CA Versailles, 14e ch., 23 octobre 2014, n° 13/09026

FAITS ET PROCÉDURE,

M. Bruno QUEROLI a créé en 2001 la société PROTECIA, spécialisée dans la distribution intermédiaire, la vente et la commercialisation de matériels chirurgicaux.

Ayant souhaité compléter sa distribution en intégrant les produits de la société BIOBANK et obtenir un contrat d'agent exclusif sur l'Ile de France, M. QUEROLI est entré en contact avec M. Eric BOULARD, lui proposant de créer une structure entièrement dédiée à la diffusion de la gamme de produits BIOBANK, spécialisée dans les tissus humains (osseux) appelés allogreffes.

C'est ainsi que la société DISTRIGREFFE a été créée au mois de février 2010 sous la forme d'une société par actions simplifiée par les deux associés fondateurs avec un capital social de 4 000 euros divisé en 1000 actions de 4 euros, détenues à concurrence de 510 actions par M. QUEROLI, désigné président, et 490 actions par M. BOULARD, selon les statuts déposés.

La société a intégré par ailleurs une salariée, Mme Lanquetin, en qualité de responsable commerciale.

Dans le même temps, M. BOULARD a continué de diriger la société unipersonnelle GLOBAL S qu'il avait créée en 2009, spécialisée dans le rachis, dans laquelle il a fait rentrer deux associés en 2010 auxquels il a cédé sa participation au mois de novembre, pour créer une nouvelle société FR2D, ayant le même objet social.

A compter de l'année 2011, M. BOULARD s'est interrogé sur la gestion de la société DISTRIGREFFE et des discussions ont été menées en 2013 entre les associés en vue d'un rachat des parts de M. BOULARD par M. QUEROLI, mais sans qu'aucun accord ne puisse aboutir quant à la valorisation des parts à céder.

M. BOULARD a alors procédé à des investigations à titre personnel et réclamé des explications à son associé en se plaignant notamment de la tenue d'assemblées générales sans qu'il ait été convoqué, d'une falsification de sa signature à plusieurs reprises, de la reprise par la société d'actes et engagements souscrits en son nom par les fondateurs préalablement à son immatriculation, dont il n'a jamais eu connaissance, de l'embauche de salariés.

Ne se satisfaisant pas des réponses qui lui ont été apportées, M. BOULARD a décidé de saisir le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre, par assignation délivrée le 29 août 2013 à l'encontre de la société DISTRIGREFFE et de M. QUEROLI, afin d'obtenir la communication des documents sociaux en vertu de son droit d'information en tant qu'associé et la désignation d'un expert, sur le fondement des articles 145 du code de procédure civile, L 225-231, L 227-10 et L 227-11 du code de commerce.

Par ordonnance en date du 21 novembre 2013, le juge des référés a :

- ordonné à la société DISTRIGREFFE, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 15ème jour de la signification de la décision, de communiquer à M. BOULARD les documents suivants : comptes annuels, rapports de la présidence, procès-verbaux et feuilles de présence des assemblées des trois derniers exercices, le déboutant pour le surplus des demandes et se réservant la liquidation de l'astreinte,

- désigné M. Laurent Verrecchia en qualité d'expert, aux frais avancés de M. BOULARD, lui donnant mission d'établir un rapport de gestion sur les opérations suivantes :

1) bail des locaux de la société DISTRIGREFFE depuis sa création : date, durée, loyers des contrats de baux signés par DISTRIGREFFE avec son bailleur, occupation effective des locaux loués, adaptation de la superficie à l'activité et aux besoins de la société,

2) contrats de travail signés par DISTRIGREFFE avec ses salariés : nombre de salariés, évolution de l'activité exercée, du temps de travail, de leurs rémunérations et remboursement de frais,

3) liste, objet et conditions des conventions reprises par la société et signées en son nom avant son immatriculation,

- débouté la société DISTRIGREFFE de sa demande reconventionnelle visant à obtenir la restitution par M. BOULARD du chèque de dividende erroné de 20 000 euros et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société DISTRIGREFFE à payer à M. BOULARD la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

La SAS DISTRIGREFFE et M. Bruno QUEROLI ont interjeté appel de cette décision par déclaration reçue le 9 décembre 2013.

Dans leurs dernières conclusions reçues au greffe le 16 juin 2014, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens soulevés, ils demandent à la cour, au visa des articles L 225-231 et R 226-163 du code de commerce, d'infirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions :

A titre principal,

- en constatant que l'ordonnance entreprise n'a pas été rendue en la forme des référés,

Subsidiairement,

- en disant que les conditions de fond de l'article L 225-231 du code de commerce n'étaient pas réunies et qu'aucune menace à l'intérêt social n'est démontrée,

Très subsidiairement,

- en constatant que l'ordonnance a jugé ultra petita en ne limitant pas la mission de l'expert aux deux exercices litigieux 2011 et 2012,

- en disant que les opérations visées ne sont pas des opérations de gestion,

et en tout état de cause, de condamner M. BOULARD à payer à la société DISTRIGREFFE la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de l'instance.

Par conclusions reçues au greffe le 2 juillet 2014, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens soulevés, M. Eric BOULARD demande à la cour, au visa des articles 74 et 145 du code de procédure civile, L 225-231, L 227-10 et L 227-11 du code de commerce, de :

In limine litis,

- constater que l'exception d'incompétence soulevée l'a été pour la première fois en cause d'appel et en conséquence, la déclarer irrecevable,

- subsidiairement, dire que le juge des référés a été régulièrement saisi au visa de l'article 145 du code de procédure civile et que l'ordonnance a été valablement rendue,

- très subsidiairement, dire que le juge des référés a été régulièrement saisi au visa de l'article L 225-231 du code de commerce et que l'ordonnance a été valablement rendue,

- en conséquence et en tout état de cause, rejeter l'exception d'incompétence soulevée par les appelants,

- dire et juger que les conditions de fond de l'article L 225-231 du code de commerce sont réunies, que les opérations relatives aux contrats de travail et aux baux sont des opérations de gestion et que le juge des référés n'a pas statué ultra petita au sens de l'article 5 du code de procédure civile,

- en conséquence, débouter les appelants de leurs demandes et confirmer l'ordonnance déférée,

- condamner la société DISTRIGREFFE et M. QUEROLI à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 4 septembre 2014.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l'exception 'd'incompétence' :

Si une exception d'incompétence qui n'a pas été soulevée devant le premier juge, avant toute défense au fond, est irrecevable en cause d'appel ainsi que le soutient M. BOULARD, la cour relève cependant que la question de l'étendue des pouvoirs du juge des référés, saisi pour statuer sur la demande d'expertise de gestion dans les conditions des articles L 225-231 et R 225-163 du code de commerce, constitue en réalité une fin de non recevoir qui peut être proposée en tout état de la procédure.

Les appelants sont donc recevables à invoquer pour la première fois devant la cour l'irrecevabilité de la demande d'expertise formée par M. BOULARD au visa des textes précités du code de commerce, qui prévoient que l'expert est désigné par le président du tribunal de commerce 'statuant en la forme des référés', c'est à dire par une décision au fond, et ce, alors même qu'il n'est pas contesté que le premier juge a été saisi selon la procédure de référé de droit commun.

M.BOULARD souligne la contradiction existant entre la loi et le décret et se prévaut de la supériorité de la loi dans la hiérarchie des normes, en faisant valoir que l'article L 225-231 du code de commerce , issu de la loi du 15 mai 2001 dite loi NRE , mentionne que les actionnaires peuvent demander 'en référé'la désignation d'un expert tandis que l'article R 225-163 du même code, issu du décret du 27 mars 2007, vise 'le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés'.

Contrairement à ce qui est soutenu par M. BOULARD, l'expression utilisée par la loi, qui se distingue de celle du règlement en ce qu'elle ne se réfère pas précisément aux pouvoirs du président du tribunal de commerce, doit être comprise comme une formule générale, alors qu'en revanche le texte réglementaire, qui est également applicable, fixe de manière claire les pouvoirs du président chargé de désigner un expert 'dans les conditions prévues à l'article L 225-231".

Au surplus, il apparaît incohérent que le juge des référés désigne un expert lorsque la société concernée est une société anonyme ou une société par actions, et que ce soit le président statuant en la forme des référés lorsqu'il s'agit d'une société à responsabilité limitée, les articles 223-37 et R 223-30 du code de commerce ne contenant pas de dispositions contraires.

La cour considère donc que la demande tendant à la désignation d'un expert de gestion doit être portée devant le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés et qu'en conséquence est irrecevable la demande d'expertise de gestion faite par M. BOULARD au juge des référés sur le fondement de l'article L 225-231 du code de commerce.

En revanche, dans l'assignation 'en référé' qui a été délivrée le 29 août 2013, M. BOULARD a également fondé ses demandes de communication de pièces et d'expertise sur les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile, qui relèvent des pouvoirs du juge des référés qui a été saisi.

Il appartient donc à la cour, saisie de l'appel d'une ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Nanterre, d'examiner les prétentions des parties sur le seul fondement de l'article 145 du code de procédure civile, étant rappelé que l'expertise de gestion et l'expertise probatoire ne sont pas, par principe, exclusives l'une de l'autre, la chambre commerciale de la cour de cassation ayant énoncé qu'une 'mesure d'instruction ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne revêt aucun caractère subsidiaire par rapport à l'expertise de gestion prévue par l'article L 225-231 du code de commerce'.

Il s'ensuit que le débat élevé par les appelants et repris par l'intimé sur la réunion des conditions de fond de l'article L 221-231 du code de commerce et la nature des opérations de gestion visées par la mesure d'expertise qui a été ordonnée est sans objet.

Sur les demandes fondées sur l'article 145 du code de procédure civile :

Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

* la communication de pièces

Sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, et sans qu'il soit nécessaire d'entrer dans le détail de la discussion des parties, M. BOULARD est parfaitement légitime, en sa qualité d'associé de la société DISTRIGREFFE, à solliciter la communication de documents sociaux dont certains porteraient sa signature falsifiée, ces éléments étant de nature à établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un procès éventuel.

Pour conclure à l'infirmation de l'ordonnance du juge des référés qui a ordonné, sous astreinte, la communication de certaines pièces à M. BOULARD en application de l'article L 225-117 du code de commerce, les appelants font valoir que les documents sollicités avaient été communiqués avant même la saisine du juge des référés, qu'ils l'ont été à nouveau par exploit d'huissier du 15 décembre 2013, de sorte que la demande serait sans objet.

Ils ne produisent cependant aucun élément justificatif attestant d'une communication de pièces conforme aux dispositions des articles L 225-117 et L 225-115 listant les documents que tout actionnaire (ou associé) est en droit d'obtenir, à toute époque, portant sur les trois derniers exercices, et ce, à la suite de la réclamation qui leur a été adressée officiellement le 11 avril 2013.

Une seconde réclamation leur a été envoyée le 24 avril 2013 afin d'obtenir en copie des documents originaux signés et pour les procès-verbaux d'assemblées, ceux insérés dans les registres légaux cotés et paraphés.

La communication de pièces qui est intervenue le 29 avril 2013 porte sur les rapports du président et les procès-verbaux des assemblées générales extraordinaire du 19 janvier 2012 et ordinaire annuelle du 26 juin 2012, mais a été contestée par l'intimé comme ne correspondant pas aux documents déposés au greffe et portant de surcroît des signatures de nouveau falsifiées.

Il est donc parfaitement démontré qu'à la date de saisine du juge des référés, les documents sociaux tels que reproduits dans les registres paraphés et cotés obligatoires n'avaient pas été transmis à M. BOULARD, dont il convient de rappeler qu'il a formé cette demande pour savoir quelle signature se trouvait sous son nom dans les documents originaux qu'il indique n'avoir jamais signé personnellement.

Postérieurement au prononcé de l'ordonnance, il ressort des éléments versés aux débats que la nouvelle communication de pièces réalisée par exploit d'huissier le 18 décembre 2013, outre qu'elle s'est avérée incomplète, ne satisfaisait pas à l'injonction du juge des référés, s'agissant de documents non conformes à ceux déposés au greffe du tribunal de commerce.

Enfin il a été transmis le 15 avril 2014 à M. BOULARD une copie des procès-verbaux des assemblées générales extraordinaires du 19 janvier 2012, 26 juin 2012 et 30 juin 2013, cotés et paraphés à la date du 31 mars 2014.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que, contrairement aux allégations des appelants, les documents sociaux tels que réclamés par M. BOULARD conformément aux dispositions légales avant l'introduction de l'instance et tels que visés par le juge des référés dans l'ordonnance critiquée ne lui ont pas été communiqués, à tout le moins dans leur intégralité.

Il est vain pour la société DISTRIGREFFE de venir soutenir que la demande est devenue sans objet à raison d'une prétendue régularisation de la situation lors de l'assemblée générale ordinaire du 30 juin 2013, à laquelle M. BOULARD a assisté, qui a soumis au vote des associés les comptes clos au 31 décembre 2011, la recherche et la préservation des preuves sollicitée par celui-ci portant sur des documents établis antérieurement à 2013 et sur lesquels a été apposée sa signature falsifiée.

En conséquence, l'ordonnance doit être confirmée du chef de la communication de pièces ordonnée sous astreinte.

* l'expertise

Par comparaison avec l'expertise de gestion telle que prévue par le code de commerce, l'expertise in futurum n'est pas limitée aux seules opérations de gestion, mais s'applique à des actes et des opérations de toute nature, ce qui rend sans objet la discussion menée par les parties quant aux conditions d'application de l'article L 225-231 du code de commerce et à la qualification d'opérations de gestion des questions posées.

Il en est de même s'agissant du moyen soulevé par les appelants qui considèrent que le premier juge a statué ultra petita en ne limitant pas la mesure d'expertise aux exercices 2011 et 2012, et ce, alors même que la demande de M. BOULARD portait sur des opérations de gestion précises, mais sans limite de durée.

Il convient donc en l'état de déterminer si M. BOULARD justifie d'un motif légitime à l'appui de sa demande d'expertise, dont la réalité résulte du rapprochement de la plausabilité d'un procès au fond et de la pertinence de la recherche de la preuve alléguée.

La démarche de M. BOULARD vise à démontrer l'existence d'agissements de M. QUEROLI, en tant que dirigeant de la société DISTRIGREFFE dont il est associé minoritaire, contraires à l'intérêt social de la société et à établir la confusion opérée par celui-ci entre les intérêts des sociétés qu'il dirige et ses intérêts personnels.

Pour ce faire, M. BOULARD justifie par les pièces produites aux débats d'éléments qui rendent parfaitement crédibles ses allégations, observation faite que, préalablement à toute procédure, M. BOULARD a interrogé M. QUEROLI par courrier du 17 juin 2013 en lui demandant des explications qu'il n'a pas obtenues et qui ne lui ont pas été fournies lors de l'assemblée générale qui s'est tenue le 30 juin suivant en présence d'un huissier, le premier juge ayant relevé à juste titre que le constat d'huissier mentionne que les questions ont été posées à 19h39 et que la séance a été levée à 19h44, de sorte qu'il ne peut être sérieusement prétendu qu'il y a été répondu dans un laps de temps si court.

La mission définie par le juge des référés, dont l'intimé sollicite la confirmation, porte sur trois points :

1- l'étude des baux et des conditions d'occupation de locaux par la société DISTRIGREFFE depuis sa création

Outre le fait que le changement de siège social de la société DISTRIGREFFE a été décidé sans l'accord de M. BOULARD, dont il n'est pas justifié qu'il a été convoqué à l'assemblée générale du 19 janvier 2012 qui en a décidé et dont le procès-verbal revêt sa signature falsifiée, de même que les statuts modifiés, il est démontré que le nouveau siège social a été fixé au nouveau domicile personnel de son dirigeant acquis en décembre 2011 et qu'un bail a été consenti en janvier 2012 à la société DISTRIGREFFE moyennant un loyer annuel de 16 800 euros, alors même que d'importants travaux de restructuration de l'immeuble ont été entrepris par les époux QUEROLI, dont M. BOULARD soupçonne qu'ils ont pu être financés en partie par les loyers payés par la société DISTRIGREFFE dès janvier 2012 qui n'aurait pas disposé en réalité des locaux loués.

M. BOULARD apparaît donc légitime à s'interroger sur l'utilité et les conséquences financières des baux qui ont pu être consentis à la société DISTRIGREFFE, qui auparavant, selon les propres déclarations de son dirigeant, ne disposait que d'une simple domiciliation à l'adresse de l'ancien domicile personnel de M. QUEROLI, et alors même qu'elle ne reçoit ni clients, ni fournisseurs, qu'elle n'emploierait qu'une salariée à mi temps et n'a pas de stocks.

2- les contrats de travail signés par la société

La recherche de preuves sur ce point par M. BOULARD résulte de sa constatation à l'origine, à la lecture des comptes de l'exercice social clos le 31 décembre 2011, de la présence de deux salariés au sein de la société DISTRIGREFFE, alors qu'il n'était prévu que l'embauche d'une seule salariée, Mme Lanquetin.

Il est également évoqué une confusion entre les deux sociétés gérées par M. QUEROLI dont la société PROTECIA n'emploierait pas de salariés mais utiliserait les services de Mme Lanquetin.

Les 'erreurs de plume de l'expert comptable' invoquées par les appelants ne sont nullement convaincantes, et M. BOULARD est encore parfaitement légitime à obtenir tous les éclaircissements nécessaires sur les contrats de travail conclus par la société DISTRIGREFFE et les embauches de salariés par rapport aux besoins de la société et les frais qu'elle supporte à ce titre.

3- la reprise des engagements par la société

Il ressort des éléments produits aux débats que l'assemblée générale du 26 juin 2012 a décidé de reprendre à son compte les actes et engagements souscrits par les fondateurs de la société avant son immatriculation, assemblée générale à laquelle il n'est pas justifié que M. BOULARD a été convoqué.

En l'absence de toute explication par M. QUEROLI sur la nature et l'objet des actes et engagements visés par la résolution qui a été adoptée hors la présence de M. BOULARD, hormis des frais de constitution de la société, ce dernier est légitime à rechercher des éléments d'information précis sur cette reprise des engagements par la société DISTRIGREFFE et leur adéquation avec l'intérêt social de la société.

En conséquence, la demande d'expertise telle qu'ordonnée par le premier juge doit être confirmée, les conditions de l'article 145 du code de procédure civile étant parfaitement remplies.

La cour confirmera donc l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions.

L'équité commande d'allouer à M. BOULARD la somme la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Les appelants supporteront la charge des entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Constate que le président du tribunal de commerce de Nanterre n'a pas été saisi en la forme des référés,

Déclare en conséquence irrecevable la demande d'expertise de gestion fondée sur les articles L 225-231 et R 225-163 du code de commerce,

La déclare recevable sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile,

Confirme l'ordonnance rendue le 21 novembre 2013 en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne in solidum la société DISTRIGREFFE et M. Bruno QUEROLI à payer à M. Eric BOULARD la somme de 3 000 euros (trois mille euros) en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens seront supportés in solidum par la société DISTRIGREFFE et M. Bruno QUEROLI et pourront être recouvrés par l'avocat qui en a fait la demande conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.