CA Paris, Pôle 1 ch. 2, 10 juin 2009, n° 09/11337

FAITS CONSTANTS :

La SA GECINA, société cotée en bourse, et la société de droit espagnol METROVACESA, cotée à la bourse de Madrid, sont deux acteurs majeurs de l'immobilier en Europe. Dans le courant de l'année 2006, l'activité de GECINA était détenue, à hauteur de 68, 76 %, par METROVACESA, elle-même détenue par trois actionnaires de référence : le groupe SANAHUJA, M. A... (M. RIVERO) et M. SOLER.

Des désaccords étant survenus entre les actionnaires de référence de METROVACESA, le groupe SANAHUJA, d'une part, M. Joaquin RIVERO et les sociétés de son groupe et M. Bautista SOLER et les sociétés de son groupe, d'autre part, ont conclu un accord de séparation, le 19 février 2007. Cet accord ('l'Accord de séparation') avait pour objet de scinder le groupe METROVACESA en deux groupes indépendants à l'issue d'un ensemble complexe d'opérations, notamment sous la forme d'offres publiques d'échange et de rachat d'actions, réalisées en Espagne et en France.

La mise en œuvre de l'Accord de séparation a conduit les groupes RIVERO et SOLER à devenir actionnaires directs de GECINA. Le 4 décembre 2007, MM. RIVERO et SOLER ont déclaré chacun à l'Autorité des Marchés Financiers (l'AMF) avoir franchi individuellement en hausse les seuils de 5%, 10 % et 15 % du capital et des droits de vote de GECINA.

Le 13 décembre 2007, l'AMF a prononcé la non-conformité du projet d'OPRA de GECINA et, à cette occasion, a constaté que, par leur action concertée vis-à-vis de la société GECINA, au sens de l'article L.233-10 I du code du commerce, et par l'effet des opérations précitées, MM. RIVERO et SOLER détenaient de concert, depuis le 27 novembre 2007, 20 654 750 actions GECINA, représentant 33 % du capital et des droits de vote de cette société.

Lors de l'assemblée générale de GECINA du 28 décembre 2007, le Bureau a décidé, compte tenu du recours initié à l'encontre de la décision de l'AMF par MM. RIVERO et SOLER, devant la cour d'appel de Paris, et malgré une demande de l'Association pour la Défense des Actionnaires Minoritaires (l'ADAM) de plafonnement des droits de vote de MM. RIVERO et SOLER à 5% lors de la première de ces assemblées, de s'abstenir de supprimer les droits de vote, dans l'attente de la décision judiciaire à intervenir.

Lors de l'assemblée générale du 22 avril 2008, le Bureau a certifié, à l'unanimité et sans observation, la feuille de présence de cette assemblée, intégrant la totalité des droits de vote des groupes RIVERO et SOLER.

Le 24 juin 2008, la cour d'appel de Paris a rejeté les recours contre la décision de l'AMF et, à cette occasion, a constaté que c'était à juste titre que l'AMF avait considéré que MM. RIVERO et SOLER détenaient de concert, depuis le 27 novembre 2007, 20 654 750 actions représentant 33, 16 % du capital et des droits de vote de cette société.

Le 1er juillet 2008, MM. RIVERO et SOLER ont déclaré à l'AMF le franchissement de concert, à la hausse, le 24 juin 2008, des seuils de 20 % et 25 % du capital et des droits de vote de la société GECINA, sous réserve des pourvois en cassation devant être formés à l'encontre dudit arrêt.

Le 20 février 2009, METROVACESA a informé la Commission Nationale du Marché des Valeurs Espagnol de la transmission par le groupe contrôlé par M. SANAHUJA, à certaines banques, d'une partie de sa participation dans METROVACESA, réduisant la participation du groupe SANAHUJA de 84, 85 % à 30, 10 %.

C'est dans ces conditions que, le 4 mai 2009, après avoir obtenu l'autorisation d'assigner d'heure à heure, METROVACESA, d'une part, et l'ADAM, d'autre part, ont saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Paris pour voir constater la privation des droits de vote de MM. RIVERO et SOLER et ordonner les mesures propres à assurer à l'assemblée générale de GECINA, prévue le 20 mai 2009, et reportée au 15 juin 2009 par le conseil d'administration du 5 mai, un déroulement conforme à cette constatation.

La SA PREDICA est intervenue volontairement à la procédure initiée par METROVACESA.

Par ordonnance contradictoire du 14 mai 2009, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, statuant en formation collégiale, a :

- joint les instances enrôlées sous les nº 2009028057 et nº2009028503,

- dit PREDICA, les Fonds d'investissement Amber Master Fund (Cayman) SPC, et Amber Global Opportunities master Fund Ltd, et le Comité d'entreprise de la société GECINA, recevables en leur intervention volontaire,

- prononcé la mise hors de cause de la société Stenenberg Holding BV et de Mme Helena RIVERO LOPEZ DE CARRIZOSA,

- constaté que les actions détenues de concert par les groupes RIVERO et SOLER excédant le seuil de 20 % du capital et des droits de vote de GECINA étaient privées de droit de vote pour toute assemblée d'actionnaires de GECINA qui se tiendrait jusqu'au 30 juin 2010, en particulier lors de la prochaine assemblée générale appelée à se réunir le 15 juin 2009 ou à toute autre date en cas de report ou d'ajournement,

- désigné Maître Gérard PHILIPPOT, administrateur judiciaire, en qualité de mandataire ad hoc, avec pour mission de :

. se rendre au siège de la société GECINA dès sa désignation pour organiser par tous moyens appropriés la réception par ses soins, l'intégrité, la conservation, le dépouillement et la comptabilisation régulière des votes par correspondance et des pouvoirs qui seront reçus au siège de la société jusqu'à l'assemblée,

. présider l'assemblée générale de la SA GECINA devant notamment statuer sur les comptes 2008 de GECINA, initialement convoquée pour le 20 mai 2009, reportée au 15 juin 2009 ou à toute autre date en cas de report ou d'ajournement d'assemblée,

. à ce titre, veiller par tous moyens appropriés à l'établissement régulier de la feuille de présence consignant les actions et droits de vote présents ou représentés, en tenant compte de la privation des droits de vote des actions détenues de concert par les groupes RIVERO et SOLER au-delà d'une fraction de 20 % du capital et des droits de vote de GECINA et veiller à ce que le décompte des votes s'effectue en conformité avec les droits de vote résultant de la feuille de présence et des votes exercés par correspondance,

. établir un rapport de l'exécution de sa mission qui serait déposé au greffe du tribunal, et dont il délivrerait copie sur leur demande aux parties et intervenants à la présente instance,

- désigné la SCP CHEVRIER DE ZITTER et ASPERTI, huissier-audiencier près le tribunal de commerce, avec pour mission de :

. assister le mandataire ad hoc et établir tout constat que celui-ci lui demandera d'effectuer

. assister à l'assemblée générale des actionnaires de GECINA convoqués pour le 15 juin 2009 ou à toute autre date en cas de report ou d'ajournement, constater, en en prenant copie, les votes par correspondance et la feuille de présence, consigner l'ensemble des débats, délibérations et votes qui auraient lieu à l'occasion de cette assemblée ou de toute assemblée subséquente en cas de report ou d'ajournement, avec l'assistance d'un sténotypiste, délivrer copie de l'ensemble de ces constatations sur leur demande aux parties et intervenants à la présente instance et dit que l'huissier pourrait se faire assister, si besoin, d'un expert informatique,

- dit que les honoraires de Me Gérard PHILIPPOT, mandataire ad hoc, ainsi que ceux de la SCP CHEVRIER DE ZITTER et ASPERTI, huissier-audiencier, ainsi que ceux éventuels de l'expert informatique seraient à la charge de la société GECINA, mais qu'une provision de 5 000 euros pour le mandataire ad hoc et une provision de 5 000 euros pour l'huissier seraient consignées entre leurs mains par les demandeurs,

- dit qu'il n'y avait pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du CPC,

- condamné in solidum la société MAG IMPORT SL, Mme Victoria X... et M. Vincente FONS CARRION, M. Joaquin RIVERO VALCARCE, les sociétés ALTECO GESTION Y PROMOCION DE MARCAS, GRAMANO FRANCHISE DEVELOPMENT EUROPE BV, IMMOPARK 92 ALICANTE, aux dépens,

- dit qu'en cas de difficulté, il lui en serait référé,

- dit que la présente décision était exécutoire de plein droit en application de l'article 489 du CPC.

La société GECINA a interjeté appel le 19 mai 2009 (RG nº 09/11337).

La société MAG IMPORT SL, Mme Victoria X... et M. Vincente Y... ont interjeté appel le 19 mai 2009 (RG nº 09/11338).

M. A..., la société ALTECO GESTION Y PROMOCION DE MARCAS SLU, société espagnole, la société GRAMANO FRANCHISE DEVELOPPEMENT EUROPE BV, société néerlandaise, et la société IMMOPARK 92 ALICANTE SL, société espagnole, ont interjeté appel le 20 mai 2009 (RG nº 09/11340).

M. A... (M. RIVERO), la société ALTECO GESTION Y PROMOCION DE MARCAS SLU (ALTECO), la société GRAMANO FRANCHISE DEVELOPPEMENT EUROPE BV (GRAMANO) et la société IMMOPARK 92 ALICANTE SL (IMMOPARK) ont été autorisés à assigner à jour fixe, par ordonnance du Délégué du premier président, du 20 mai 2009.

La société MAG IMPORT SL, Mme Victoria X... et M. Vincente Y... ont été autorisés à assigner à jour fixe, par ordonnance du Délégué du premier président, du 20 mai 2009.

La société GECINA a été autorisée à assigner à jour fixe, par ordonnance du Délégué du premier président, du 20 mai 2009.

PRETENTIONS ET MOYENS DE M. RIVERO, D'ALTECO, GRAMANO et IMMOPARK :

Dans leur requête, à laquelle il convient de se reporter, M. RIVERO, et les sociétés ALTECO, GRAMANO et IMMOPARK font valoir :

- que GECINA, en application de l'Accord de séparation, a déposé auprès de l'AMF, le 22 novembre 2007, un projet d'offre publique de rachat initié par la société sur ses propres actions, que l'AMF, le 13 décembre 2007, et la cour d'appel de Paris, le 24 juin 2008, ont rendu des décisions de non-conformité du projet d'OPRA de GECINA, que la décision de l'AMF ne concernait que le seul examen de la conformité du projet d'offre publique déposé par GECINA et n'a pas été rendue à l'encontre de M. RIVERO ou du groupe RIVERO, que l'AMF n'a pas davantage rendu de décision statuant sur l'action de concert elle-même, que la cour d'appel de Paris a confirmé la décision de l'AMF, que GECINA, le groupe RIVERO et le groupe SOLER ont formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt, que le '2" juillet 2008, les groupes RIVERO et SOLER ont effectué une déclaration de franchissement des seuils, prenant acte de l'arrêt de la cour d'appel, tout en rappelant qu'ils continuaient d'agir indépendamment l'un de l'autre vis-à-vis de GECINA et n'avaient aucune intention de se concerter, qu'ils rappelaient que cette déclaration était strictement limitée à ce qui était nécessaire à l'exécution de l'Accord de séparation, que METROVACESA et PREDICA ont refusé de limiter les droits de vote des groupes RIVERO et SOLER au cours des assemblées générales de GECINA du 28 décembre 2007 et 22 avril 2008, que METROVACESA et PREDICA ont initié différentes manoeuvres ces dernières semaines, instrumentalisant la présente procédure afin de prendre le contrôle de GECINA, que l'Accord de séparation a été définitivement abandonné le 7 avril 2009, en raison de l'annonce par METROVACESA, le 20 février 2009, de ce qu'elle n'était plus contrôlée par le groupe SANAHUJA, qui avait justifié, initialement, ledit Accord, que, par conséquent, MM. RIVERO et SOLER ont déclaré, le 4 mai 2009, ne plus agir de concert, et le 5 mai 2009, procédé à une déclaration de franchissement de seuil du concert auprès de l'AMF, que ces circonstances ont conduit au report de l'assemblée générale, prévue pour le 20 mai 2009, au 15 juin 2009,

- que les conditions de l'article 872 du CPC ne sont pas remplies en l'absence de toute urgence, METROVACESA et PREDICA ayant créé artificiellement cette urgence, en attendant le mois de mai 2009 pour agir en référé d'heure à heure,

- qu'il y a contestation sérieuse pour juger que les actions détenues par le groupe RIVERO le sont de concert avec le groupe SOLER, et doivent donc être privées de droit de vote au-delà du seuil de 20 %, que le droit de vote est un droit fondamental de l'actionnaire, qu'en vertu de l'article L.233-14 du code de commerce, il n'appartient qu'au seul juge du fond de qualifier une action de concert et de la sanctionner, que rien n'interdisait à METROVACESA et PREDICA de saisir le juge du fond depuis près de deux ans, que le juge des référés a fixé une règle de limitation des droits de vote qui n'est prévue par aucun texte et n'est pas compatible avec l'exigence d'évidence,

- qu'il n'y a aucune évidence quant à un prétendu concert et, donc, à une justification de la privation des droits de vote, que le juge ne peut se fonder sur les seules décisions de l'AMF et de la cour d'appel de Paris, que la décision de la cour d'appel de Paris n'a pas l'autorité de la chose jugée, ayant fait l'objet d'un pourvoi en cassation, qu'ensuite, cet arrêt n'a qu'une autorité limitée à son dispositif, alors que la référence à l'action de concert figure dans les motifs, que l'arrêt statue, en outre, dans le cadre strict d'un contentieux en nullité d'une décision prise par l'AMF relative à la conformité d'un projet d'OPRA, que la question posée à la cour d'appel n'était pas celle de l'absence de déclaration de franchissement de seuil des deux concertistes supposés, que les décisions soumises à l'assemblée générale et pour lesquelles METROVACESA et PREDICA demandent la privation des droits de vote ne concernent en rien la mise en œuvre de l'Accord de séparation, ce dernier ayant été abandonné, qu'il existe une contestation sérieuse dans la mesure où la situation actuelle du groupe RIVERO emporte des conséquences tant au regard de l'action de concert que des déclarations de franchissements de seuils, que les groupes RIVERO et SOLER sont en règle au regard de leurs déclarations de situations individuelles, qu'il y a contestation sur la réalité du concert,

- que les conditions d'application de l'article 873 du CPC ne sont pas remplies, en l'absence de trouble manifestement illicite ou de risque de dommage imminent, qu'il n'y a aucune automaticité de la nullité des décisions prises en assemblée générale, que selon l'article L.235-2-1 du code de commerce, il ne s'agit que d'une possibilité, que les décisions peuvent être régularisées, que c'est la privation des droits de vote du groupe RIVERO qui constituerait un dommage imminent et irréversible,

- qu'en toute hypothèse, la Cour infirmera l'ordonnance en ce qu'elle a désigné un mandataire ad hoc et un huissier de justice pour la prochaine assemblée générale de GECINA, que cette désignation revient à priver le Bureau de la mission que lui attribue le code de commerce, que la mesure ordonnée tend à laisser penser que le président pourrait prendre des mesures contraires à une décision de justice, que le Bureau n'a pas encore été composé, qu'il n'y a rien dans les missions du Bureau qui puisse donner lieu, à l'exercice, par le président ou le Bureau, d'un pouvoir susceptible de nuire aux intérêts d'un ou plusieurs actionnaires, que le Bureau, lorsqu'il aura à statuer sur l'existence ou non des droits de vote litigieux, ne pourra que se limiter à des constatations matérielles et se conformer à la décision de la Cour, qu'il n'y a pas de risque de nullité de l'assemblée, que si le Bureau devait s'estimer incompétent, conformément à la loi, pour appliquer la sanction de la privation des droits de vote, et que le juge, ultérieurement saisi, venait à considérer que l'existence d'un concert est avérée, l'assemblée générale ne devrait pas, pour autant, être annulée, mais que le juge pourra procéder, immédiatement, à un nouveau décompte des voix, pour chacune des résolutions, en tenant compte des droits de vote suspendus, qu'au contraire, si les droits de vote étaient, dans le cadre de la présente instance, immédiatement suspendus et que le juge du fond estimait ultérieurement qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer cette mesure, il n'aurait d'autre choix, cette fois, que d'annuler l'assemblée en cours, que c'est donc la mesure sollicitée par METROVACESA qui va directement à l'encontre des intérêts de la société et des actionnaires.

Ils demandent à la Cour :

- d'infirmer l'ordonnance entreprise, sauf en ce qu'elle a mis hors de cause la société STENENBERG HOLDING et Mme Helena RIVERO LOPEZ DE CARRIZOSA,

- de dire n'y avoir lieu à référé sur les demandes de METROVACESA et de PREDICA, de les dire irrecevables et mal fondées et les débouter de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

- de dire n'y avoir lieu à référé sur les demandes du FONDS D'INVESTISSEMENT AMBER, de l'association ADAM et du COMITE D'ENTREPRISE DE GECINA, de les dire mal fondées et les débouter de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

- de confirmer la mise hors de cause de la société STENENBERG HOLDING et Mme Helena RIVERO LOPEZ DE CARRIZOSA,

- de condamner METROVACESA, PREDICA, le FONDS D'INVESTISSEMENT AMBER, l'association ADAM et le COMITE D'ENTREPRISE DE GECINA à leur payer la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du CPC,

- de les condamner aux entiers dépens,

- de leur accorder le bénéfice des dispositions de l'article 699 du CPC.

PRETENTIONS ET MOYENS DE LA SOCIETE MAG IMPORT, de Mme X... et de M. Y... :

Dans leur requête, à laquelle il convient de se reporter, la société MAG IMPORT, Mme SOLER LUJAN et M. Y... font valoir :

- qu'il ne peut être allégué que les groupes RIVERO et SOLER auraient trompé le marché, lequel a été constamment informé de la situation du groupe SOLER, que l'urgence n'est nullement caractérisée, les demandeurs ayant la possibilité de saisir les juges du fond depuis des mois,

- que le juge des référés n'a pas le pouvoir de 'constater' que les 'actions détenues de concert par les groupes RIVERO et SOLER' excédant le seuil de 20 % du capital et des droits de vote sont privées de droits de vote jusqu'au 30 juin 2010, qu'il existe des contestations sérieuses quant à l'existence d'une action de concert non déclarée, qu'aucune privation desdits droits n'a été demandée lors des assemblées générales du 28 décembre 2007 et 22 avril 2008, que la spécificité du concert, institué par l'arrêt de la cour d'appel de Paris, est toujours contestée par le groupe SOLER, que le prétendu concert n'a jamais pu se matérialiser, aucune exécution de l'Accord de séparation n'ayant eu lieu, que la déclaration de franchissement des seuils, du 1er juillet 2008, a été effectuée dans les délais légaux, à la suite de l'arrêt de la cour d'appel de Paris, qui a opéré un véritablement revirement de jurisprudence, que le concert a, en tout état de cause, pris fin, du fait de circonstances objectives, extérieures aux groupes RIVERO et SOLER, survenues entre février et mai 2009, que la fin du concert a été publiée par l'AMF, le 5 mai 2009, que la mise en œuvre de la mesure de privation des droits de vote de l'article L.233-14 du code de commerce, n'a rien d'automatique ni d'évident, qu'elle est même impossible, compte de l'évolution de la situation, que la méthode de répartition de la privation des droits de vote au sein d'un concert se heurte à une contestation sérieuse, la règle de la proportionnalité n'étant pas 'naturelle', que la privation pour deux ans des droits de vote du groupe SOLER n'est pas une mesure conservatoire destinée à prévenir un dommage imminent ou à faire cesser un trouble manifestement illicite,

- que rien ne justifie que l'organe social qu'est le président de l'assemblée générale de GECINA soit empêché d'exercer sa mission légale au profit d'un mandataire ad hoc, qu'une telle désignation ne saurait être justifiée que s'il est démontré que cet organe ne pourra fonctionner normalement.

Ils demandent à la Cour :

- de déclarer leur appel recevable et bien fondé,

- d'ordonner sa jonction avec les appels régularisés à la requête de GECINA et du groupe RIVERO,

- d'infirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

- de condamner solidairement METROVACESA, PREDICA, l'ADAM, le Fonds AMBER MSTER FUND SPC et le Fonds AMBER GLOBAL OPPORTUNITIES MASTER FUND à leur payer la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du CPC,

- de condamner les mêmes sous la même solidarité aux dépens d'appel,

- de leur accorder le bénéfice des dispositions de l'article 699 du CPC.

PRETENTIONS ET MOYENS DE GECINA :

Dans ses dernières conclusions du 2 juin 2009, auxquelles il convient de se reporter, la société GECINA fait valoir :

- qu'à la suite de la décision de l'AMF, du 13 décembre 2007, lors de l'assemblée générale des actionnaires, du 28 décembre 2007, l'ADAM a demandé au bureau de l'assemblée (le Bureau) qu'il suspende les droits de vote de MM. RIVERO et SOLER, en application de l'article L. 233-14 du code de commerce, que toutefois, sur la base d'une opinion juridique du Professeur Couret, le Bureau, composé notamment de METROVACESA et de PREDICA, a, à l'unanimité, refusé de suspendre les droits de vote de MM. RIVERO et SOLER, en considérant que la décision de l'AMF n'était pas susceptible de l'autoriser à constater l'existence d'un concert entre MM. RIVERO et SOLER et à suspendre leurs droits de vote, que cette décision du Bureau n'a fait l'objet d'aucun recours, que lors de l'assemblée générale de GECINA du 22 avril 2008, aucun actionnaire n'a demandé à ce que le Bureau suspende les droits de vote de MM. RIVERO et SOLER, que, le 1er juillet 2008, prenant acte de la décision de la cour d'appel de Paris du 24 juin 2008, ayant confirmé la décision de l'AMF, MM. RIVERO et SOLER ont déclaré à l'AMF leur franchissement de concert des seuils de 20 et 25 %, sous réserve de la contestation de l'arrêt de la cour d'appel, un pourvoi en cassation étant formé, et de la limitation à ce qui était nécessaire à l'exécution de l'Accord de séparation, qu'après l'information, par METROVACESA, le 20 février 2009, de la Commission Nationale du Marché des Valeurs Espagnol, le 7 avril 2009, le conseil d'administration de GECINA a considéré que les opérations prévues par l'Accord de séparation seraient contraires à son intérêt social, a décidé d'abandonner définitivement la mise en œuvre des opérations prévues par l'Accord de séparation, et de convoquer l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire pour le 20 mai 2009, que dans les jours qui ont suivi le 7 avril, METROVACESA et PREDICA ont tenté d'imposer une profonde réorganisation du conseil d'administration de GECINA, avant que, le 4 mai 2009, METROVACESA et l'ADAM ne saisissent le juge des référés,

- que les conditions de désignation d'un mandataire ad hoc ne sont pas remplies, que, première condition, la désignation d'un mandataire ad hoc n'est pas justifiée par l'intérêt social de GECINA, que, selon la jurisprudence, la désignation d'un administrateur provisoire est une mesure qui ne se justifie qu'au regard de circonstances exceptionnelles, examinées de manière stricte, affectant le fonctionnement normal des organes sociaux et exposant l'intérêt social à un péril imminent, que ces mêmes critères ont parfois été utilisés pour apprécier l'opportunité de désigner un mandataire ad hoc, que cette mesure ne peut être prononcée à titre de précaution, ni même, comme l'a relevé le premier juge, en cas de suspicion d'atteinte aux principes de gouvernance, qu'il faut toujours relever l'urgence et l'existence d'un péril imminent, que la désignation d'un mandataire ad hoc n'est pas justifiée par l'intérêt social de GECINA, que le premier juge n'a pas justifié que l'existence de désaccords entre les actionnaires ait, d'une manière ou d'une autre, sérieusement affecté le fonctionnement des organes sociaux, ni mis en péril l'intérêt social de GECINA, que les organes de la société n'ont jamais cessé de fonctionner dans le respect des lois et règlements applicables, que de plus, le 5 mai 2009, le conseil d'administration de GECINA a pris acte des demandes de certains visant à sa recomposition et M. RIVERO, afin de favoriser une solution consensuelle, a d'ores et déjà décidé de démissionner de ses fonctions de directeur général de GECINA, celles-ci étant confiées à M. Antonio TRUAN, que le conseil d'administration a décidé de reporter au 15 juin 2009 la prochaine assemblée générale, afin de permettre aux actionnaires de se prononcer en toute transparence,

- que, seconde condition, la désignation d'un mandataire ad hoc n'est justifiée par aucune urgence, que dès lors que les résolutions présentées à l'assemblée ne portent plus sur le report de la limite d'âge du directeur général, qu'aucun projet de résolution n'a été déposé à ce jour par aucun actionnaire et que les décisions précitées du conseil d'administration de GECINA vont dans le sens demandé par certains des actionnaires, aucun péril ne saurait être caractérisé, qu'en ce qui concerne l'urgence, le premier juge fonde sa décision sur l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 24 juin 2008, que METROVACESA, PREDICA et l'ADAM ont, cependant, attendu deux semaines avant l'assemblée pour solliciter les mesures prononcées, créant leur propre urgence, qu'en tout état de cause, la mission dont est saisi le mandataire ad hoc désigné est inutile, qu'en effet, deux hypothèses sont envisageables, soit la cour d'appel confirme l'ordonnance en ce qu'elle a constaté la limitation des droits de vote de MM. RIVERO et SOLER et le Bureau n'aura d'autre choix que d'appliquer cette décision, soit la Cour l'infirme et le mandataire ad hoc ne saurait exiger du Bureau qu'il applique cette sanction, que dans les deux cas, la désignation d'un mandataire ad hoc n'est pas justifiée, qu'enfin, quelle que soit l'hypothèse considérée et la répartition des droits de vote qui résultera de la décision de la Cour, elle sera en mesure de faire respecter la loi de la majorité à l'assemblée, aucun indice ne permettant au tribunal de commerce de suspecter que sa décision ne serait pas appliquée par le Bureau et que le déroulement de celle-ci puisse, en conséquence, être contesté,

- à titre subsidiaire, que le mandataire ad hoc ne saurait présider l'assemblée, que la mission de ce dernier doit être limitée à ce qui est strictement nécessaire pour protéger l'intérêt social, qu'eu égard aux fondements de la mesure ordonnée, il n'y a pas lieu de priver le président du conseil d'administration de sa prérogative de présider l'assemblée, qu'il suffirait que le mandataire ad hoc ait une mission de scrutateur pour que le supposé conflit d'intérêts disparaisse, que le Bureau, qui est en charge de certifier l'exactitude de la feuille de présence, de dresser le procès-verbal des délibérations en y faisant figurer toute observation qu'un actionnaire souhaiterait y faire mentionner et d'assurer la conduite des débats et la police de l'assemblée, serait alors composé de M. RIVERO, de METROVACESA et du mandataire ad hoc, faisant ainsi disparaître tout risque de conflit d'intérêts, qu'en outre, le remplacement de M. RIVERO comme président de l'assemblée est contraire à l'intérêt social, dans la mesure où la nomination d'un mandataire ad hoc pour présider l'assemblée laisser à penser aux acteurs du marché que des dysfonctionnements graves existent au sein de GECINA, créant ainsi un sentiment de suspicion à l'égard de la direction, alors qu'au même moment, celle-ci affiche de très bonnes performances.

Elle demande à la Cour :

- d'infirmer le 'jugement' rendu par le tribunal de commerce de Paris du 6 mai 2009,

- subsidiairement, de limiter la mission à l'assemblée du mandataire ad hoc à celle de scrutateur,

- de condamner les intimés à lui verser la somme de 30 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du CPC,

- de condamner les intimés aux dépens de première instance et d'appel,

- de lui accorder le bénéfice des dispositions de l'article 699 du CPC.

PRETENTIONS ET MOYENS DE METROVACESA :

Par dernières conclusions du 29 mai 2009, auxquelles il convient de se reporter, METROVACESA fait valoir :

- que le juge des référés ne pouvait que constater à bon droit la privation automatique des droits de vote des actions détenues de concert par les groupes RIVERO et SOLER au-delà du seuil de 20 % du capital et des droits de vote de GECINA, qu'il y a des évidences qui imposent au juge de constater la privation des droits de vote, à savoir l'urgence caractérisée par la tenue de la prochaine assemblée générale des actionnaires, les obligations issues de l'article L. 233-7 I du code de commerce, les décisions de l'AMF et de la cour d'appel de Paris du 24 juin 2008, le fait que MM. RIVERO et SOLER n'ont pas déclaré dans les 5 jours de bourse suivant le 27 novembre 2007, avoir franchi de concert les seuils de 5, 10 et 15, 20 et 25 % du capital et des droits de vote de GECINA, chacun d'eux ayant déclaré individuellement avoir franchi les seuils de 5, 10 et 15 % et précisé, de façon mensongère qu'il agissait seul et n'était de concert avec aucun autre actionnaire, que la sanction légale prévue par l'article L.233-14, alinéa 1, du code de commerce s'impose automatiquement, le juge des référés, qui en a la 'compétence', n'ayant qu'à la constater, que le constat de la limitation des droits de vote des groupes RIVERO et SOLER s'impose aussi pour prévenir un dommage imminent et un trouble manifestement illicite, que la violation des dispositions de l'article L.233-14, alinéa 1, du code de commerce, entraînerait la nullité de l'assemblée générale, qu'à défaut de confirmation de l'ordonnance entreprise, le Bureau sera majoritairement composé par MM. RIVERO et SOLER, qu'il y a conflit d'intérêts de la majorité du Bureau, que la déclaration d'action de concert du 1er juillet 2008, immédiatement consécutive à l'arrêt de la cour d'appel, ne peut se comprendre que comme une 'régularisation', que la déclaration de fin de concert n'interrompt pas la sanction automatique de l'article L.233-14 du code de commerce,

- que le contexte de contestations graves et de mise en cause de la direction de GECINA, l'existence d'un conflit d'intérêts majeur au sein du Bureau de la prochaine assemblée générale, et le comportement des appelants, commandent la désignation d'un mandataire ad hoc et d'un huissier de justice, à titre préventif, comme l'a ordonné le premier juge, et ce sur le fondement des l'article 872 et/ou 873 du CPC, dont les conditions sont remplies, qu'il y a un risque que cette assemblée ne se déroule pas de manière loyale, que la désignation d'un mandataire ad hoc chargé d'organiser et de présider la prochaine assemblée générale de GECINA est d'autant plus nécessaire qu'il est manifeste que MM. RIVERO et SOLER ne s'estiment pas liés par les décisions exécutoires, que cette décision est d'autant plus nécessaire qu'il s'agit d'une importante société cotée en bourse, dont l'assemblée convoquée pour le 15 juin prochain, est appelée à voter des résolutions déterminantes pour la gouvernance future de la société, qu'il ne s'agit pas d'une simple assemblée générale d'approbation des comptes, que l'intérêt de GECINA et de l'ensemble de ses actionnaires, comme du marché, exige que la transparence, la régularité de la préparation et le déroulement de l'assemblée générale du 15 juin 2009 soient assurés par la nomination d'un mandataire ad hoc, avec la mission définie par l'ordonnance, et non celle d'un simple scrutateur, laquelle ne réglerait pas le conflit d'intérêts, ainsi que d'un huissier de justice, qu'il s'agit, pour le mandataire ad hoc, d'une mission ponctuelle et limitée, qui ne prive pas M. RIVERO du droit de s'exprimer et de participer aux débats et aux votes ainsi qu'au Bureau.

Elle demande à la Cour :

- de débouter les groupes RIVERO et SOLER et la société GECINA de toutes leurs demandes,

- de confirmer en tous ses termes l'ordonnance entreprise,

- de condamner solidairement ou, à défaut, in solidum, le groupe RIVERO et le groupe SOLER à lui payer la somme de 100 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du CPC,

- de les condamner solidairement ou, à défaut, in solidum, aux entiers dépens,

- de lui accorder le bénéfice des dispositions de l'article 699 du CPC.

PRETENTIONS ET MOYENS DE LA SOCIETE PREDICA :

Par dernières conclusions du 29 mai 2009, auxquelles il convient de se reporter, la société PREDICA fait valoir :

- que la privation du droit de vote de la fraction des actions GECINA détenues par MM. RIVERO et SOLERS, excédant le seuil de 20 %, pour toute assemblée d'actionnaires qui se tiendrait jusqu'au 30 juin 2010, s'applique de manière automatique et objective, que la cour d'appel de Paris ayant, le 24 juin 2008, confirmé l'analyse de l'AMF du 13 décembre 2007, en constatant, sans créer de situation juridique nouvelle, que l'AMF avait relevé, à juste titre, et au terme d'une analyse pertinente, que MM. RIVERO et SOLER détenaient de concert, le 27 novembre 2007, 33, 16 % du capital et des droits de vote de GECINA c'est à bon droit que les premiers juges ont déduit qu'eu égard à la force exécutoire de cet arrêt, et nonobstant le pourvoi en cassation dont est frappé cet arrêt, lequel n'a pas d'effet suspensif, il en résultait, en application de l'article L. 233-14, alinéa 1er, du code de commerce, la privation automatique du droit de vote attaché aux actions excédant la fraction qui aurait dû être déclarée, pour toute assemblée d'actionnaires qui se tiendrait jusqu'au 30 juin 2010, que s'agissant de la mise en œuvre de la privation de ces droits, et plus précisément, de la répartition de la privation du droit de vote, la Cour ne pourra que confirmer le raisonnement des premiers juges qui, appliquant la doctrine majoritaire, ont considéré que la règle de la proportionnalité peut s'appliquer naturellement à l'espèce, que MM. RIVERO et SOLER ont ensuite réalisé des manoeuvres dans le but d'échapper à la privation du droit de vote, en déclarant, le 5 mai 2009, la fin de l'action de concert et en procédant à des déclarations de franchissements, à la baisse, des seuils de 20 et 25 %, que ces manoeuvres démontrent qu'il y a urgence,

- que les mesures ordonnées aux fins de s'assurer de la régularité et du bon déroulement de la prochaine assemblée générale de GECINA sont légitimes et fondées, qu'il y a urgence, compte tenu des manoeuvres précitées et de la date de la prochaine assemblée générale, qui est la première qui se tiendra depuis l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 24 juin 2008, qu'il y a absence de contestation sérieuse, en raison de ladite décision exécutoire, du fait de la déclaration de MM. RIVERO et SOLER, du 1er juillet 2008, qui ont entendu mettre leur situation en conformité avec la décision du régulateur du marché, et du texte de l'article L.233-14 du code de commerce, qu'il y a dommage imminent, car, sans l'ordonnance du juge des référés, le bureau, qui serait compétent pour constater la privation des droits, serait présidé par M. RIVERO, en sa qualité de président du conseil d'administration de GECINA, et pourrait être composé d'un représentant de METROVACESA et d'un représentant de MM. RIVERO et SOLER, en qualité de scrutateurs, ce qui créé le risque de conflit d'intérêts manifeste du bureau et d'une inapplication de la privation des droits, et d'une nullité de l'assemblée générale conformément aux dispositions de l'article L.235-2-1 du code de commerce, qu'il y a trouble manifestement illicite, le juge des référés étant 'compétent' pour constater le défaut de déclaration du franchissement de concert, par MM. RIVERO et SOLER, des seuils de 20 et 25 % précités et constater la privation du droit de vote de la fraction des actions détenues par MM. RIVERO et SOLER excédant les seuils jusqu'à l'expiration du délai prévu par la loi, que la nomination d'un mandataire ad hoc -dont il est admis que les conditions de nomination sont moins strictes que celles d'un administrateur provisoire- ayant pour mission de présider l'assemblée en vue d'assurer la régularité et le bon déroulement de la prochaine assemblée, est justifiée, qu'il s'agit de la seule mesure de nature à lever tout risque de contestations quant à la régularité et au bon déroulement de la prochaine assemblée générale, que la mission de scrutateur ne remplirait pas l'objectif recherché.

Elle demande à la Cour :

- de déclarer GECINA, MM. RIVERO et SOLER mal fondés en leurs appels, les en débouter ainsi que de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

- de confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

- de condamner solidairement ou, à défaut, in solidum, MM. RIVERO et SOLER au paiement d'une somme de 100 000 euros au titre de l'article 700 du CPC,

- de condamner solidairement ou, à défaut, in solidum, MM. RIVERO et SOLER aux dépens de première instance et d'appel,

- de lui accorder le bénéfice des dispositions de l'article 699 du CPC.

PRETENTIONS ET MOYENS DE L'ADAM :

Par dernières conclusions du 2 juin 2009, auxquelles il convient de se reporter, l'ADAM fait valoir :

- qu'il appartient au bureau de l'assemblée de constater et de rendre effective la privation de droits résultant des décisions de l'AMF et de la cour d'appel, que la non-limitation des droits de vote du groupe RIVERO-SOLER, aurait pour effet d'entacher la validité des décisions prises par l'assemblée et de générer un trouble manifestement illicite au regard des dispositions de l'article L.233-14 du code de commerce sur la limitation des droits de vote,

- que la nomination d'un mandataire de justice pour présider l'assemblée est d'autant plus nécessaire, que le président de la société, qui devait présider l'assemblée et son bureau, est en situation manifeste de conflit d'intérêts,

- que le juge des référés est 'compétent' tant au regard des articles 872 que de l'article 873 du CPC, que l'urgence résulte de la prochaine assemblée générale de GECINA, que l'absence de contestation sérieuse est la conséquence de la décision de l'AMF, que même en présence d'une contestation sérieuse, il appartient au juge des référés de prescrire des mesures conservatoires qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent, qu'il y a trouble manifestement illicite au regard des dispositions de l'article L.233-14 du code de commerce sur la limitation des droits de vote,

- que la sanction de privation des droits est automatique, qu'il y a absence d'effet sur la sanction de la fin prétendue du concert, que, sur les modalités pratiques de la limitation des droits de vote, les premiers juges ont fait une stricte application du principe d'égalité,

- que la désignation d'un mandataire de justice pour présider une assemblée ne constitue nullement une interférence dans la gestion de la société.

Elle demande à la Cour :

- de confirmer l'ordonnance,

- de condamner MM. RIVERO et SOLER à lui payer chacun la somme de 25 000 euros au titre des frais prévus par l'article 700 du CPC,

- de condamner MM. RIVERO et SOLER aux entiers dépens,

- de lui accorder le bénéfice des dispositions de l'article 699 du CPC.

PRETENTIONS ET MOYENS DES FONDS D'INVESTISSEMENT AMBER :

Par dernières conclusions du 2 juin 2009, auxquelles il convient de se reporter, le Fonds d'investissement AMBER MASTER FUND et le Fond d'investissement AMBER GLOBAL OPPORTUNITIES MASTER FUND LTD font valoir :

- que l'existence d'un concert frauduleux a été judiciairement constaté,

- que les déclarations de franchissement de seuil de concert n'ont pas été effectuées par les concertistes,

- que la privation des droits de vote de l'article L.233-14 du Code de commerce est automatique,

- que l'annonce unilatérale de fin d'action de concert ne régularise en rien la situation et ne saurait faire obstacle à la privation des droits de vote, les concertistes ayant conservé leurs actions,

- que la désignation d'un mandataire ad hoc s'impose afin de préserver l'intérêt de la société en évitant de l'exposer au risque d'une annulation des délibérations déterminantes qui pourraient être adoptées lors de la prochaine assemblée générale,

- que l'urgence à prendre ces mesures est incontestable,

- que la désignation d'un mandataire ad hoc, telle qu'ordonnée par les premiers juges, n'est ni vexatoire ni disproportionnée au regard des intérêts à préserver.

Ils demandent à la Cour :

- de débouter le groupe RIVERO, le groupe SOLER et GECINA de toutes leurs demandes,

- de confirmer dans toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise, sauf en ce qu'elle a mis à la charge des demandeurs le provisionnement des honoraires du mandataire ad hoc et de l'huissier désigné lequel provisionnement sera mis à la charge de GECINA,

- de condamner in solidum GECINA, le groupe RIVERO et le groupe SOLER à payer la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du CPC,

- de condamner in solidum GECINA, le groupe RIVERO et le groupe SOLER aux entiers dépens.

PRETENTIONS ET MOYENS DU COMITE D'ENTREPRISE DE GECINA :

Par dernières conclusions du 2 juin 2009, auxquelles il convient de se reporter, le COMITE D'ENTREPRISE DE GECINA fait valoir :

- qu'il détient 8 actions de la société Gecina et est donc à ce titre appelé à participer à toutes les assemblées générales d'actionnaires,

- que la présente 'procédure intervient dans un contexte de questionnement légitime du comité d'entreprise vis-à-vis des agissements et du fonctionnement de la direction de Gecina'.

Il demande à la Cour :

- de confirmer l'ordonnance entreprise,

- de condamner les appelants aux entiers dépens

SUR QUOI, LA COUR

Considérant que l'article 873, alinéa 1, du CPC prévoit que le juge peut prescrire en référé les mesures conservatoires qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ;

Que le dommage imminent suppose un dommage, non encore réalisé, mais qui va se produire de manière quasi certaine si la mesure réclamée en référé n'est pas ordonnée, l'application de ce texte ne nécessitant pas l'urgence ;

Considérant que par décision du 13 décembre 2007, l'AMF a considéré, notamment au point 3 :

- que les opérations réalisées en exécution de l'accord de séparation relèvent d'un comportement commun solidaire... entre M.M. Rivero et Soler ;

- que par l'action concertée (de ces derniers) vis-à-vis de Gecina (au sens de l'art. L.232-10-1 du code de commerce) ceux-ci détiennent de concert depuis le 27 mars 2007, 20 654 750 actions Gecina représentant 33,26% du capital et des droits de vote de cette société ;

Qu'une telle décision émanant d'une autorité administrative indépendante bénéficie au principal de l'autorité de la chose jugée, peu important que, dans sa forme, elle ne dispose pas de 'dispositif' au sens de l'article 455, alinéa 2, du CPC, et qu'elle ne soit pas 'définitive' (page 20 de la requête de 1,2,3), en réalité 'irrévocable', notion étrangère à celle d'autorité de la chose jugée, peu important encore les ventes alléguées et peu important, enfin, la déclaration de 'fin de concert' du 5 mai 2009, le juge des référés ne pouvant, avec les pouvoirs qui sont les siens, remettre en cause une telle décision ;

Que les intéressés l'ont d'ailleurs compris ainsi, puisqu'ils se sont conformés à cette décision, attendant, cependant, le prononcé de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris la confirmant pour ce faire ;

Que la société Gecina ne conteste pas le bien-fondé de la décision de l'AMF et les conséquences qu'en a tirées le premier juge, s'agissant du droit de vote litigieux ;

Que dans ces conditions, le juge du provisoire ne pouvait que tenir compte de la décision de l'autorité administrative et constater qu'en vertu de l'article L.233-14 du code de commerce, MM. RIVERO et SOLER ne pouvaient qu'être privés de leurs droits de vote excédant les 20% de la totalité de ceux-ci, et ce, jusqu'au 20 juin 2010, incluant donc l'assemblée du 15 juin 2009 ;

Considérant que M. SOLER n'est pas dans l'instance comme il résulte des pièces versées aux débats ; que certaines des parties à l'instance se sont désignées 'Groupe SOLER' et 'Groupe RIVERO', qui sont en réalité les parties visées par l'AMF sous l'appellation 'M. RIVERO' et 'M. SOLER' ;

Considérant qu'il résulte du § 98 de l'assignation du 22 mai 2009 que M. RIVERO, la société ALTECO, la société GRAMANO et la société IMMOPARK n'entendent pas, lors de la prochaine assemblée, appliquer cette restriction du droit de vote, tandis qu'à aucun moment, la société MAG IMPORT, Mme X... et M. Y..., qui contestent avec constance la décision de l'AMF, ne se sont engagés à respecter celle-ci ; qu'un tel refus, délibéré, interdisant le fonctionnement, légal, normal de la société, puisque de nature à modifier la décision de l'assemblée, constitue un dommage imminent, au sens de l'article 873 susvisé, conduisant à prendre une mesure destinée à le prévenir, en désignant un mandataire ad hoc chargé de faire respecter ladite règle des droits de vote par le bureau, selon le principe de proportionnalité retenu par le premier juge ;

Que la mission confiée par ce dernier étant celle d'un administrateur judiciaire provisoire, dont la désignation n'est pas justifiée en l'espèce, et non celle d'un tel mandataire ad hoc, il y a lieu de réformer la décision entreprise, dans les conditions précisées au dispositif ;

Considérant qu'il serait inéquitable de laisser à la charge des intimés les frais irrépétibles qu'ils ont exposés pour la présente instance ;

Considérant que les appelants, qui succombent, devront supporter les dépens d'appel, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC ;

PAR CES MOTIFS :

Joint les procédures enregistrées sous les nº RG 09/11337, 09/11338 et 09/11340 sous le premier de ces numéros,

Réforme l'ordonnance entreprise, mais uniquement en ce qui concerne la mission du mandataire ad hoc, qui sera la suivante :

1- se rendre au siège de la SA GECINA, dès sa désignation, pour organiser par tous moyens appropriés la réception par ses soins, l'intégrité, la conservation, le dépouillement et la comptabilisation régulière des votes par correspondance et des pouvoirs qui seront reçus jusqu'à la réunion de l'assemblée,

2- lire ou faire lire, à l'assemblée générale ci-après désignée, le dispositif du présent arrêt,

3- participer, avec les pouvoirs décrits aux § 3 et § 4 ci-après, à l'assemblée générale de la SA GECINA, devant, notamment, statuer sur les comptes 2008 de la SA GECINA du 15 juin 2009, ou à toute autre date, en cas de report ou d'ajournement de l'assemblée,

4- s'assurer, par tous moyens appropriés, de l'établissement régulier de la feuille de présence consignant les actions et droits de vote présents et représentés, en tenant compte de la privation de droits de vote des actions détenues de concert par MM. RIVERO et SOLER, c'est-à-dire par les groupes RIVERO et SOLER, ou par ceux qui viendraient aux droits de ceux-ci, au-delà d'une fraction de 20 % du capital et des droits de vote de GECINA,

5- faire appliquer la décision de l'Autorité des Marchés Financiers du 13 décembre 2007, en s'assurant, notamment, par tous moyens appropriés, de ce que le décompte des votes s'effectue en conformité avec les droits de vote résultant de la feuille de présence et des votes exercés par correspondance,

6- établir un rapport de l'exécution de sa mission, qui sera déposé au greffe de la cour d'appel, et dont il sera délivré copie aux parties,

Y ajoutant,

Condamne in solidum M. Joaquin RIVERO VALCARCE, la société ALTECO GESTION Y PROMOCION DE MARCAS, la société GRAMANO FRANCHISE DEVELOPPEMENT EUROPE, la société IMMOPARK 92 ALICANTE, la société MAG IMPORT SL, Mme Victoria X... et M. Vincente Y... et la SA GECINA à payer, au titre de l'article 700 du CPC,

. à la société METROVACESA la somme de 25 000 euros

. à la société PREDICA la somme de 25 000 euros

. à l'Association pour la Défense des Actionnaires Minoritaires la somme de 20 000 euros

. aux Fonds d'investissement AMBER MASTER FUND (Cayman) et aux Fonds d'investissement AMBER GLOBAL OPPORTUNITIES MASTER FUND LTD, ensemble, la somme de 2 000 euros,

Condamne in solidum M. Joaquin RIVERO VALCARCE, la société ALTECO GESTION Y PROMOCION DE MARCAS, la société GRAMANO FRANCHISE DEVELOPPEMENT EUROPE, la société IMMOPARK 92 ALICANTE, la société MAG IMPORT SL, Mme Victoria X... et M. Vincente Y... et la SA GECINA aux dépens d'appel, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC.