CA Aix-en-Provence, 2e ch., 25 septembre 2014, n° 13/21822

FAITS - PROCEDURE - DEMANDES :

Monsieur Marc GILLES demeurant à VOIRON (38) est président de :

- la S.A. CIS RHONE-ALPES ayant son siège à SEYSSINET-PARISET (38), qui a déposé les marques "COM6" le 3 décembre 2004, et "Com6 Informatique & Réseaux" le 4 juillet 2005;

- la S.A.S. COM NETWORK au nom commercial COM6 SUD-EST, créée en février 2005 avec son siège à AIX EN PROVENCE (13).

La première société détient la totalité du capital de la seconde (100 000 actions).

Aux termes d'un "pacte d'associé", signé le 2 février 2005 entre la société CIS RHONE-ALPES d'une part, Messieurs Lionel IMBERT, Sébastien OLLIER et Cyril ROGER ainsi que Madame Nathalie ARNAUD d'autre part, la première s'est engagée à céder aux seconds 20 % du capital de la société COM NETWORK avec ensuite augmentation à 40 %. En outre cet acte stipule notamment :

- un soutien financier de la société CIS RHONE-ALPES à la société COM NETWORK;

- des prestations comptables, financières et administratives assurées par la première pour le compte de la seconde à compter du 1er février 2005 moyennant facturation des sommes de 2 350 € 00 H.T. par mois, et de 600 € 00 H.T. mensuels complémentaires par tranche de 1 000 000 € 00 H.T. de chiffre d'affaires annuel réalisé par la société COM NETWORK au-dessus de 2 000 000 € 00 H.T.;

- un droit d'utilisation par cette société de la dénomination "COM6" pour ses enseigne et nom commercial en y adjoignant le terme "SUD-EST";

Messieurs IMBERT, OLLIER, Julien REZZA et ROGER sont salariés de la société COM NETWORK avec les fonctions respectives de directeur d'agence, de directeur technique, de chef de projet responsable des opérations, et d'ingénieur réseau systèmes.

Monsieur GILLES est propriétaire à AIX EN PROVENCE d'un tènement immobilier composé d'un immeuble neuf comprenant un bâtiment à usage de bureaux et de commerce sur 2 niveaux d'environ 622 m², un second bâtiment d'un seul niveau à usage de stockage d'environ 281 m², et d'un terrain à usage de parking (33 places) et d'espaces verts. Il a consenti à compter du 1er juillet 2006 un bail commercial pour la totalité de ce tènement et avec un loyer de 100 000 € 00 par an à la société COM NETWORK qui y a installé son siège. Cette société a consenti 2 sous-locations à titre commercial sur à chaque fois une partie du tènement :

- le 1er avril 2007 à la S.A.S. CASSIS INTERNATIONAL avec un loyer de 31 360 € 00 H.T. par an;

- le 9 octobre suivant à la S.A.R.L. ANSVERSTAPER avec un loyer de 16 800 € H.T. 00 par an.

Le 31 juillet-1er août 2013 a été créée la S.A.S. à associé unique NETCOM BUSINESS, ayant son siège à VOIRON et comme président Monsieur GILLES.

Le 20 août 2013 la Trésorerie Municipale d'AIX EN PROVENCE a notifié une opposition à tiers détenteur pour la somme de 19 998 € 03 entre les mains de la banque HSBC au préjudice de la société COM NETWORK. Cette opposition a fait l'objet d'une mainlevée totale le 24 septembre suivant.

Le 19 août 2013 Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER, inquiets de ne pas recevoir d'explications sur les relations entre la société CIS RHONE-ALPES et la société COM NETWORK, ont assigné cette dernière en désignation d'un expert au visa des articles L. 225-231 et suivants du Code de Commerce ; le Président du Tribunal de Commerce d'AIX EN PROVENCE, par ordonnance de référé du 17 octobre 2013 retenant que rien ne permet de déceler une anomalie de gestion, et que les faits présentés correspondent à une gestion courante du chef d'agence de la société COM NETWORK et réalisés sous son contrôle, a :

* débouté Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER de leurs demande;

* rejeté la demande de la société COM NETWORK pour procédure abusive comme injustifiée;

* condamné Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER à payer à la société COM NETWORK une somme de 700 € 00 sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Messieurs Lionel IMBERT, Sébastien OLLIER, Julien REZZA et Cyril ROGER régulièrement interjeté appel le 8-13 novembre 2013, et par ordonnance du 18 mars 2014 l'affaire a été fixée à bref délai conformément à l'article 905 du Code de Procédure Civile. Par conclusions du 13 juin 2014 les appelants soutiennent notamment que :

- la société COM NETWORK pourvoit à la bonne santé des défaillances économiques des autres; ils ont identifié au moins 3 opérations contraires à l'intérêt de celle-ci et présumées irrégulières; ils ont interrogé le président qui n'a répondu que de manière très lapidaire et refuse à donner tous éclaircissements et justificatifs aux associés malgré leurs demandes écrites, et le commissaire aux comptes qui n'a pas souhaité répondre; le Juge ne doit pas apprécier l'opportunité économique des opérations de gestion en estimant qu'elles sont courantes, et doit s'assurer qu'elles sont susceptibles de porter atteinte à l'intérêt social;

- 1/ les prestations de service après-vente réalisées par les salariés de la société COM NETWORK étaient, de la seule volonté de Monsieur GILLES, facturées et encaissées par la société COM6 sans reversement, et la première n'en tirait aucun bénéfice alors qu'elle en supportait le coût; pour les années 2005 à 2012 il y a eu un manque à gagner de plus de 373 156 € 00;

- 2/ pour les marges arrières, c'est-à-dire les rémunérations ou remises différées versées par le fournisseur au distributeur, Monsieur GILLES impose que le contrat de partenariat soit ratifié par la société COM6 qui bénéficie seule de ces avantages qui sont le fruit du travail de la société COM NETWORK, alors que les fournisseurs sont disposés à travailler directement avec cette dernière;

- 3/ la facturation des prestations d'assistances administratives et comptables par la société COM6 à la société COM NETWORK est disproportionnée avec la réalité : 170 000 € 00 pour la comptabilité en 2012 soit la paye de plus de 4 comptables plein temps;

- les opérations intragroupe doivent être réalisées à des conditions normales et au prix du marché; la société COM6 a travaillé en 2007 au même prix que sur 2005 et 2006 pour la société COM NETWORK dont le chiffre d'affaires était quasiment divisé par 2;

- Monsieur GILLES utilise une certaine confusion dans les noms COM6 et COM NETWORK; la société COM NETWORK s'est découverte sans chéquier avec des besoins d'encours bancaires importants; elle a appris par sa banque que son compte avait fait l'objet d'un avis à tiers détenteur pour des factures d'eau non payées depuis février 2013, dues à une fuite d'eau dont Monsieur GILLES a été alerté; les procès-verbaux d'assemblées générales ne leur ont jamais été transmis; la société COM NETWORK est logée dans des bureaux trop grands.

Les appelants demandent à la Cour d'infirmer l'ordonnance et de :

- désigner un expert;

- fixer la rémunération de l'expert et la mettre en la charge de la société COM NETWORK;

- leur accorder le bénéfice des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile pour un montant de 3 000 € 00.

Par conclusions du 16 juin 2014 la S.A.S. COM NETWORK répond notamment que :

- elle a été créée en 2005 par la société COM6 dont elle a été une filiale jusqu'en août 2013; le groupe COM a aujourd'hui 130 salariés; depuis ce mois cette société a cédé ses actions dans elle-même à la société NETCOM BUSINESS créée au 31 juillet, laquelle a également acquis toutes les actions de Monsieur GILLES dans la société COM NETWORK soit 98,5 % du capital; faute de moyens financiers Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER ne peuvent malgré leur souhait acquérir les parts de la société COM6 dans elle-même;

- une expertise judiciaire n'est pas une enquête, et doit concerner des opérations de gestion de la société; Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER ne démontrent pas l'existence d'une faute et d'un dommage; la lettre de la société INGRAM MICRO ne démontre pas la difficulté financière d'elle-même; l'avis à tiers détenteur a été levé par le règlement de la situation, Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER ayant caché à Monsieur GILLES la réclamation; elle réalise pour l'exercice 2012 un chiffre d'affaires de plus de 11 578 800 € 00 et un EBE de 728 800 € 00, avec une croissance de 20 %; les comptes ont été certifiés sans réserve par le commissaire aux comptes; Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER ne précisent pas quelles opérations de gestion seraient critiquables, et en réalité critiquent toute la gestion d'elle-même par Monsieur GILLES;

- rien ne démontre que les prestations de service après-vente réalisées par ses salariés sont facturées et encaissées par la société COM6 sans reversement; les seules pièces de Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER sont 4 fiches d'intervention d'octobre 2012 dont on ne sait s'il y a eu facturation; on ne sait pas non plus comment ils ont calculé le montant de 373 156 € 00;

- aucune pièce ne justifie l'accusation de marges arrières réalisées par elle au bénéfice exclusif de la société COM6; les factures entre celle-ci et la société LENOVO fournisseur d'elle-même ne démontrent rien; la société COM6 a signé des contrats-cadre de fourniture avec ses fournisseurs qui assurent à ses filiales des réductions tarifaires, et il est logique qu'elle récupère les marges arrières issues de ces contrats;

- depuis sa constitution elle paie des frais d'assistances administratives et comptables à sa société mère comme cela est tout à fait classique; Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER ne s'en sont pas inquiétés auparavant, et ne prouvent pas la disproportion ni le caractère trop onéreux, d'autant qu'elle emploie 24 personnes d'où des frais importants de gestion et de comptabilité; la baisse du chiffre d'affaires en 2007 est la seule de son existence et ne peut donc constituer une référence de son activité;

- aucune malversation n'est démontrée; Monsieur IMBERT bénéficie outre ses revenus importants de salarié d'un véhicule de fonction BMW X6 valant environ 85 000 € 00;

- ne sont pas démontrés : le loyer excessif pour ses locaux même si Monsieur GILLES en est le bailleur, d'autant qu'une partie de ceux-ci est sous-louée aux sociétés CASSIS INTERNATIONAL EUROPE et ANSVERSTAPER; le fait qu'elle soit sans chéquier car logiquement seul son président a la signature;

L'intimée demande à la Cour, vu les articles 15, 16 et 135 du Code de Procédure Civile , L. 225-231 du Code de Commerce , et 145 du Code Civil [en réalité Code de Procédure Civile], de :

- à titre liminaire :

. constater qu'elle n'a pas disposé d'un temps utile et suffisant pour répliquer aux nouvelles conclusions et pièces communiquées par Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER le 13 juin 2014;

- dire que la communication de ces conclusions et 20 nouvelles pièces est tardive [les intéressés ayant eu largement le temps de répondre à ses précédentes conclusions notifiées le 10 avril 2014];

- rejeter ces nouvelles conclusions et pièces;

- au principal :

. constater que Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER ne démontrent pas la nécessité d'une expertise judiciaire;

. dire et juger que la demande d'expertise des mêmes n'est pas justifiée;

. débouter Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER;

. confirmer l'ordonnance;

. condamner solidairement Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER à lui payer la somme de 5 000 € 00 pour procédure abusive;

- à titre subsidiaire :

. ordonner la prise en charge intégrale des frais de l'expert judiciaire par Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER;

- dans tous les cas condamner solidairement Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER à lui payer la somme de 5 000 € 00 au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Par "conclusions de procédure" du 16 juin 2014 Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER demandent à la Cour de, vu les 905 du Code de Procédure Civile, :

- constater l'absence de moyen nouveau;

- constater que le principe du contradictoire a été respecté;

- admettre aux débats leurs conclusions et pièces signifiées le 13 juin 2014;

- subsidiairement si la Cour l'estimait nécessaire renvoyer les débats à toutes autres audiences qu'il plaira.

MOTIFS DE L'ARRET :

Sur les conclusions et pièces de Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER du 13 juin 2014 :

Ces conclusions ne contiennent aucun moyen nouveau, et ces pièces émanent de la société COM NETWORK ou sont déjà connues de celle-ci. C'est donc à tort que cette société a conclu au rejet des conclusions et pièces précitées.

Sur le fond :

L'article L. 225-231 alinéas 1 et 2 du Code de Commerce édicte :

'(...) un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social (...) peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration (...) des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société (...).

'A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion'.

Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER ne démontrent pas le caractère anormal de la facture émise le 7 juillet 2010 par la société LENOVO contre la société COM NETWORK pour la somme de 99 000 € 00 H.T. Le sort financier des fiches d'intervention chez des clients remplies par la société COM NETWORK les 2, 4, 18 et 24 octobre 2012 n'est pas connu. Un contrat intitulé "Warranty Service agreement" a certes été signé les 17 avril et 16 mai 2013 entre la société CIS RHONE-ALPES [et non la société COM NETWORK] et la société LENOVO, mais l'absence de reversement de la société CIS RHONE-ALPES à la société COM NETWORK n'est pas démontrée.

Les tableaux et calculs sur papier libre communiqués par Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER dans leurs pièces 9, 10,12, 19-1 à 19-3, et 21 à 24 n'ont pas de caractère suffisamment probant. Ces 4 personnes ne fournissent pas non plus de preuves du non-reversement par la société CIS RHONE-ALPES à la société COM NETWORK des sommes encaissées tant pour les prestations de service après-vente que pour les marges arrières.

Les prestations d'assistance comptable, administrative et comptable de la société mère CIS RHONE-ALPES à sa filiale la société COM NETWORK sont fondées sur le pacte d'associé signé le 2 février 2005, et le caractère disproportionné de leur coût n'est pas suffisamment justifié par Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER.

Ne sont pas des opérations permettant l'expertise de gestion au sens de l'article L. 225-231 alinéas 1 et 2 du Code de Commerce :

- le fait que les locaux pris en location par la société COM NETWORK pour y installer son siège soient trop grands, d'autant qu'il y a été remédié par la sous-location de 2 parties à des entités étrangères tant à Monsieur GILLES qu'à la société CIS RHONE-ALPES, et que le caractère excessif du loyer n'est pas démontré;

- la relance de la société IBM à la société COM NETWORK pour le paiement des factrues de la Facilité de Crédit à Court Terme "Plan Saphir" signée le 9 décembre 2011;

- le problème en juin 2012 du nombre de places (2 ou 4) du véhicule RENAULT Mégane de la société COM NETWORK;

- la baisse des encours sur les entités du Groupe COM6 annoncée par un courriel d'INGRAM MICRO FRANCE envoyé le 10 juin 2013 à Monsieur IMBERT;

- le problème de transmission du registre des délibérations des assemblées générales de la société COM NETWORK, invoqué par Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER dans leur lettre du 19 juin 2013 à Monsieur GILLES;

- l'opposition à tiers débiteur du 20 août 2013 pour la somme de 19 998 € 03, d'autant qu'elle a fait l'objet d'une mainlevée totale le 24 septembre soit 1 mois seulement après; de plus Monsieur GILLES s'était plaint le 11 septembre notamment auprès de Monsieur IMBERT de n'avoir reçu cette opposition qu'une semaine après, et le 18 suivant a notifié à la Commune d'AIX EN PROVENCE un problème de fuite qui a été réparé;

- le commandement de payer adressé le 15 avril 2014 par la Direction des Finances Publiques pour la somme modeste de 176 € 00;

- la mise en demeure de payer envoyée le 23 avril 2014 par la société CUC à la société COM NETWORK pour la somme de 3 434 € 90 qui est modeste;

- la réclamation de la société ALSO France à la société COM NETWORK du 24 avril 2014 pour la somme de 2 239 959 € 05 T.T.C.;

- le 3e rappel à la société COM NETWORK le 3 mai 2014 avec relevé de facturation de la société WALLGREEN pour la somme de 11 275 € 48.

Les échanges épistolaires de juin et juillet 2013 entre Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER et Monsieur GILLES ont été transmis par les premiers le 31 juillet à Monsieur Roland KAOUANE commissaire aux comptes de la société COM NETWORK, qui les a reçus le 10 août sans y répondre, ce qui signifie qu'ils ne sont pas de nature inquiétante. En outre et surtout ce commissaire aux comptes n'a formulé dans aucun de ses rapports pour la période de 2005 à 2012 d'observation sur la sincérité des comptes annuels.

Faute de preuve soit d'actes de gestion abusifs soit d'irrégularités comptables au sein de la société COM NETWORK l'expertise sur opérations de gestion réclamée par Messieurs IMBERT, OLLIER, REZZA et ROGER leur a été refusée à juste titre par le Tribunal de Commerce. L'ordonnance est confirmé.

Enfin l'équité fait obstacle à toute demande au titre des frais irrépétibles d'appel.

DECISION

La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.

Déboute la S.A.S. COM NETWORK de sa demande de rejet des conclusions et pièces de Messieurs Lionel IMBERT, Sébastien OLLIER, Julien REZZA et Cyril ROGER du 13 juin 2014.

Confirme l'ordonnance de référé du 17 octobre 2013.

Rejette toutes autres demandes.

Condamne in solidum Messieurs Lionel IMBERT, Sébastien OLLIER, Julien REZZA et Cyril ROGER aux dépens d'appel, avec application de l'article 699 du Code de Procédure Civile.