CA Montpellier, 1re ch. D, 28 novembre 2012, n° 11/05198

La SCI Fraber a loué à la Sarl Etablissements Philippe et Emile Mas (ci-après la Sarl Mas) un local à usage commercial situé à Font Romeu (66) par contrat des 8, 17 et 30 juillet 2003 pour une durée de 9 ans renouvelables commençant à courir le 1er juillet 2003.

Philippe Mas, Emile Mas et Janine Ribas se sont portés cautions du bail.

Par avenant en date du 7 août 2006, diverses stipulations contractuelles ont été modifiées et il a été prévu le versement d'un dépôt de garantie de 5.000 €.

Le chèque remis en règlement de cette somme a été frappé d'opposition pour perte.

Consécutivement au décès d'Emile Mas, l'assemblée générale du 1er juillet 2007 de la Sarl Mas a désigné Janine Ribas veuve Mas en qualité de gérante.

Par courrier recommandé avec avis de réception du 22 février 2007, réitéré par lettre simple du 2 mai 2007, la Sarl Mas a donné congé à son bailleur.

Par acte d'huissier du 29 juillet 2008, la SCI Fraber a fait citer la Sarl Mas, Philippe Mas et Janine Ribas veuve Mas devant le tribunal de commerce de Perpignan pour obtenir, au visa des articles 1134, 2228 du code civil, leur condamnation solidaire à lui payer les loyers échus jusqu'au 30 juin 2009, date d'expiration de la période triennale, outre 5.000 € au titre du chèque revenu impayé et divers frais.

Le tribunal de commerce s'est déclaré incompétent pour connaître de ce litige et a renvoyé la cause et les parties devant le tribunal de grande instance de Perpignan suivant jugement en date du 6 janvier 2009.

Par jugement en date du 28 octobre 2009, la Sarl Mas a été placée en liquidation judiciaire.

Par acte d'huissier en date du 11 mars 2010, la SCI Fraber a appelé en la cause Maître Clément, ès qualités de mandataire liquidateur de la Sarl Mas.

Par jugement du tribunal de commerce en date du 27 avril 2011, la procédure de liquidation judiciaire de la Sarl Mas a été clôturée pour insuffisance d'actif.

Par jugement en date du 24 mai 2011, rectifié le 6 juin 2011, le tribunal de grande instance de Perpignan a :

dit que la résiliation du bail prenait effet au 30 juin 2007,

fixé à la somme de 37.479,31 € à majorer des intérêts de retard au taux légal courus du 29 juillet 2008 jusqu'au 2 septembre 2009, le montant de la créance de la SCI Fraber au passif de la liquidation de la Sarl Mas ;

condamné solidairement Janine Ribas veuve Mas et Philippe Mas à payer à la SCI Fraber la somme principale de 37.479,31 € ;

dit que cette somme est exclusive d'intérêts de retard ou conventionnels ;

rejeté le surplus des demandes principales ;

rejeté les demandes reconventionnelles ;

condamné solidairement Philippe Mas et Janine Mas à payer à la SCI Fraber une indemnité de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

ordonné l'exécution provisoire ;

condamné in solidum Philippe Mas et Janine Mas aux dépens.

Les consorts Mas ont régulièrement interjeté appel de ce jugement rectifié à l'encontre de la seule SCI Fraber par deux déclarations distinctes en date du 15 juillet 2011 enrôlées séparément.

Vu l'ordonnance en date du 20 octobre 2011 ayant ordonné la jonction des deux instances n° 11/05198 et 11/5200 sous le seul n° 11/05198 ;

Vu les conclusions des consorts Mas remises au greffe le 14 octobre 2011 ;

Vu les conclusions de la SCI Fraber remises au greffe le 26 septembre 2012 ;

Vu l'ordonnance de clôture en date du 26 septembre 2012 ;

MOTIFS

Sur les prétentions de la SCI Fraber à l'encontre de la Sarl Mas :

La SCI Fraber demande à la cour d'infirmer le jugement déféré et de fixer sa créance à la liquidation de la Sarl Etablissements Mas aux sommes de :

5 000 € correspondant au chèque impayé avec intérêts de droit à compter du 26 mars 2007 outre les frais d'opposition,

583 €, 598 € et 608 € au titre des taxes foncières 2006, 2007 et 2008 avec intérêts de droit,

91.155,96 € au titre des loyers restant dus pour la période du 1er juillet 2006 au 30 juin 2009 avec intérêts de droit.

Cependant, l'appel principal régularisé par les consorts Mas n'est dirigé qu'à l'encontre de la SCI Fraber et ne vise pas la Sarl Mas dont la liquidation judiciaire a été clôturée pour insuffisance d'actifs le 27 avril 2011.

Il appartenait par conséquent à la SCI Fraber, si elle entendait contester le jugement déféré à l'égard de la Sarl Mas, de provoquer un appel à l'encontre de cette partie conformément aux dispositions des articles 550 et 551 du code de procédure civile en l'assignant et en lui signifiant ses écritures d'appel incident, ce qu'elle n'a pas fait.

Dans ces conditions, les prétentions dirigées par la SCI Fraber contre la Sarl Mas ne peuvent qu'être déclarées irrecevables.

Sur la résiliation du bail :

Il convient tout d'abord de rectifier l'erreur matérielle figurant dans le dispositif du jugement déféré relative à la date de prise d'effet de la résiliation, le premier juge ayant écrit que celle-ci prenait effet au 30 juin 2007 alors qu'il s'agissait en réalité à la lecture des motifs du 30 juin 2009.

Cette erreur purement matérielle ne souffre aucune discussion entre les parties puisque les consorts Mas sollicitent précisément à titre principal l'infirmation du jugement en ce qu'il a retenu une date de résiliation au 30 juin 2009 et revendiquent une résiliation amiable au 30 juin 2007.

Les consorts Mas, au soutien de leur appel, invoquent le bénéfice des dispositions combinées des articles L. 145-4 et L. 145-9 du code de commerce et soutiennent que le congé a bien pris effet au 30 juin 2007, les bailleurs ayant renoncé à se prévaloir de son irrégularité formelle et la gérante de la Sarl pouvant faire valoir ses droits à la résiliation anticipée. Ils font valoir en tout état de cause que la SCI Fraber a consenti à une résiliation amiable. Ils demandent à la cour de débouter la SCI Fraber de ses prétentions pour toute somme due postérieurement au 30 juin 2007 et de la condamner à leur payer, en réparation de leur préjudice moral, la somme de 5.000 € à chacun.

La SCI Fraber conteste la mise en oeuvre de la résiliation anticipée, faute pour la gérante de remplir les conditions d'ancienneté exigées par l'article L. 145-4 du code de commerce et nie tout accord en vue d'une résiliation amiable. Elle demande en outre à la cour, dans ses seuls motifs, que soit prononcée la nullité du congé pour irrégularité formelle.

L'article L. 145-4 du code de commerce dans sa version issue de la loi n°2006-872 du 13 juillet 2006 applicable au présent litige, dispose que : 'La durée du contrat de location ne peut

être inférieure à neuf ans.

Toutefois, à défaut de convention contraire, le preneur a la faculté de donner congé à l'expiration d'une période triennale, dans les formes et délai de l'article L. 145-9.

(...)

Le preneur ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite du régime social auquel il est affilié ou ayant été admis au bénéfice d'une pension d'invalidité attribuée dans le cadre de ce régime social a la faculté de donner congé dans les formes et délais de l'article L. 145-9.

Les dispositions de l'alinéa précédent sont applicables à l'associé unique d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, ou au gérant majoritaire depuis au moins deux ans d'une société à responsabilité limitée, lorsque celle-ci est titulaire du bail.'

Par ailleurs, il résulte des dispositions de l'article L. 145-9 du même code, dans sa version applicable au présent litige que : 'Par dérogation aux articles 1736 et 1737 du code civil, les

baux de locaux soumis aux dispositions du présent chapitre ne cessent que par l'effet d'un congé donné suivant les usages locaux et au moins six mois à l'avance.

A défaut de congé, le bail fait par écrit se poursuit par tacite reconduction au-delà du terme fixé par le contrat, conformément à l'article 1738 du code civil et sous les réserves prévues à l'alinéa précédent.

Le bail dont la durée est subordonnée à un événement dont la réalisation autorise le bailleur à demander la résiliation ne cesse, au-delà de la durée de neuf ans, que par l'effet d'une notification faite six mois à l'avance et pour un terme d'usage. Cette notification doit mentionner la réalisation de l'événement prévu au contrat.

S'agissant d'un bail comportant plusieurs périodes, si le bailleur dénonce le bail à la fin des neuf premières années ou à l'expiration de l'une des périodes suivantes, le congé doit être donné dans les délais prévus à l'alinéa premier ci-dessus.

Le congé doit être donné par acte extrajudiciaire. Il doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d'une indemnité d'éviction, doit, à peine de forclusion, saisir le tribunal avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle

le congé a été donné.'

La résiliation amiable mise en avant par les consorts Mas, si elle peut être tacite doit être dépourvue d'équivoque.

En l'espèce, cette résiliation amiable ne peut se déduire des termes du courrier daté du 21 avril 2007 adressé par la SCI Fraber aux consorts Mas dès lors que, ainsi que l'a justement relevé le premier juge, la bailleresse a très clairement indiqué par écrit sa ferme intention d'exiger la poursuite du bail jusqu'à l'expiration de la période triennale en cours réalisée au 30 juin 2009.

Il importe peu, dans ces conditions, qu'un constat d'état des lieux ait été réalisé par la suite au contradictoire des parties et que les clés aient été restituées au bailleur, ces circonstances destinées à prendre acte de l'intention unilatérale du locataire de quitter les lieux et de cesser l'exploitation de son fonds de commerce, n'étant pas susceptibles, en soi, de remettre en cause la volonté expresse du bailleur de voir poursuivre les effets du bail jusqu'au 30 juin 2009.

Le moyen, plus sérieux, avancé par les consorts Mas et tiré d'une prétendue relocation des lieux dès la fin de l'année 2007 au bénéfice d'une Sarl Viking dont le gérant serait le fils du responsable de la SCI Fraber ne peut être retenu dans la mesure où il n'est étayé par aucune pièce probante.

La preuve d'une résiliation amiable n'est pas rapportée et le jugement sera confirmé de ce chef.

S'agissant de la résiliation anticipée pour départ à la retraite, l'article L. 145-4 al 4 précité autorise le gérant majoritaire d'une société à responsabilité limitée titulaire du bail commercial, nommé à ces fonctions depuis au moins deux ans, à donner congé dans les conditions de l'article L. 145-9 lorsqu'il a demandé ou obtenu le bénéfice de ses droits à la retraite.

L'application de ces dispositions favorables au seul gérant majoritaire de la société s'explique par le fort impact que le départ à la retraite du principal associé va entraîner sur la vie de l'entreprise.

La qualité de gérant majoritaire de celui qui entend se prévaloir des dispositions précitées doit donc être remplie impérativement.

Si le premier courrier de congé du 27 février 2007 de la Sarl Mas ne fait pas état du départ à la retraite de Janine Mas, invoquant simplement les difficultés d'exploitation liées à la hausse des loyers sur Font Romeu, le second courrier daté du 2 mai 2007 indique en revanche clairement que 'faisant suite à votre lettre recommandée du 21 avril 2007, nous vous

confirmons notre conversation, la gérante ayant pris sa retraite et en plus étant gravement malade, nous sommes dans l'impossibilité de garder le commerce de Salle de Jeux, en effet vous n'ignorez pas que le principal actionnaire est décédé et que Mme Mas a 67 ans, donc vous nous confirmons que nous vous rendrons les clés de votre local

dès que celui-ci sera entièrement lessivé comme vous nous l'avez demandé. En ce qui concerne les loyers, ceux-ci seront entièrement réglé à la remise des clés.'

Ces congés ont été adressés au bailleur par une lettre recommandée et une lettre simple.

Nonobstant le caractère impératif des prescriptions du dernier alinéa de l'article L. 145-9 précité relatives à la forme du congé, la nullité d'un congé pour irrégularité formelle est une nullité relative qui ne peut être opposée que par le destinataire du congé que la loi vise à protéger.

Or, la SCI Fraber qui a développé ce moyen de nullité en page 7 de ses motifs, ne reprend pas cette prétention dans le dispositif de ses conclusions.

Il s'ensuit que, par application des dispositions de l'article 954 al2 du code de procédure civile applicables au présent litige, l'appel ayant été régularisé en juillet 2011, la cour n'est pas saisie de cette nullité, le moyen étant réputé abandonné.

Et s'agissant d'une nullité relative, la cour ne peut statuer d'office de ce chef.

Janine Mas ne peut justifier de sa qualité de gérante majoritaire par la seule production de la délibération de l'assemblée générale du 1er juillet 2007 alors que les statuts de la Sarl Mas datés du 20 avril 2001, versés aux débats par l'intimée, répartissent les parts sociales entre les associés Philippe Mas et Emile Mas à raison de 800 parts pour le premier et de 16.300 parts pour 'l'indivision de Monsieur Emile Mas'.

Janine Mas ne démontre pas sa qualité de gérante majoritaire.

Elle ne justifie donc pas avoir rempli les conditions pour bénéficier des conditions de la résiliation anticipée pour départ à la retraite.

Par conséquent, les congés délivrés les 27 février et 2 mai 2007 n'ont pu produire leur effet avant le 30 juin 2009, date d'expiration de la période triennale en cours, ainsi que l'a considéré justement le premier juge et les consorts Mas seront déboutés de leur demande de dommages-intérêts fondée sur l'article 1382 du code civil.

Le jugement sera complété de ce chef.

Sur les sommes dues par les cautions :

La SCI Fraber forme un appel incident et demande à la cour d'infirmer le jugement déféré sur les quantum des sommes dues et

de condamner in solidum Philippe Mas et Janine Ribas veuve Mas à lui payer :

5000 € correspondant au chèque impayé avec intérêts de droit à compter du 26 mars 2007 outre les frais d'opposition,

583 €, 598 € et 608 € au titre des taxes foncières 2006, 2007 et 2008 avec intérêts de droit soutenant qu'elles sont prévues en page 7 du bail,

91.155,96 € au titre des loyers restant dus pour la période du 1er juillet 2006 au 30 juin 2009 avec intérêts de droit, sur la base du bail initial, soutenant que l'avenant signé en 2006 et prévoyant une baisse du loyer était subordonné à la réalisation par le preneur d'importants travaux d'aménagements qui n'ont pas été entrepris.

Les consorts Mas sollicitent la confirmation du jugement déféré en ce qu'il :

les a exonérés des taxes foncières,

a constaté que l'action en paiement du chèque impayé était prescrite par application de L.131-59 du code monétaire et financier,

a prononcé la déchéance du droit aux intérêts compte tenu de l'absence d'information annuelle des cautions sur le montant de la créance.

La validité du cautionnement solidaire des consorts Mas n'est pas contestée et porte aux termes de l'engagement signé les 8, 17 et 30 juillet 2003 sur l'exécution de chacune des conditions du bail, le paiement du loyer et la remise en état des locaux en fin de bail.

S'agissant d'un cautionnement indéfini souscrit par une personne physique, il est soumis aux dispositions de l'article 2293 du code civil qui exige du créancier une information annuelle des cautions sur l'évolution du montant de la créance.

Ainsi que l'a justement considéré le premier juge, la SCI Fraber ne justifie pas s'être conformée à son obligation par l'envoi des seuls courriers datés des 6 et 19 mars 2008 lesquels ne précisent pas le quantum de la créance.

La SCI Fraber encourt donc la déchéance de tous les accessoires de la dette.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

L'avenant du 7 août 2006 prévoit une baisse du loyers sur trois annuités 'pour compenser le

coût des travaux tels que susvisés d'aménagement des locaux :

les travaux d'ouverture d'une porte de 126 cm x 204 cm pour accéder aux parkings couverts de la résidence,

la modification de la vitrine sur rue, pour installer la distributeur automatique de DVD accessible depuis l'extérieur.'

Il n'est pas contesté par les cautions que les travaux dont s'agit n'ont pas été réalisés par le preneur de sorte que ces stipulations

contractuelles d'août 2006, prises sous la condition de réalisation des travaux par le preneur, ne peuvent trouver à s'appliquer.

Le montant du loyer dû entre le 1er juillet 2006 et le 30 juin 2009 est donc celui prévu au contrat de bail initial de 2003 à savoir 30.489,80 € HT.

La somme restant due s'élève à 91.155,96 € TTC correspondant à 91.469,40 € HT [(30.489,80 € X 3) + 17.928 € TVA] soit 109.397,40 € TTC de laquelle il convient de déduire les loyers payés d'un montant de 18.241,44 € entre le 1er juillet 2006 et le 30 juin 2007.

Il sera ajouté à ces sommes les taxes foncières des années 2006, 2007 et 2008 mises à la charge du preneur conformément aux clauses du bail relatives au loyer, soit la somme totale de 1789 € (583 € + 598 € + 608 €).

Le jugement sera infirmé de ces chefs.

Le dépôt de garantie de 5.000 € prévu à l'avenant de 2006 n'a pas été honoré par le preneur, la Sarl Mas, qui n'est pas en cause d'appel et qui a régularisé une opposition pour perte en février 2008 sur le chèque signé par elle le 26 mars 2007.

Les règles du recours cambiaire prévues par le code monétaire et financier ne bénéficient pas aux cautions non signataires du chèque frappé d'opposition et qui sont tenues envers le bailleur d'une obligation civile de couverture des engagements contractuels pris par le preneur.

Or, la SCI Fraber ne démontre pas que ce dépôt de garantie impayé devait lui rester acquis en cas de résiliation du bail à la l'expiration de chaque période triennale.

Elle ne démontre pas non plus que ce dépôt de garantie serait dû par le preneur afin de couvrir le coût de diverses réparations locatives imputables à ce dernier.

Elle sera par conséquent déboutée de ses prétentions au titre du dépôt de garantie et le jugement confirmé de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire ;

Constate que l'appel principal des consorts Mas n'est dirigé qu'à l'encontre de la SCI Fraber ;

Constate l'absence d'appel provoqué de la SCI Fraber à l'égard de la Sarl Mas ;

Déclare en conséquence irrecevables les prétentions dirigées par la SCI Fraber à l'encontre de la Sarl Mas ;

Infirme partiellement le jugement déféré ;

Statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension du litige, le complétant et y ajoutant ;

Dit que la preuve de la résiliation amiable du bail n'est pas rapportée par les consorts Mas ;

Constate que le moyen tiré de la nullité des congés, non repris au dispositif des dernières écritures de la SCI Fraber, est réputé abandonné en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile ;

Dit que les conditions de la résiliation anticipée de l'article L. 145-4 al 4 du code de commerce ne sont pas justifiées par les consorts Mas ;

Dit que la résiliation du bail commercial est intervenue au 30 juin 2009 ;

Dit que la SCI Fraber doit être déchue de tous les accessoires de la dette, faute d'information annuelle des cautions ;

Dit que les loyers dus sont ceux prévus au bail initial des 8, 17 et 30 juillet 2003 ;

Condamne in solidum Philippe Mas et Janine Ribas veuve Mas à payer à la SCI Fraber les sommes de :

91.155,96 € TTC correspondant aux loyers restant dus et arrêtés au 30 juin 2009 sans intérêt ;

1789 € au titre des taxes foncières 2006, 2007 et 2008, sans intérêt ;

Déboute la SCI Fraber du surplus de ses prétentions et de sa demande au titre du dépôt de garantie impayé ;

Déboute les consorts Mas de leur demande de dommages-intérêts ;

Condamne in solidum Philippe Mas et Janine Ribas veuve Mas aux dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

Dit n'y avoir lieu au bénéfice des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en première instance comme en cause d'appel.