consultatives ; enfin, ces questions pouvaient être inscrites dès l'assemblée générale suivante, ce qui d'ailleurs a été fait pour l'assemblée générale du 10 juillet 2009 par Christian M. qui n'a été révoqué qu'ensuite.

En revanche, la révocation des délégations de pouvoir relève d'un manquement au devoir de loyauté évident à l'égard des associés du groupe puisqu'il ressort des échanges relatés au procès verbal d'assemblée générale de la société du 17 mars 2009 que « le président de la société expose que ces révocations (de délégation de pouvoir) n'ont pas été faites dans un simple mouvement d'humeur mais qu'elles sont le résultat de l'éviction du secrétaire général d'IFB France qui préservait la sécurité financière et comptable de la société et qu'ainsi en son absence, il entendait reprendre le contrôle de la sécurité de ces domaines » et que par ailleurs, il « faisait part de ses inquiétudes quant à l'avenir de la commercialisation des produits de la société et notamment en raison de l'éviction des dirigeants d'IFB France ». De telles déclarations attestent de la défiance de Christian M. à l'égard des nouveaux dirigeants du groupe et corroborent le fait qu'il cherchait par les révocations de délégation litigieuses à s'opposer au fonctionnement du groupe tel que ces derniers l'avaient décidé. Toutefois, le délai écoulé de 4 mois entre les faits reprochés et la révocation du mandataire social établit qu'aux yeux de la direction, cette faute ne pouvait justifier à elle seule ladite révocation à effet immédiat. Cette faute n'était donc pas de nature à faire écarter le versement de l'indemnité promise par la S. C.A. Q..

Les dirigeants du groupe ont ensuite interprété la remise du prix Solérine en juin 2009 comme un nouvel acte de déloyauté de la part de Christian M.. Or, la cour, à l'examen des seules pièces produites aux débats, doit apprécier l'existence d'une faute caractérisée dans le seul fait de remettre subitement un prix au nom d'une société qui certes n'appartient pas au groupe, est dirigée par d'anciens salariés et dirigeants du groupe AKERYS, dont Christian M. est associé, faits dont il n'est pas établi qu'ils avaient été dissimulés à la nouvelle direction du groupe et surtout société qui travaillait en partenariat avec le groupe AKERYS dans le cadre d'une convention. Les parties s'opposent sur la date de résiliation de la convention : les intimées produisent une lettre de résiliation de la convention d'assistance entre SOLERINE ENERGIE et IFB France à effet immédiat adressée par le directeur général d'IFB France à la présidente de SOLERINE ENERGIE le 5 mars 2009 alors que Christian M. affirme que cette date est fausse et que la convention n'a été résiliée que le 17 septembre 2009. La résiliation invoquée par cette dernière porte sur un contrat de partenariat entre SOLERINE ENERGIE et AKERYS CAPITAL concernant le contrat d'emprunteur AGF ; il ne s'agit pas précisément de la même convention.

Toutefois, la cour relève que si la date de résiliation de la convention de partenariat entre IFB et SOLERINE ENERGIE est bien celle du 5 mars 2009, l'attitude de Christian M. qui ne pouvait l'ignorer en qualité d'associé de la société SOLERINE ENERGIE est en effet un fait de déloyauté manifeste qui corroborait la faute déjà retenue du 17 mars 2009 ; or, le fait qu'aucune lettre ne lui soit immédiatement notifiée pour qu'il s'explique sur la nature déloyale d'un tel comportement et le délai d'un mois écoulé entre ce dernier fait et la révocation effective de Christian M. démontrent qu'aux yeux des dirigeants du groupe AKERYS, la remise du prix SOLERINE n'était pas d'une gravité telle qu'elle empêchait son maintien en fonction.

En outre, sur le déroulement des faits eux-mêmes, chaque partie produit trois attestations contraires concernant l'effet de surprise de la remise du prix à l'initiative du seul Christian M.. Les intimés ne justifient pas du préjudice qui découlerait de ces faits pour le groupe, les deux attestations des salariés Mazieres et Tozeyre n'évoquant que des perturbations dans l'organisation de l'événement et non pas le trouble prétendument occasionné auprès des salariés ; celle de Renaud C. n'est pas recevable, n'étant pas signée et étant établie par le président de la SAS AKERYS CAPITAL, partie intimée. Les attestations produites par Christian M., en revanche, insistent sur le fait que la remise du prix a été couvert d'applaudissements, et ce, en présence de nouveaux dirigeants du groupe AKERYS et sans incident particulier.

Dès lors, pour la cour, les faits tels qu'ils lui sont établis ne présentent pas un caractère fautif d'une telle gravité qu'ils rendent son maintien en fonction impossible et justifient le non versement de l'indemnité promise par la S. C.A. Q..

Par ailleurs, Christian M. n'apporte aucun élément pour expliquer son inertie personnelle en tant que président à ne pas inscrire à l'ordre du jour des organes compétents la rémunération promise par la S. C.A. Q.. La cour alloue donc une indemnité au titre de la perte de chance de voir aménagée l'indemnité promise à Christian M. à hauteur de 100.000 euros outre intérêts à compter de la signification du présent arrêt.

- sur la clause de non-concurrence portée au pacte d'actionnaires et le versement de 353.852 euros de contrepartie financière demandée à la S. C.A. Q. :

Il ressort du pacte d'actionnaires entre la S. C.A. Q. et Christian M., et en présence de la S. A. KORREDEN, en date du 11 juillet 2006 qu'il a été stipulé une clause de non-concurrence d'une durée d'un an après la cessation de ses fonctions par le manager portant interdiction d'exercer, en France, les activités prévues au pacte sous le terme « activité » recouvrant l'essentiel des activités du groupe AKERYS. Il y était précisé : « sauf cas de démission ou de révocation pour une faute d'une gravité telle que la poursuite du mandat social est devenue impossible ou de licenciement pour faute grave ou lourde (au sens de la réglementation applicable), et si Q. requiert, dans un délai de 30 jours suivant la cessation des fonctions, l'application de la clause de non-concurrence, le manager se verra allouer à titre de contrepartie financière une indemnité égale à la rémunération annuelle brute y inclus les avantages en nature et éléments de rémunérations variables ou ayant la nature de gratification qui aura été allouée au cours des douze derniers mois précédant la cessation des fonctions au manager en contrepartie de l'exécution de ses fonctions en qualité de salarié et/ou de mandataire social du groupe ».

Par courrier du 3 août 2009, la S. C.A. Q. a notifié à Christian M. qu'elle mettait en uvre la clause de non-concurrence mais sans verser la contrepartie financière à raison de la gravité des faits qui lui étaient imputés et qui rendaient impossible la poursuite de son mandat social.

La condition du non-versement de la contrepartie financière, liée à la faute d'une gravité telle que la poursuite du mandat social est devenue impossible, ne trouvait pas à s'appliquer. En effet, s'agissant des seules fautes établies, la révocation des délégations de pouvoir et éventuellement la remise du prix Solerine, il ressort de l'attitude des dirigeants qu'elles n'avaient pas le caractère de gravité telle que la poursuite du mandat était impossible puisque Christian M. a pu poursuivre son mandat pendant plus de 4 mois après la révélation de la première faute et un délai d'un mois après la seconde

Dès lors, la contrepartie financière prévue dans la clause de non concurrence est due à Christian M..

Toutefois, ce dernier ne justifie pas de la somme de 353.852 euros correspondant à ses revenus et avantages tels que fixés dans la clause au cours des 12 derniers mois écoulés avant sa révocation comme le relèvent les intimés dans leurs conclusions en page 30. Dans le bordereau de communication de pièces de Christian M., aucune pièce ne porte sur la justification d'une telle demande. Il sera débouté de sa demande.

PAR CES MOTIFS :

La Cour

- Ordonne la jonction des deux procédures RG n° 10-06901 et 10-06903 sous le n° RG 10-06901,

Confirme le jugement en date du 8 mars 2010 uniquement en ce qu'il a débouté Christian M. de ses demandes de dommages intérêts pour révocation abusive de son mandat de président de AKERYS CAPITAL à l'encontre de la S. A.S. AKERYS CAPITAL et de la S. A.S. AKERYS PARTICIPATIONS et de sa demande de versement de contrepartie financière au titre de sa clause de non-concurrence, l'infirme pour le surplus,

Infirme le jugement en date du 13 décembre 2010 sauf en ce qu'il a débouté Christian M. au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence,

Et statuant à nouveau,

Condamne la S. C.A. Q. à verser à Christian M. la somme de 100.000 euros outre intérêt au taux légal à compter de la signification du présent arrêt au titre de son engagement du 26 juin 2006,

Condamne la S. C.A. Q. aux dépens de première instance et d'appel avec distraction conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Vu l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la S. C.A. Q. à payer à Christian M. la somme de 2.500 euros,

Déboute les S. A.S. AKERYS, CAPITAL et AKERYS PARTICIPATIONS de leur demande.