CA Paris, Pôle 5 ch. 16, 29 septembre 2020, n° 19/10568

I FAITS ET PROCÉDURE

Faits :

1. M. X, aujourd'hui retraité demeurant en Suisse, a exercé une activité professionnelle dans le domaine de la finance. En 1990, il a fondé la société Agefor, société de conseil et de gestion dans laquelle M. Y, lui-même de nationalité française, résident britannique, était associé. Cette association a pris fin en 1999.

2. M. X a réalisé sur les conseils de M. Y onze investissements pour un peu plus de 13 millions d'euros entre août 2006 et juin 2011 qui pour certains d'entre eux ont connu des pertes et se sont soldés par un cumul de moins-values de 4.117.702,98 euros.

3. Estimant que la relation contractuelle nouée avec M. Y en 2006 était constitutive d'une société créée de fait, de sorte que ce dernier devait prendre en charge la moitié du passif social, M. X a par courrier du 7 juillet 2016 précédé d'une mise en demeure du 2 juillet 2012, demandé à M. Y de régler la moitié des pertes pour un montant de 1.517.000,16 euros.

4. Les sociétés Bryan Garnier, dont la bonne conduite est contestée par M. X, ont également été mises en demeure de payer la somme réclamée.

Procédure :

5. C'est dans ce contexte que par actes d'huissier en date des 16 et 17 mars 2017 M. X a fait assigner à comparaître devant le tribunal de commerce de Paris, M. Y et les sociétés Bryan Garnier pour obtenir la condamnation de M. Y à payer la somme de 1.317.000,16 euros au titre de sa contribution aux pertes dans le passif social de la société, celle de 2.058.851,49 euros en réparation des manquements et des fautes de gestion de M. Y dans ladite société et la condamnation in solidum des sociétés Bryan Garnier au paiement de 2.058.851,49 euros en réparation de leurs défaillances organisationnelles, cette somme correspondant à la moitié du total des moins-values.

6. Par jugement en date du 10 mai 2019, le tribunal de commerce de Paris a :

- Dit le droit français applicable ;

- Débouté M. X de toutes ses demandes ;

- Débouté M. Y et les sociétés BRYAN GARNIER and Co Ltd, Z ASSET MANAGEMENT Ltd, Z ASSET MANAGEMENT S. A. de leurs demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

- Condamné M. X à payer 5 000 euros à répartir entre M. Y et les sociétés BRYAN GARNIER and Co Ltd, Z ASSET MANAGEMENT Ltd, Z ASSET MANAGEMENT S. A. ;

- Ordonné l'exécution provisoire ;

- Condamné M. X aux entiers dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 145,06 euros dont 23,96 euros de TVA.

7. M. X a interjeté appel de cette décision par déclaration du 17 mai 2019.

8. La mise en état pour l'instruction du dossier a été faite suivant le protocole relatif à la procédure devant la présente chambre en date du 7 février 2018, accepté par les parties conformément à son article 4.1.

9. La clôture a été prononcée le 30 juin 2020.

II PRETENTIONS DES PARTIES

10. Aux termes de ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 14 octobre 2019, M. X demande à la cour, au visa des articles 1103, 1104 (1134 ancien), 1240 (1382 ancien), 1832, 1833, 1843-3, 1844-1 et 1873 du code civil, d'infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, de :

- Prononcer la dissolution de la société créée de fait entre M. Y et M. X et de condamner M. D au paiement d'une somme à parfaire de 1.317.000,16€ au titre de sa contribution aux pertes de la société créée de fait ;

- Condamner M. D au paiement d'une somme de 2.058.851,49€ en réparation du préjudice qu'il lui a causé du fait de la violation de son obligation de bonne foi et de loyauté et de sa faute de gestion commise en sa qualité de gérant de fait de la société créée de fait ;

- Condamner in solidum les sociétés Bryan Garnier & Co et Z Asset Management SA au paiement d'une somme à parfaire de 2.058.851,49€ en réparation du préjudice qu'elles lui ont causé du fait de défaillances organisationnelles ;

- Rejeter la demande des intimées pour procédure abusive ;

- Condamner M. Y, Z & Co et Z Asset Management SA à payer la somme de 50.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Dire que les dépens d'appel pourront être directement recouvrés par la SELARL LEXAVOUE PARIS VERSAILLES en application de l'article 699 du Code de procédure civile.

11. Aux termes de leurs dernières conclusions signifiées par voie électronique le 14 janvier 2020, les intimés demandent à la Cour, au visa des articles 1832, 1833, 1837 du code civil et de l'article 1240 du code civil (ancien article 1382):

- A titre principal, d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le droit français applicable à la présente procédure, et statuant à nouveau de :

- Constater que le droit français n'est pas applicable aux demandes de M. X ;

- Débouter en conséquence M. X de l'ensemble de ses demandes.

- A titre subsidiaire, si la Cour devait juger le droit français applicable, de confirmer le jugement entrepris et de débouter M. X de l'ensemble de ses demandes.

En tout état de cause et à titre reconventionnel de :

- Condamner M. X à verser à M. Y et aux sociétés Bryan Garnier & Co Ltd et Z Asset Management SA la somme de 5.000 euros chacun pour procédure abusive ;

- Condamner M. X à payer M. Y et aux sociétés Bryan Garnier & Co Ldt et Z Asset Management Ltd et à la société anonyme Z Asset Management la somme de 6.000 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Condamner M. X aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP AFG en application de l'article 699 du Code de procédure civile.

III MOYENS DES PARTIES

12. M. X soutient en substance qu'en application de la Convention de Rome du 19 juin 1980, applicable dans les situations comportant un conflit de lois aux obligations contractuelles à la date de leur premier investissement en 2006, et en particulier son article 4§1 selon lequel le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits, c'est bien le droit français qui est applicable dès lors que la relation contractuelle était localisée en France, mettant en avant la nationalité française de M. Y, son activité et la réalisation des investissements litigieux en France.

13. Il prétend, en application de l'article 1873 du code civil, que les éléments constitutifs d'une société créée de fait sont caractérisés, M. X apportant le financement en numéraire et M. Y son expertise ; que les choix des sociétés ciblées ont été opérés par M. Y qui a été informé au cours des 7 années de l'évolution de la valeur des placements, que leur intention de participer aux bénéfices et aux pertes est démontrée par deux versements croisés, l'un en 2007 au crédit de M. Y, correspondant à la moitié de la plus-value des titres Risc Group dont la position avait été soldée en décembre 2006 (668.338,43 euros) et l'autre de M. Y de 500 000 euros au crédit de la société pour apurer une partie des dettes en 2008, en pleine crise financière.

14. Il conteste le caractère illicite de l'objet de la société opposé en défense par M. Y, faisant valoir que celui-ci ne lui avait pas révélé qu'il conseillait les sociétés ciblées pour les investissements et qu'il n'a jamais souhaité bénéficier d'informations privilégiées, conformément à ses déclarations en 2012 devant le régulateur.

15. Il soutient qu'en tout état de cause cet argument est indépendant de son obligation de contribuer aux pertes.

16. M. X sollicite en conséquence la dissolution de ladite société créée de fait et la condamnation de M. Y à lui payer une somme de 1.317.000,16 € au titre de sa contribution aux pertes de l'entreprise commune.

17. Au soutien de sa demande au paiement de la somme de 2.058.851,49 € M. X soutient que la responsabilité M. Y est engagée pour ne pas l'avoir informé que les intimés étaient le conseil, au moment des investissements, de sociétés ciblées, ce qui constitue un manquement à l'obligation de loyauté qui lui incombe en tant qu’associer et, subsidiairement, en tant que gérant de la société créée de fait.

18. M. X prétend enfin que la responsabilité des établissements financiers défendeurs est également engagée, en raison des fautes de leur dirigeant et de défaillances organisationnelles ayant rendu possibles les opérations d'investissement litigieuses.

19. En réponse, M. Y soutient que la loi du Royaume Uni et non le droit français a vocation à régir la question de l'existence d'une société créée de fait, en raison de la domiciliation des parties dans un autre pays que la France, de l'établissement du groupe Z au Royaume Uni et du fait que les décisions et transactions qui lui sont prêtées ont été réalisées depuis le Royaume Uni.

20. A défaut M. Y conteste la preuve des éléments caractérisant l'existence d'une société au sens du droit français et dénie notamment son intention de s'associer et de mutualiser les profits et les pertes qui n'est selon lui pas établie, faisant observer que l'objet de cette société serait alors illicite si le raisonnement de l'appelant était suivi sur le fait qu'il aurait réalisé des transactions personnelles prohibées sur des sociétés clientes de la société Z & co.

21. Réfutant dans ces conditions toute transaction personnelle de leur dirigeant, M. Y soutient avoir seulement donné des conseils dans le cadre d'offres publiques. Les intimés en déduisent que la mise en cause de leur responsabilité est injustifiée.

IV - MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la loi applicable,

22. Le droit applicable à l'action engagée visant à qualifier la relation contractuelle entre M. X et M. Y comme constitutive d'une société créée de fait et à mettre en cause la responsabilité d'un des associés, doit être déterminé par la règle de conflit de loi prévue par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, cette Convention régissant les contrats conclus avant le 17 décembre 2009 et la création de la société de fait alléguée pouvant être fixée à l'année 2006, compte tenu de la date du premier investissement revendiqué en 2006.

23. Aux termes de l'article 3§1 de la Convention de Rome « le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Le choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat ».

24. A défaut de choix l'article 4§1 prévoit que 'dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été choisie conformément aux dispositions de l'article 3, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits (‘)'. Selon le §2 de cette disposition 'Sous réserve du paragraphe 5, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale.'

25. Il en résulte que le contrat est régi par la loi choisie par les parties, à défaut, par la loi de l'Etat avec lequel il présente objectivement au regard des circonstances de l'espèce, les liens les plus étroits.

26. Pour soutenir que le droit français n'est pas applicable, M. Y fait valoir que la prétendue société créée de fait a des liens plus étroits avec le Royaume Uni dans la mesure où c'est le pays de sa résidence, de la tenue de ses comptes bancaires et le lieu d'établissement de la banque d'affaires Bryan Garnier and Co Limited dont il est le dirigeant et à partir duquel il réalisait les opérations et exécutait les ordres de M. X, faisant observer que ni l'un ni l'autre ne réside en France et que M. X passait ses ordres en Suisse et utilisait des comptes bancaires étrangers pour financer ses achats d' actions.

27. Cependant il est constant que la prétendue entreprise commune a entretenu des liens significatifs avec la France dès lors que les investissements n'ont porté que sur des opérations d'achats d'actions dans des sociétés françaises cotées en France sur le marché Euronext Paris.

28. Les prises de participation étaient soumises à la réglementation française et les investissements avaient lieu en France.

29. L'assertion selon laquelle les décisions d'achat étaient prises à Londres n'est justifiée par aucune pièce de la part de l'intimé, étant relevé qu'il est établi que M. Y a une activité professionnelle en France qui a été contrôlée par l'AMF et une clientèle française, qu'il dirige la société française de gestion d'actifs Z Asset Management établie à Paris, que la société britannique Z and Co Limited dispose également de bureaux à Paris et d'une équipe d'analystes sur place et qu'enfin il a écrit à M. X à partir de son adresse électronique française.

30. Il résulte de ce qui précède que la décision du tribunal qui a retenu que le droit français était applicable au vu des nombreux indices de rattachement des opérations avec la France est bien fondée et sera confirmée.

31. La qualification de la relation sera donc faite au regard du droit français.

Sur l'existence d'une société créée de fait,

32. Aux termes des dispositions de l'article 1832 du code civil « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l'acte de volonté d'une seule personne. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes'.

L'article 1873 du code civil ajoute que « les dispositions du présent chapitre sont applicables aux sociétés créées de fait. »

33. La société créée de fait nécessite la présence de trois caractéristiques : l'affectio societatis, les apports et la volonté de partager les bénéfices et les pertes. La preuve de l'existence d'une société créée de fait peut-être apportée par tous moyens.

34. En l'espèce, comme le tribunal l'a retenu par des motifs exacts et pertinents, M. X échoue à démontrer l'existence des éléments constitutifs de la société et notamment l'intention des parties de s'associer.

35. M. X soutient avoir investi sur les conseils de M. Y dans 7 sociétés françaises à savoir L, H, I, A, Initiatives et Développement, Risc Group et Sword Group, entre le 24 août 2006 et 3 juin 2010. En apportant les fonds et M. Y son expertise de banquier d'affaires, il estime qu'ils ont chacun fait des apports en numéraire et en industrie caractérisant l'existence d'une société.

36. Toutefois le seul fait de proposer des choix d'investissements dans des sociétés clientes de sa banque ne démontre pas en soi l'implication de M. Y dans une entreprise commune ni sa volonté de s'associer ou son intention de partager les bénéfices et de contribuer aux pertes.

37. Il est constant que M. Y a contesté en amont avant toute mise en demeure l'existence d'un accord de cette nature par courrier du 20 mars 2012 en rappelant que son intervention se limitait à lui proposer des placements dans le cadre de ses mandats de Z &Co.

38. De son côté M. X par l'intermédiaire de son conseil a déclaré à l'AMF dans le cadre d'une enquête en juin 2012 sur le titre L qui est une des opérations qui a dégagé du bénéfice, qu'il contestait avoir reçu de M. Y des informations privilégiées et « qu'il ne suivait pas systématiquement les recommandations de M. Y » laissant penser alors qu'il gérait ses fonds en parfaite indépendance.

39. Par ailleurs la production de deux virements croisés, un virement de M. X intervenu sur le compte bancaire personnel de M. Y le 29 janvier 2007 d'un montant de 668.2288, 43 euros correspondant selon l'appelant aux gains partagés dans l'opération d'achat des actions Risc Group et en 2008 un versement de 500 000 euros sur le compte de M. X correspondant selon lui à un apport en numéraire en pleine crise financière de son prétendu associé, sont insuffisants pour démontrer leur volonté commune de mutualiser les profits et les gains nécessaires à établir l'existence d'une société.

40. Les explications sur ces virements qui ne sont pas étayées par les pièces produites, sont contestées par M. Y qui fait valoir de son côté qu'il s'agit des débouclages de leur ancienne association Agefor.

41. A cet égard l'allégation de M. X selon laquelle le versement des 500 000 euros est intervenu après négociation et accord de M. Y pour couvrir une partie des pertes en 2008 n'est accrédité par aucune pièce.

42. En outre M. X ne produit sur la période concernée aucun courriel, échanges, ou reporting oral ou écrit entre eux relatifs aux 11 opérations réalisées, ni sur les prises de position, ni sur l'évolution de leurs valeurs alors que le coût des acquisitions s'est élevé à plus de 13 millions d'euros et a duré sur plus de 5 années.

43. La production d'un fichier Excel intitulé « Olivier » joint à un email du 15 mai 2009 établi par M. X à l'attention de M. Y ne rend pas crédible la tenue d'une comptabilité pour le suivi des investissements et ne suffit pas à pallier sa carence dans l'administration de la preuve.

44. Il s'ensuit que sans qu'il y ait lieu de statuer sur le caractère licite ou non de l'objet de la société opposé par les intimés, la preuve de l'existence d'une société créée de fait n'est pas rapportée et la décision sera confirmée de ce chef.

Sur la responsabilité de M. Y,

45. L'existence d'une société créée de fait n'étant pas reconnue, M. X ne peut mettre en cause la responsabilité de M. Y pour manquement à ses obligations d'associé ni subsidiairement en raison d'une faute de gestion en sa qualité de gérant de ladite société.

46. La décision sera confirmée de ce chef.

Sur la responsabilité des sociétés Bryan Garnier &Co et Brian D Asset Management,

47. M. X, ayant échoué à faire la preuve de l'existence de transactions personnelles de M. Y, ne peut reprocher aux banques intimées d'avoir manqué à leur devoir de contrôle et de mise en place au moment des faits des procédures encadrant les transactions personnelles de leur dirigeant salarié.

48. La décision sera confirmée de ce chef.

Sur la demande reconventionnelle en procédure abusive des intimés,

49. L'exercice d'une action en justice constitue par principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à des dommages et intérêts qu'en cas de faute susceptible d'engager la responsabilité civile de son auteur.

50. M. Y et les sociétés Bryan Garnier &Co et Brian D Asset Management seront déboutés de leur demande à ce titre, à défaut pour eux de rapporter la preuve d'une quelconque faute ou légèreté blâmable de la part de M. X, qui a pu légitimement se méprendre sur l'étendue de ses droits, et d'établir l'existence d'un préjudice autre que celui subi du fait des frais exposés pour sa défense.

51. La décision sera aussi confirmée de ce chef.

Sur les frais et dépens,

52. Il y a lieu de condamner M. X partie perdante aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

53. En outre il doit être condamné à verser à M. Y et aux sociétés Bryan Garnier & Co et Brian D Asset Management, qui ont dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir leurs droits, une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme globale de 8 000 euros.

V PAR CES MOTIFS

La cour,

1- Confirme la décision entreprise dans toutes ses dispositions ;

2- Condamne M. X à payer la somme globale de 8.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à M. Y et aux sociétés Bryan Garnier & Co Ltd et Brian D Asset Management SA ;

3- Condamne M. X aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SCP AFG.