CA Versailles, 14e ch., 29 avril 2009, n° 08/04629

FAITS ET PROCEDURE,

La SAS ANDRE M. a été constituée le 12 décembre 2005 par apport de l'entreprise personnelle de Monsieur André M. pour une valeur de 6 437 000 € ; en contrepartie, Monsieur André M. s'est vu attribuer 6 437 actions de 1 000 €, dont il a fait donation à ses onze enfants, à raison de 585 actions chacun, les deux dernières actions restant à Monsieur André M. et son épouse.

La société, qui est présidée par Monsieur Pierre M., a deux activités distinctes : la location d'immeubles de bureaux, et une activité de fabrication et de commercialisation d'objets d'art et décoration dans quatre domaines : meubles, tapis, joaillerie et orfèvrerie ; sept des onze enfants ont un mandat ou une activité salariée dans la société, les trois autres, demandeurs à l'instance, outre Monsieur Jean-René M., sont actionnaires non salariés de la société.

Faisant valoir que le dirigeant n'avait pas rempli son obligation d'information vis-à-vis des actionnaires et qu'eux-mêmes n'avaient pas obtenu de réponses satisfaisantes sur les questions évoquées par eux, Madame Claire M. épouse C., Monsieur Jacques M. et Monsieur Michel M. ont, par acte du 21 avril 2008, assigné la SAS M. en référé aux fins d'institution d'une mesure d'expertise.

Par ordonnance du 20 mai 2008, le président du tribunal de commerce de Nanterre a :

- déclaré la demande irrecevable au titre de l'article L 225-231 du code de commerce ;

- dit n'y avoir lieu à référé ;

- débouté les consorts M. de l'ensemble de leurs demandes ;

- condamné solidairement les consorts M. aux entiers dépens.

Madame Claire C. née M., Monsieur Jacques M. et Monsieur Michel M. ont interjeté appel de cette ordonnance.

Aux termes de leurs écritures récapitulatives en date du 6 mars 2009, ils demandent à la cour de :

- les déclarer recevables en leur demande fondée sur les dispositions de l'article L 225-231 du code de commerce ;

- désigner tel expert qu'il lui plaira, avec mission telle que proposée par eux, notamment de :

' procéder à une analyse de l'évolution de la masse salariale par secteur d'activité ;

' effectuer une expertise des conventions commerciales et autres passées avec la société de droit espagnol 'ANDRES M.' ;

'établir un rapport sur les mesures prises par la direction de la société en conséquence des procédures d'alerte 2006 et 2007 ;

'apprécier et déterminer la valeur des stocks, par masse de produits, les provisions à y apporter et procéder par sondages exhaustifs à un audit de la valorisation des stocks, dans les conditions précisées aux termes de la mission ;

'dire si des fautes ont été commises ;

' fixer le préjudice éventuellement subi par les demandeurs ou par la société ;

' déterminer s'il y a eu dans ce cadre abus de biens sociaux de la part des dirigeants et éventuellement des actionnaires complices, notamment au niveau du maintien abusif d'une activité déficitaire et de la dissimulation de pertes par gonflement artificiel de la valeur des stocks.

Ils font valoir que l'article L 225-231 du code de commerce n'impose nullement la nécessité pour les actionnaires demandeurs à l'expertise de se regrouper en association, et ils relèvent qu'ils pouvaient, en application de cette disposition, demander en référé la désignation d'un expert chargé de présenter un rapport sur les opérations de gestion visées en leurs demandes.

Ils soutiennent que le premier juge devait statuer, non en référé, mais en la forme des référés sur le bien fondé de leur demande formulée au visa de l'article L 225-231 du code de commerce.

Ils relèvent que leur demande d'expertise est fondée sur des motifs légitimes, liés à leur inquiétude sur la valeur des stocks de l'activité de négoce, quant au niveau des salaires payés aux actionnaires salariés de l'entreprise, et sur les raisons du maintien d'activités déficitaires.

Ils considèrent que ces inquiétudes sont d'autant plus justifiées au regard des informations issues de la procédure d'alerte des années 2006 et 2007, et concernant la masse salariale, les conventions réglementées, les autres conventions conclues avec la société ANDRES M., les stocks, l'information du comité du surveillance, ainsi que d'autres informations.

Ils soulignent que l'expertise sollicitée vise à l'évidence des opérations et des actes de gestion décidés par les organes de direction de la société, et ils ajoutent qu'il existe des présomptions d'irrégularité et une menace pour l'intérêt social, ce qui justifie que la mission confiée à l'expert soit complétée dans les termes du dispositif de leurs écritures.

Aux termes de ses écritures récapitulatives du 6 mars 2009, la société ANDRES M. SAS conclut à la confirmation en toutes ses dispositions de l'ordonnance entreprise.

Elle fait valoir que le premier juge, faisant application de l'article 873 du code de procédure civile, a justement relevé qu'il n'existait aucun dommage imminent, ni trouble manifestement illicite pouvant justifier de prendre des mesures conservatoires ou de remise en état, et qu'il n'y avait donc pas lieu à référé.

Elle soutient que son président a parfaitement répondu aux questions des appelants au regard des deux procédures d'alerte initiées par le commissaire aux comptes, et qu'en tout état de cause, la situation de la société ne justifie pas aujourd'hui de déclencher une procédure d'alerte, pas plus qu'elle ne justifie la demande d'expertise formulée par eux.

Elle précise avoir parfaitement tenu informés les appelants de ses décisions de gestion, lesquelles ont toutes été prises régulièrement dans l'intérêt de l'entreprise et dans le cadre de sa nécessaire restructuration.

Elle ajoute que son président a pris les décisions et mis en place les mesures annoncées pour tenter d'assainir, de restructurer et de réorganiser une entreprise qui ne l'était pas.

A titre subsidiaire, si la cour décidait néanmoins d'ordonner la mesure d'expertise requise, elle conclut au rejet de la demande des appelants tendant à faire déterminer par l'expert s'il y a eu abus de biens sociaux de la part des dirigeants, ainsi qu'au rejet de leur demande tendant à mettre les frais d'expertise à la charge de la société intimée.

MOTIFS DE L'ARRÊT,

Sur la recevabilité de l'action :

Considérant qu'aux termes de l'article L 225-231 premier alinéa du code de commerce :

'Une association répondant aux conditions fixées à l'article L 225-120, ainsi qu' un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrôle, au sens de l'article L 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes' ;

Considérant qu'en l'occurrence, les trois actionnaires, demandeurs à l'action, sont titulaires dans la société ANDRE M. SAS d'un nombre d'actions de 585 x 3 = 1 755 actions, représentant plus de 5 % du capital social ;

Considérant que les dispositions légales susvisées ne subordonnent pas la recevabilité de l'action engagée par les actionnaires non regroupés en association à leur participation au capital d'une société dont les actions sont soumises aux négociations sur un marché réglementé, au sens de l'article L 225-120 du code de commerce ;

Considérant qu'il y a donc lieu, en réformant de ce chef la décision de première instance, de déclarer recevable l'action initiée par Madame Claire M. épouse C., Monsieur Jacques M. et Monsieur Michel M. sur le fondement de l'article L 225-231 alinéa 1er précité.

Sur le caractère légitime de la demande d'expertise :

Considérant qu'en vertu de l'article L 225-231 deuxième alinéa du code de commerce :

'A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion';

Considérant que, dans la mesure où cette disposition fait expressément mention d'une procédure de référé, et non en la forme des référés, il importe de vérifier si les conditions requises par les articles 872 et suivants du code de procédure civile sont réunies pour qu'il puisse être fait droit à la présente demande d'expertise de gestion ;

Considérant qu'en application de l'article 873, alinéa 1er du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Considérant qu'il y a donc lieu de rechercher s'il existe des présomptions d'irrégularités affectant une ou plusieurs opérations de gestion déterminées et de nature à justifier le recours à l'expertise de gestion sollicitée par les appelants ;

Considérant qu'en l'occurrence, aux termes de leur demande d'information du 7 décembre 2007, Madame Claire C., Monsieur Jacques M., Monsieur Michel M. (auxquels s'était joint Monsieur Jean-René M.) :

- rappellent qu'à la suite de la procédure d'alerte initiée en 2006, il fut décidé une diminution conséquente de la masse salariale ;

- constatent que les comptes de l'exercice clos le 28 février 2007 font apparaître une masse salariale en augmentation de 281 058 € (soit environ 19 %) ;

- demandent au dirigeant de la SAS ANDRE M. de leur fournir un état détaillé de la masse salariale depuis le 1er mars 2006 et de leur indiquer quelles mesures de licenciement ont été prises ;

Considérant que, dans sa réponse écrite du 11 janvier 2008, Monsieur Pierre M., dirigeant de la SAS ANDRE M. fait état de l'augmentation prévisible des charges sur les exercices 2006 et 2007, et précise que l'année 2007 devrait être consacrée à la poursuite des mesures de restructuration qui devraient se révéler fructueuses pour l'exercice 2009-2010 avec un allégement des frais de personnel d'au moins 230 000 € ;

Considérant qu'aux termes de ses écritures devant la cour, l'intimée attribue l'augmentation de la masse salariale au coût financier représenté par neuf licenciements et au recrutement de plusieurs collaborateurs de la société, tout en acceptant de communiquer aux appelants le montant global de la rémunération annuelle des cinq salaires les plus importants ;

Considérant que, toutefois, ces éléments d'information ne répondent qu'imparfaitement à la préoccupation émise par les appelants quant à l'évolution de la masse salariale de la société, alors même que cette masse salariale a encore augmenté de 76 000 € lors de l'exercice clos le 28 février 2008, et alors que, dans son rapport à l'assemblée générale du 30 septembre 2008, le comité de surveillance fait état d'une diminution de 34 % du nombre de personnes rémunérées ;

Considérant que, d'autre part, dans leur écrit en date du 7 décembre 2007, Madame Claire C., Monsieur Jacques M., Monsieur Jean-René M. et Monsieur Michel M. sollicitent des renseignements sur la convention non autorisée (dont fait état le rapport du commissaire aux comptes sur les comptes clos le 28 février 2007) relative à des rémunérations versées à la société de droit espagnol ANDRES M. pour compte de Monsieur Denis M. au titre de ses fonctions de directeur général, s'interrogent sur la raison pour laquelle cette rémunération n'a pas été incluse dans la masse salariale et sur l'éventuelle poursuite de ladite convention, et demandent à être précisément informés sur les relations commerciales client/fournisseur entretenues avec la société de droit espagnol ANDRES M. ;

Considérant que, dans sa réponse du 11 janvier 2008, le dirigeant de la SAS ANDRE M. renvoie ses interlocuteurs à l'assemblée générale ordinaire du 23 juillet 2007 qui a approuvé à la majorité la convention intervenue entre les associés et la société, et indique n'avoir pas à fournir un état de chacune des opérations conclues avec la société ANDRES M., s'agissant d'opérations s'intégrant dans le cadre d'une 'convention dite normale' ;

Considérant qu'à cet égard, aux termes de son rapport spécial relatif à l'exercice 2006 clos le 28 février 2007, le commissaire aux comptes, à la rubrique 'conventions non approuvées' mentionne l'existence d'une facturation afférente à des honoraires de la société ANDRES M. (Espagne) par Monsieur Denis M. au titre de ses fonctions de Directeur Général, ainsi que pour ses déplacements et missions particulières ;

Considérant qu'au surplus, il résulte de la résolution 5 du procès-verbal de l'assemblée générale du 23 juillet 2007 que cette assemblée, après avoir entendu lecture du rapport spécial du commissaire aux comptes sur les conventions existantes entre les associés et la société et la nature de celles-ci, a approuvé lesdites conventions ;

Considérant que, toutefois, les appelants font valoir que cette assemblée n'aurait en réalité pas délibéré sur cette question, et émettent des réserves sur le caractère normal des autres conventions conclues avec la société ANDRES M. en relevant que le rapport du commissaire aux comptes est silencieux sur l'existence de ces autres conventions ;

Considérant que, par ailleurs, dans leurs courriers en date des 7 et 21 décembre 2007, Madame Claire C., Monsieur Jacques M., Monsieur Jean-René M. et Monsieur Michel M. demandent au président de la SAS ANDRE M., à la suite des propos tenus au cours de l'assemblée générale du 23 juillet 2007, de leur indiquer dans quelle proportion le stock est surévalué et de leur préciser les mesures qui ont été prises ou envisagées pour donner une image fidèle de la situation de la société ;

Considérant que, dans sa réponse écrite du 11 janvier 2008, complétée par sa correspondance du 7 novembre 2008, Monsieur Pierre M., tout en admettant ne pouvoir répondre sur des éléments qu'il n'a pas contrôlés et pour lesquels il n'est pas intervenu, invoque les difficultés rencontrées par l'entreprise M. bien avant qu'elle ne se transforme en société et avant qu'il n'en prenne la direction, et ajoute que, s'agissant également des stocks, il a apporté aux appelants toutes les informations qu'il était en mesure de fournir compte tenu d'un passé et d'une gestion qu'il ne maîtrisait pas avant 2006 ;

Considérant que ces éléments d'information ne sont manifestement pas à la hauteur des renseignements sollicités, alors surtout que, dans une lettre-circulaire du 12 décembre 2007, le président de la société fait référence à une proposition d'achat des stocks les plus anciens pour l'équivalent de 5 à 15 % des prix de revient dévalorisés au 1er mars 2005, ce qui ne peut manquer d'interroger sur la valeur réelle des stocks et sur la comptabilisation de leur dépréciation ;

Considérant qu'en définitive, après analyse des questions litigieuses ayant trait notamment à la masse salariale, aux conventions non réglementées et à la valeur du stock, il apparaît que Madame Claire C., Monsieur Jacques M. et Monsieur Michel M. n'ont pas obtenu la communication d'éléments de réponse satisfaisants à leurs nombreuses interrogations ;

Considérant que les appelants justifient, dès lors, d'un motif légitime à voir instituer, suivant les conditions prévues par l'article L 225-231 du code de commerce, une mesure d'expertise seule de nature à mettre fin au trouble manifestement illicite que constitue l'insuffisance des informations recueillies sur l'existence d'actes de gestion susceptibles de porter atteinte à l'intérêt social ;

Considérant qu'il y a donc lieu, en infirmant la décision de première instance, d'ordonner l'expertise de gestion sollicitée par les appelants, tout en cantonnant la mission confiée à l'expert dans les termes du dispositif ci-après ;

Considérant qu'il convient de mettre à la charge de ces derniers la provision à valoir sur les frais et honoraires d'expertise, et de dire que chacune des parties supportera les frais par elle engagés dans le cadre de la présente instance.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Vu l'article L 225-231 du code de commerce ;

Infirme l'ordonnance de référé prononcée le 20 mai 2008 par le président du tribunal de commerce de Nanterre ;

Statuant à nouveau ;

Ordonne une mesure d'expertise ;

Désigne en qualité d'expert Monsieur Michel L., [...] tel [...], auquel mission est confiée de :

- procéder à une analyse de l'évolution de la masse salariale par secteur d'activité, des coûts des licenciements effectués ou à effectuer, des facteurs expliquant l'augmentation générale de cette masse salariale ;

- déterminer les avantages particuliers susceptibles d'avoir être conférés à certains actionnaires et n'ayant pas fait l'objet de conventions soumises à l'approbation de l'assemblée générale ;

- procéder à un examen des conventions, commerciales et autres, conclues entre la SAS ANDRE M. et la société de droit espagnol ANDRES M.;

- établir un rapport sur les mesures prises par la direction de la société consécutivement aux procédures d'alerte 2006 et 2007 ;

- apprécier et déterminer la valeur des stocks, par masse de produits, les provisions à y apporter, et, à ce titre :

' procéder par sondages exhaustifs à un audit de la valorisation des stocks en s'assurant tout particulièrement que les quantités comptables correspondent bien aux quantités physiques et que les prix des articles correspondent à un vrai prix de marché à la date de l'expertise ;

' en déduire les ajustements à apporter aux comptes sociaux des exercices 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 inclus et en tirer toutes conclusions éventuelles sur la viabilité de l'entreprise ;

' présenter une comptabilité analytique des deux activités de la SAS ANDRE M. : immobilier et négoce, et ce pour les exercices 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 et 2008-2009 inclus ;

' déterminer, au regard de la comptabilité analytique, si les intérêts des actionnaires non salariés ont ou non été lésés par le maintien de l'activité négoce déficitaire, et, dans l'affirmative, déterminer le préjudice qui en a éventuellement résulté pour ces derniers ;

' établir un rapport sur la rentabilité économique de l'activité commerciale de la société, sur sa situation financière, et sur leur évolution depuis 2006 ;

' se rendre en tous lieux, sièges sociaux ou locaux et bureaux de la société ANDRE M. ;

' se faire communiquer tous documents se rapportant aux opérations de gestion contestées ;

' se faire communiquer et examiner les comptes sociaux et documents comptables permettant de déterminer les conditions dans lesquelles ont été mises en oeuvre les opérations de gestion incriminées ;

' réunir tous éléments permettant de vérifier si des fautes de gestion ont été commises, de nature à avoir porté atteinte à l'intérêt social ;

' donner tous renseignements sur le préjudice éventuellement subi par les actionnaires non salariés ainsi que par la société ;

Dit que Madame Claire M. épouse C., Monsieur Jacques M. et Monsieur Michel M. devront consigner au greffe de la cour, service des expertises, à titre de provision à valoir pour frais et honoraires d'expertise, la somme de 20 000 € (vingt mille euros), au plus tard avant le 30 juin 2009 ;

Dit qu'à défaut de consignation dans le délai imparti, la désignation de l'expert sera caduque et privée d'effet ;

Désigne le conseiller de la mise en état de la 14ème chambre pour suivre les opérations d'expertise, et, en cas d'empêchement de l'expert, prévoir d'office son remplacement ;

Dit que l'expert devra tenir ce magistrat informé de l'exécution de sa mission, et de toute difficulté qu'il pourrait rencontrer dans son établissement ;

Dit qu'à l'issue de la première réunion en présence des parties, l'expert soumettra à ce magistrat, et communiquera aux parties, un état prévisionnel détaillé de ses frais et honoraires, et, en cas d'insuffisance de la provision allouée, sollicitera la consignation d'une provision supplémentaire ;

Dit que l'expert devra déposer rapport de ses opérations dans le délai de quatre mois de sa saisine ;

Dit que chacune des parties conservera à sa charge les dépens par elle exposés dans le cadre de la présente instance.