CA Paris, Pôle 1 ch. 3, 7 novembre 2018, n° 17/18374

Le groupe Nerim est spécialisé dans le secteur des télécommunications.

Il a fait l'objet en 2015 d'une opération de rachat par la société DzetaPartners qui a créé à cet effet la société Nérim Group.

Dans le cadre de cette opération Monsieur Cyril de M. et le fonds d'investissement la société LBO Partners Fund II ont cédé le 19 mars 2015 à la société Nérim Group, la participation qu'ils détenaient dans les sociétés holdings détentrices de la société Nérim à savoir les sociétés financières Castellet et Castellet Management.

Dans le cadre de cette acquisition monsieur De M. est devenu actionnaire minoritaire de la société Nerim Group à hauteur d'environ 18%.

Par actes d'huissier en date du 19 mai 2016, la société Nerim Group a assigné les vendeurs Monsieur Cyril de M. et la société LBO Partners Fund II représenté par la société de gestion Fondations Capital France, devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de les voir condamner in solidum à verser la somme de 22 067 077 euros à titre de dommages-intérêts, et ce en raison de manoeuvres dolosives qui auraient été commises lors de la cession des titres de la sociétés Financière Castellet et Castellet Management.

Elle prétend en effet que la valeur des titres de la société Financière Castellet qu'elle a payés un peu plus de 49 000 000 euros ne valait que la moitié et réclame aux vendeurs la différence soit plus de 22 000 000 euros au titre d'un dol qu'ils auraient commis.

Monsieur Cyril de M. s'oppose à ces allégations et soutient devant le tribunal de commerce qu'il n'y a eu aucune anomalie ni falsification comptable et que la société Nerim Group a acquis les titres en connaissance de cause reprochant aux nouveaux actionnaires des opérations de gestion douteuses et d'avoir fait enregistrer de manière soudaine une provision pour dépréciation dans les comptes clos au 31 décembre 2015 de la société Nerim Group d'un montant de 22 000 000 euros correspondant à la réduction du prix demandé.

Par acte d'huissier en date du 23 septembre 2016, Monsieur Cyril de M. a fait assigner la société Nerim Group en référé devant le président du tribunal de commerce de Paris aux fins de désignation d'un expert de gestion sur le fondement de l'article L225-231 du code de commerce avec pour mission de se prononcer sur l'existence et la régularité des opérations qu'il estime injustifiées.

Au cours de la procédure les parties sont parvenues à un accord sur l'expertise de gestion qu'elles ont soumis à l'homologation du juge des référés.

Par ordonnance en date du 3 avril 2017, le juge des référés du a entériné les termes leur accord et désigné Monsieur Thierry de S. B. en qualité d'expert avec mission de procéder à :

- L'examen de quatre factures payées par Nerim Group au mois d'avril 2015 afin dedéterminer si ce règlement est intervenu ou non dans l'intérêt de Nerim Group ;

- L'examen des honoraires de management payées par Nerim group afin de déterminer si le paiement est intervenu ou non dans l'intérêt de Nerim Group ;

- L'examen des comptes sociaux de Nerim et Financière Castellet clos au 31 décembre 2014 et leur consolidation au 31 décembre 2014 afin de déterminer si la dépréciation de 22 000 000 d'euros des titres de Financière Castelet était justifiée, l'examen des comptes portant notamment sur l'analyse des points suivants ;

- Provisions pour créances douteuses ;

- Endettement financier et délais de paiement fournisseurs ;

- Extournes de factures non parvenues.

Par assignation en date du 29 juin 2017, la société LBO Partners Fund II a sollicité du président du tribunal de commerce en référé que l'ordonnance précitée lui soit déclarée commune.

Par ordonnance en date du 25 septembre 2017, le président du tribunal de commerce a fait droit à la demande et a :

- Dit l'action exercée par LBO Partners Fund II représentée par la société de gestion Fondation Capital France recevable ;

- Dit que LBO Partners Fund II représentée par la société de gestion Fondation Capital France fondée en sa demande d'intervention volontaire ;

- Rendu commune à LBO Partners Fund II FCPR l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce le 3 avril 2017 ayant désigné Monsieur de S. B. en qualité d'expert ;

- Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Dit que les honoraires de l'expert seront par tiers mis à la charge de Monsieur Cyril de M., de la SAS Nerim Group et de LBO Partners ;

- Dit que le juge chargé du contrôle des opérations d'expertise suivra l'exécution de la mesure;

- Mis à la charge de LBO partners fund II, FCPR représenté par sa société de gestion Fondations capital France les dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 65,17 euros TTC dont 10,65 euros de TVA.

La société Nerim Group a relevé appel de cette décision le 4 octobre 2017.

Par déclaration du 4 octobre 2017, la société Nerim group a interjeté appel de cette ordonnance en ce qu'elle a :

- Dit l'action de LBO partners find II, FCPR représenté par sa société de gestion Fondations capital France recevable ;

- Dit LBO partners find II, FCPR représenté par sa société de gestion Fondations capital France fondé en sa demande d'intervention volontaire ;

- Rendu commune à LBO partners find II, FCPR représenté par sa société de gestion Fondations capital France l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 3 avril 2017 ayant désigné M. Thierry de S.-B., [...], en qualité d'expert ;

- Dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 code de procédure civile;

- Dit que les honoraires de l'expert seront, par tiers, mis à la charge, de M. Cyril de M., de la SAS Nerim group et de LBO partners find II, FCPR représenté par sa société de gestion Fondations capital France ;

- Dit que le juge chargé du contrôle des mesures d'instruction suivra l'exécution de la présente mesure ; et lorsqu'elle a débouté la société la SAS Nerim group de ses demandes, fins et conclusions tendant à voir :

A titre principal :

- Dire et juger irrecevables les demandes du fonds LBO partners find II, FCPR représenté par sa société de gestion Fondations capital France ;

A titre subsidiaire :

- Débouter le fonds LBO partners find II, FCPR, représenté par sa société de gestion Fondations capital France, de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

En tout état de cause :

- Condamner le fonds LBO partners find II, FCPR représenté par sa société de gestion Fondations capital France, à payer à la société Nerim group la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Par décision du 15 décembre 2017 le tribunal de commerce saisi de l'instance au fond sur la révision du prix de cession des titres pour dol a prononcé le sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour d'appel et du dépôt du rapport de l'expertise.

Selon ses conclusions transmises par voie électronique le 17 septembre 2018, la société Nerim Group a demandé à la cour de :

- Infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 25 septembre 2017 ;

A titre principal :

- Dire et juger irrecevables toutes les demandes de LBO Partners Fund II, représenté par sa société de gestion Fondations Capital France ;

A titre subsidiaire :

- Débouter LBO Partners Fund II de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

A titre très subsidiaire et reconventionnellement, vu les articles 64, 143 et 567 du code de procédure civile,

- Dire et juger que le périmètre de l'expertise sera restreint au chef de mission suivant :

« Examiner dans les comptes sociaux de Nerim et de Financière Castellet arrêtés au 31 décembre 2014, ainsi que leur consolidation au 31 décembre 2014, les postes suivants :

o provisions pour créance douteuses ;

o endettement financier et délais de paiement fournisseurs ; et

o extournes de factures non parvenues.

Et plus généralement, aux fins ci-dessus :

a) d'entendre tout sachant utile à l'accomplissement de sa mission.

b) dire que l'expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile.

Fixer la provision à valoir sur les frais de l'expert ;

Dire que ceux-ci seront avancés par chacune des parties à hauteur du tiers.»

- Dire et juger que LBO Partners Fund II ne pourra pas avoir accès aux documents de Nerim Group protégés par le secret des affaires, en particulier : (i) les documents concernant le mandat ad hoc et la procédure de conciliation menée sur Nerim Group, (ii) ses différents plans d'affaires et documents de travail établis par son management, ainsi que (iii) l'IBR (Independant Business Review) en date du 20 novembre 2015 réalisée par le cabinet Ernst & Young ;

A titre infiniment subsidiaire si LBO Partners est autorisé à prendre connaissance des documents de Nerim Group couverts par le secret des affaires :

- Dire et juger qu'en application de l'article L. 153-2 du code de commerce LBO Partners Fund II sera tenue à une stricte obligation de confidentialité lui interdisant toute divulgation ou utilisation des informations protégées par le secret des affaires auxquelles elle aurait accès au cours de l'expertise, en particulier : (i) les documents concernant le mandat ad hoc et la procédure de conciliation menés sur Nerim Group, (ii) ses différents plans d'affaires et documents de travail établis par son management, ainsi que (iii) l'IBR (Independant Business Review) en date du 20 novembre 2015 réalisée par le cabinet Ernst & Young.

En tout état de cause :

- Condamner LBO Partners Fund II à payer à la société Nerim Group la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Elle fait valoir que l'intervention volontaire de la société LBO Partners dans l'expertise de gestion est irrecevable faute de qualité et d'intérêt à agir.

Elle prétend que l'expertise convenue à la demande de monsieur de M. actionnaire minoritaire est une expertise de gestion qui obéit aux conditions et au régime procédural prévus par les dispositions des articles L. 225-231 et R. 225-163 du code de commerce et que les parties n'ont pas entendu voir ordonner une expertise judiciaire.

Elle relève que le juge des référés n'avait pas le pouvoir de statuer sur la demande qui devait être portée devant le président du tribunal statuant en « la forme des référés » selon les dispositions de l'article R. 225-163 du code de commerce; que la société LBO Partners n'ayant jamais été actionnaire de la société Nerim Group, elle ne pouvait pas participer à une expertise de gestion; que le fait que l'expertise de gestion induise une analyse des comptes de sa filiale Financière Castellet qui est une société du groupe Nerim est indifférent pour apprécier la qualité à agir du fonds d'investissement.

Elle reproche au premier juge d'avoir d'office requalifié la mesure d'expertise de gestion en mesure d'instruction alors que cette question n'avait fait l'objet d'aucun débat rappelant que la société LBO Partners avait bien demandé en première instance à intervenir dans une expertise de gestion au visa de l'article L. 225-231 du code de commerce.

Elle ajoute que la demande de requalification de la mesure est formée pour la première fois en cause d'appel; qu'elle constitue une demande nouvelle qui est irrecevable.

De surcroît elle estime que la société LBO Partners Fund II ne peut participer à une expertise de gestion qui concerne les actionnaires dont le contenu porte sur des opérations purement comptables auxquelles elle est étrangère et qui lui seront inutiles ; elle fait observer que la société LBO Partners s'est même opposée dans un premier temps à la demande de sursis à statuer et qu'en tout état de cause sa participation n'est pas indispensable à l'exercice de son droit de se défendre.

Elle fait aussi valoir que l'expertise implique l'examen de documents confidentiels à forte valeur stratégique que le fonds d'investissement n'a pas vocation à connaître en sa qualité de tiers non-actionnaire de la société Nerim Group et sollicite à titre subsidiaire et reconventionnel de limiter le périmètre de la mesure aux faits dont dépend la solution du litige au fond à savoir l'examen des comptes sociaux et consolidés au 31 décembre 2014 des sociétés Nerim Group et Financière Castellet.

Par conclusions transmises par voie électronique le 17 septembre 2018, la société LBO Partners représentée par la société de gestion Fondations capital France (ci -après LBO Partners) a demandé à la cour de :

A titre principal,

- Constater que l'expertise confiée à M. Thierry de S.-B. par ordonnance en date du 3 avril 2017 est une mesure d'instruction ;

- Confirmer l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 25 septembre 2017 en toutes ses dispositions ;

A titre subsidiaire,

Vu l'article L. 225-231 du code de commerce et 328 et suivants du code de procédure civile, - Confirmer l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Paris le 25 septembre 2017, par substitution de motifs ;

En tout état de cause,

- Déclarer irrecevable la demande de la société Nerim group de modification du périmètre de l'expertise judiciaire ; débouter la société Nerim group de l'ensemble de ses demandes et la condamner à payer la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens

Elle fait valoir :

Que l'expertise confiée à M. Thierry de S.-B. ne constitue pas une expertise de gestion au sens de l'article L. 225-231 du code de commerce mais une véritable expertise judiciaire en tant que mesure d'instruction qui a pour finalité d'apporter la preuve des faits allégués par la société Nerim Group et monsieur de M. dans le cadre de l'instance pendante devant le tribunal de commerce de Paris.

Que la qualification opérée par le premier juge ressort de l'accord de la société Nerim Group et de monsieur de M. qui ont élargi le périmètre de la mesure au contrôle de la sincérité des comptes sociaux des sociétés Nerim group et Financière Castellet , qui ne sont pas des opérations de gestion; elle fait observer que les parties ont voulu expressément soumettre la mesure aux dispositions de l'article 263 du code de procédure civile relatives aux expertises judiciaires et qu'elles entendent se prévaloir de ce rapport dans l'instance introduite devant le tribunal de commerce de Paris.

Elle en déduit que conformément à la demande exprimée lors des débats devant le premier juge la mesure a été requalifiée en mesure d'instruction à laquelle elle a régulièrement demandé d'intervenir, l'expertise constituant désormais une mesure d'instruction relative à l'instance pendante dans laquelle elle a intérêt à se défendre

A titre subsidiaire, elle fait valoir sur le fondement de l'estoppel que la société Nerim Group ne saurait sans se contredire lui reprocher d'avoir saisi le même juge que celui qui avait été saisi au départ pour une mesure qui excède le cadre de la mesure d'expertise de gestion.

Elle conteste le caractère confidentiel des documents communiqués dans le cadre de l'expertise dont elle a déjà eu connaissance et qui sont susceptibles d'être librement produits au fond.

Elle soulève l'irrecevabilité de la demande de la société Nerim group de modification du périmètre de l'expertise judiciaire au motif qu'elle serait nouvelle en cause d'appel et s'y oppose.

Par ordonnance du 27 mars 2018, le président de la chambre 1-3 a déclaré irrecevables les conclusions de M. Cyril de M. transmises le 6 février 2018.

MOTIFS DE LA DECISION

L'article 488 du code de procédure civile prévoit que « l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée. Elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles »

En l'espèce il ressort de la décision initiale en date du 3 avril 2017 ordonnant la mesure d'expertise confiée à monsieur de S.-B. à laquelle la société LBO Partners souhaite être associée que le juge était saisi d'une demande d'expertise de gestion sous le visa de l'article L.225-231 du code de commerce qui énonce qu'« un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes. A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion »

Cette mesure est destinée à répondre à un droit d'information de l'actionnaire et doit avoir pour but de déterminer la valeur et la portée d'une ou plusieurs opérations de gestion.

A l'audience du 23 février 2017, les parties sans remettre en cause le fondement de la demande ont sollicité du juge des référés saisi qu'il homologue leur accord convenu sur les termes de la mission qui serait confiée à l'expert de gestion.

Le fait qu'un volet de la mission aborde l'examen de « la dépréciation exceptionnelle de 22 millions d'euros de la participation de la Nerim Group dans la Financière Castellet » ne suffit pas à remettre en cause le cadre légal de la saisine du juge des référés.

S'il est manifeste que la mesure a été fixée par les parties en considération du différend opposant la société Nerim Group à ses vendeurs monsieur de M. et la société LBO Partners qui veulent s'en prévaloir au fond, le juge des référés nouvellement saisi ne pouvait pas à la demande de la société LBO Partners en déduire que la mission confiée à monsieur de S.-B. par ordonnance du 3 avril 2017 relevait désormais des mesures d'instruction prévues par l'article 143 du code de procédure civile.

La décision initiale qui n'a fait l'objet d'aucun recours s'imposait au juge des référés et aux parties qui n'ont invoqué aucun fait nouveau pour en obtenir la modification.

Il s'ensuit que le juge des référés en faisant droit à la demande d'expertise commune de la société LBO Partners a méconnu l'autorité s'attachant à l'ordonnance rendue entre les parties le 3 avril 2017.

C'est donc à raison et sans se contredire que la société Nerim Group a fait valoir que la mesure ordonnée est une expertise de gestion au visa de l'article L. 225-231 du code de commerce à laquelle le fonds d'investissement, faute d'être actionnaire, ne pouvait pas prétendre intervenir.

En tout état de cause le juge des référés qui ne pouvait tirer ses pouvoirs que des dispositions de l'article 145 du code de procédure, n'aurait pas pu faire droit à une mesure d'expertise judiciaire relative au contentieux existant entre les parties dès lors que le procès au fond était déjà engagé.

Pour ces motifs et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens, l'ordonnance sera infirmée dans toutes ses dispositions.

Conformément aux articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société LBO Partners partie perdante, doit supporter la charge des dépens et ne peut prétendre à une indemnité de procédure mais doit payer à ce titre à la société Nerim Group la somme indiquée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

Infirme en toutes ses dispositions l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Paris en date du 25 septembre 2017.

Statuant à nouveau,

Dit la demande d’expertise commune de la société LBO Partners irrecevable.

Condamne la société LBO Partners Fund II représentée par la société de gestion Fondations capital France à payer à la société Nerim Group la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société société LBO Partners Fund II représentée par la société de gestion Fondations capital France aux dépens de première instance et d'appel.