CA Reims, ch. civ. sect. 1, 30 janvier 2018, n° 17/01946

EXPOSE DU LITIGE

La société Edova Groupe, constituée le 24 avril 2012 par son associé unique, M. Erwan D., exerce une activité de holding. Par ordre de mouvement du 18 octobre 2013, M. D. a cédé 245 parts sociales sur les 500 à Mme Catherine M., de sorte qu'elle est devenue associée à 49'%.

Au cours de l'exercice clos au 31 décembre 2013, la SAS Edova Groupe a acquis l'ensemble des parts de la SAS Edova Environnement Est.

Mme M. ayant interrogé M. D. sur certains aspects de sa gestion du groupe, il s'en est suivi un échange de correspondances entre fin 2014 et fin 2016. Pendant cette période, Mme M. a fait l'objet d'une procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle par la société Edova Groupe, licenciement contesté par l'intéressée devant le conseil de prud'hommes de Reims.

Estimant ne pas avoir obtenu de réponse claire et précise à ses questions relatives à la gestion, Mme M. a, par acte d'huissier en date du 11 janvier 2017, fait assigner en référé la SAS Edova Groupe et la SAS Edova Environnement Est devant le président du tribunal de commerce de Reims aux fins de désignation d'un expert avec notamment pour mission':

- d'exposer dans quelles conditions a été conclue et exécutée la convention de management fees entre la société Edova Groupe et la société Edova Environnement Est, ainsi que les modalités de comptabilisation des opérations depuis la création des sociétés,

- de présenter les modalités de fixation de la rémunération du président et de son épouse, ainsi que la réalité et la consistance des prestations opérées au profit de la société Edova Groupe par l'un ou par l'autre et l'adéquation de ces mêmes rémunérations aux facultés contributives de la société Edova Groupe,

- de présenter l'évolution du chiffres d'affaires des sociétés Edova Groupe et Edova Environnement Est depuis leur création et jusqu'au 31 décembre 2016, et notamment le nombre et la consistance des contrats pluriannuels souscrits ou résiliés au cours de ces mêmes années.

Les sociétés défenderesses se sont opposées à la demande.

Par ordonnance de référé du 28 juin 2017, le président du tribunal de commerce de Reims a débouté Mme M. de sa demande d'expertise et l'a condamnée au paiement de la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Pour statuer ainsi, le juge des référés a estimé qu'une expertise de gestion n'avait pas pour vocation de régler un problème de mésentente entre associés et nécessitait un risque sérieux d'atteinte à l'intérêt social, et qu'en l'espèce, il n'y avait pas de risque financier particulier pour la société Edova Groupe et que les réponses apportées dans les différents courriers apparaissaient sincères et complètes, de sorte que la situation ne justifiait pas la mise en place d'une expertise judiciaire.

Par déclaration du 17 juillet 2017, Mme M. a interjeté appel de cette ordonnance.

Par conclusions n°2 du 13 novembre 2017, Mme M. demande à la cour d'appel, au visa des articles L.225-231 et R.225-163 du Code de commerce et de l'article 492-1 du Code de procédure civile, de':

- infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue par le tribunal de commerce de Reims en date du 28 juin 2017,

- désigner tel expert qu'il lui plaira avec pour mission de présenter un rapport sur

- les conditions dans lesquelles a été conclue et exécutée la convention de management fees entre la société Edova Groupe et la société Edova Environnement Est, ainsi que les modalités de comptabilisation des opérations depuis la création des sociétés,

- les modalités de fixation de la rémunération du président et de son épouse, ainsi que la réalité et la consistance des prestations opérées au profit de la société Edova Groupe par l'un ou par l'autre et l'adéquation de ces mêmes rémunérations aux facultés contributives de la société Edova Groupe,

- l'évolution du chiffres d'affaires des sociétés Edova Groupe et Edova Environnement Est depuis leur création et jusqu'au 31 décembre 2016, et notamment le nombre et la consistance des contrats pluriannuels souscrits ou résiliés au cours de ces mêmes années,

- dire que l'expert déposera son rapport au greffe qui en adressera copie au demandeur,

- fixer telle provision sur frais d'expertise et dire que les honoraires de l'expert seront à la charge de la société Edova Groupe,

- condamner la société Edova Groupe au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Elle fait valoir qu'en vertu de l'article L.225-231 du Code de commerce, les actionnaires, représentant au moins 5'% du capital, peuvent poser des questions écrites au président du conseil d'administration du directoire sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société ou des sociétés qu'elle contrôle'; que la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt du groupe'; et qu'à défaut de réponse dans le délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Elle estime qu'en jugeant que l'expertise de gestion nécessitait un risque sérieux d'atteinte à l'intérêt social, le juge des référés a ajouté une condition non prévue par la loi et a fait une application totalement inexacte de la jurisprudence en la matière. Elle explique que le juge doit seulement relever de simples présomptions d'irrégularités affectant une ou plusieurs opérations de gestion déterminées, et que la bonne gestion apparente de la société ne saurait constituer un empêchement à la désignation d'un expert.

Elle souligne à titre liminaire qu'il est curieux que les intimées s'opposent à la mesure d'expertise alors que M. D. indiquait dans son courrier du 13 novembre 2014 ne pas être opposé à une telle mesure. Elle explique qu'elle remplit les sept conditions cumulatives pour pouvoir obtenir l'expertise de gestion prévue par l'article L.225-231 du Code de commerce, à savoir le fait que la société objet de l'expertise est une société par actions, que la demande est formulée par un associé minoritaire ayant au moins 5'% du capital, que le dirigeant a préalablement été interrogé, qu'une ou plusieurs opérations de gestion sont visées et non toute la gestion de la société, que la mesure demandée présente une utilité pour elle (puisqu'elle détient 49'% du capital social et n'a aucune visibilité sur le chiffre d'affaires ni sur les conditions d'exécution de la convention de management fees). Sur les deux dernières conditions relatives à la notion d'opération de gestion et leur caractère suspect, elle invoque trois opérations de gestion ayant un caractère suspect, à savoir la politique de rémunération du président et de son épouse, la convention de management fees et les contrats souscrits par le groupe.

S'agissant de la politique de rémunération du président, M. D., et de son épouse, elle estime qu'il s'agit bien d'opérations de gestion et qu'en l'espèce ces décisions de gestion ont un caractère suspect, puisque d'une part, la fixation de la rémunération du dirigeant a été réalisée par lui-même en violation de l'article 13 des statuts de la société et fait courir un risque évident à l'intérêt social puisque M. D. s'est attribué une rémunération alors qu'il avait décidé de ne pas distribuer de dividendes pour maintenir la trésorerie du groupe et alors que le résultat de 2015 fait apparaître une perte substantielle. D'autre part, elle souligne qu'il est toujours impossible de connaître les fonctions accomplies par l'épouse de M. D. et sa rémunération. Elle conteste le fait que ces rémunérations aient été votées en assemblée générale, puisque l'assemblée générale du 17 juin 2016 invoquée par les intimées est postérieure aux rémunérations litigieuses. Elle souligne que le président a commis un abus de majorité en décidant de maintenir sa rémunération à 6.000 euros par mois alors qu'il décide en même temps la réduction du capital en raison des pertes.

S'agissant de la convention de management fees, elle fait valoir en premier lieu que cette convention conclue entre les sociétés Edova Groupe et Edova Environnement Est constitue bien une opération de gestion s'agissant d'une convention réglementée, laquelle peut faire l'objet d'une expertise de gestion même si elle a été soumise au contrôle des actionnaires. En second lieu, elle invoque son caractère suspect en ce qu'elle n'a jamais été portée à sa connaissance malgré ses demandes avant la première instance, et qu'elle reste dans l'impossibilité d'en connaître les modalités d'application et l'impact sur la société Edova Groupe, puisqu'elle ne peut vérifier que des frais sont bien répercutés à la filiale, alors que la société Edova Groupe est déficitaire et que cette convention devrait lui permettre de ne pas l'être. Elle précise que le contentieux prud'homal, qui a conduit à régulariser une provision pour risque ayant rendu les comptes déficitaires, n'est qu'une opportunité pour permettre à M. D. de décider de l'augmentation du capital social, à laquelle elle s'oppose, ce qui constitue une manoeuvre pour diluer son actionnariat minoritaire.

S'agissant des contrats souscrits par le groupe, elle soutient que sa demande est bien précise et déterminée et ne vise pas l'intégralité de la comptabilité, mais seulement le seul cycle de ventes réalisées par les sociétés Edova Groupe et Edova Environnement Est, et qu'il s'agit bien d'une opération de gestion puisque l'activité même des sociétés est concernée. Elle souligne que sa demande est sérieuse puisqu'elle est dans l'ignorance du chiffre d'affaires réalisé par la société Edova Environnement Est depuis l'exercice clos le 30 septembre 2015, malgré ses demandes, de sorte qu'elle est bien fondée en sa demande d'expertise de gestion.

Par conclusions récapitulatives du 9 novembre 2017, les sociétés Edova Groupe et Edova Environnement Est demandent à la cour d'appel de':

- déclarer Mme M. autant irrecevable que mal fondée en ses demandes,

- confirmer l'ordonnance de référé du 28 juin 2017 en ce qu'elle a débouté Mme M. de l'intégralité de ses demandes,

- condamner Mme M. au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Elles font valoir que la demande d'expertise doit revêtir un caractère sérieux et suppose de viser une opération de gestion déterminée ayant un caractère suspect, présentant des présomptions certaines d'irrégularité ou menaçant l'intérêt social, et qu'en application de l'article L.225-231 du Code de commerce, cette demande est en l'espèce irrecevable.

S'agissant des modalités de fixation de la rémunération du président, elles rappellent qu'une opération de gestion est une décision prise par un organe de gestion, c'est-à-dire sur les dirigeants sociaux, et non une décision relevant de la compétence de l'assemblée générale qui est dès lors exclue du champ d'application de l'expertise de gestion, et soutiennent en conséquence qu'en l'espèce la fixation de la rémunération du président ne constitue pas un acte de gestion puisqu'en application des articles 13 et 19 des statuts, cette rémunération fait l'objet d'une décision prise en assemblée générale le 17 juin 2016 à laquelle Mme M. a été convoquée. Elles ajoutent que les règles statutaires ont bien été respectées contrairement aux allégations de l'appelante, et que les résultats d'exploitation déficitaires de la société Edova Groupe sont dus uniquement à la provision pour risques et charges en réponse aux prétentions de Mme M. formulées devant le conseil de prud'homme, de sorte que la rémunération du président ne fait courir aucun risque à l'intérêt social.

S'agissant des modalités de comptabilisation des opérations relevant de la convention de management fees, elles font valoir que l'expertise de gestion ne peut concerner la comptabilité de la société qui n'est pas une opération de gestion, et que la vérification de la régularité et de la sincérité des comptes incombe au commissaire aux comptes.

S'agissant de l'évolution du chiffre d'affaires des sociétés depuis leur création jusqu'au 31 décembre 2016 et le nombre et la consistance des contrats pluriannuels souscrits ou résiliés pendant cette période, elles soutiennent que l'expertise de gestion doit porter sur une opération de gestion déterminée et non sur la gestion de la société dans son ensemble et ne peut être accueillie lorsque les questions au dirigeant ne consistent qu'en une critique et que les griefs ne sont pas sérieux. Elles estiment qu'en l'espèce, la demande n'est pas suffisamment précise et déterminée, et que depuis son licenciement, Mme M. critique systématiquement l'ensemble de la gestion alors qu'aucune irrégularité n'est susceptible de nuire aux intérêts sociaux ou de compromettre la pérennité de la société Edova Groupe.

S'agissant des conditions de conclusion et d'exécution de la convention de management fees, elles rappellent que la demande d'expertise doit revêtir un caractère sérieux, c'est-à-dire viser une opération de gestion suspecte, et font valoir qu'en l'espèce la demande n'est pas sérieuse car Mme M. ne justifie pas du caractère suspect de l'opération. Elles expliquent que la convention de management fees en question porte sur la réalisation, par la société Edova Groupe au profit de sa filiale de prestations d'assistance au niveau comptable, administratif, commercial, marketing, statistique et de gestion, et sur l'apport par la société mère de sources d'approvisionnement et de débouchés commerciaux au profit de la société Edova Environnement Est'; qu'au titre de cette convention, la société Edova Groupe était jusqu'au 31 décembre 2014 rémunérée par un forfait annuel de 192.000 euros et une rémunération proportionnelle égale à 1'% du chiffre d'affaires hors taxes réalisé par la société Edova Environnement Est grâce aux apports de la société mère, soit 20.647 euros en 2014'; que depuis le 1er janvier 2015, elle perçoit une rémunération égale au montant des charges et coûts qu'elle a supportés ou engagés dans le cadre et pour les besoins de l'exécution de ses prestations, majoré de 1'%, soit 147.600 euros en 2015, ainsi que, pour les prestations de mandataire, 1'% du chiffre d'affaires hors taxes réalisé par la société Edova Environnement Est grâce à elle, soit 17.791 euros en 2015. Elles concluent que la convention de management fees est conclue à des conditions normales, procure à la société Edova Groupe la moitié de son chiffre d'affaires et participe à la rentabilité de son activité, de sorte qu'elle ne compromet nullement son fonctionnement ou sa pérennité et ne constitue pas une atteinte à ses intérêts. Elles ajoutent que ce type de convention n'a pas à être soumise au contrôle des associés lors d'une assemblée générale, et rappellent que la provision pour risques et charges de 276.625 euros dans les comptes de la société Edova Groupe correspond aux prétentions de Mme M. dans le contentieux prud'homal et explique l'augmentation du capital social décidée par assemblée générale du 28 septembre 2017 afin de rassurer les clients et fournisseurs et de respecter l'obligation légale de régulariser le niveau des capitaux propres.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande d'expertise

L'article L.225-231 du code de commerce dispose':

«'Une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120, ainsi que un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes.

A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

Le ministère public, le comité d'entreprise et, dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, l'Autorité des marchés financiers peuvent également demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

S'il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l'étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société.

Le rapport est adressé au demandeur, au ministère public, au comité d'entreprise, au commissaire aux comptes et, selon le cas, au conseil d'administration ou au directoire et au conseil de surveillance ainsi que, dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, à l'Autorité des marchés financiers. Ce rapport doit, en outre, être annexé à celui établi par les commissaires aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité.'»

Parmi les conditions posées au premier alinéa, seules celles tenant à la notion d'opération de gestion et à l'utilité de la demande (caractère suspect de l'opération) sont contestées en l'espèce, les autres conditions étant assurément remplies.

La demande d'expertise de gestion doit permettre de répondre à des questions précises sur des opérations de gestion déterminées et non sur l'ensemble de la gestion de la société.

Une opération de gestion est une décision émanant d'un organe de gestion de la société, soit les dirigeants, à l'exclusion des décisions relevant de la compétence des assemblée générale.

S'agissant de la politique de rémunération du président, il résulte des articles 13 et 18 des statuts de la société Edova Groupe que la rémunération du président est fixée par décision des associés. Il ne s'agit donc pas d'une opération de gestion, contrairement à ce que soutient Mme M., et le fait que le président soit l'associé majoritaire ne change rien à la notion d'opération de gestion. Le non respect, à le supposer établi, des statuts pour la modification de la rémunération du président ne relève pas de la procédure d'expertise de gestion de l'article L.225-231 du code de commerce. Concernant l'épouse du président, qui est salariée, Mme M. fait valoir qu'elle ignore les fonctions et la rémunération de celle-ci malgré ses demandes et qu'il s'agit bien d'une opération de gestion. Il résulte du courrier de la société Edova Groupe en date du 11 octobre 2014 que M. D. a indiqué à Mme M. lui joindre la copie de son mail en réponse sur cette question. La copie du mail n'est pas produite par l'appelante, de sorte que la cour ne peut apprécier si la réponse était satisfaisante, mais en tout état de cause, cette question n'a plus été posée dans les courriers ultérieurs de Mme M., ce qui permet de penser qu'elle a obtenu une réponse. L'appelante n'établit pas le caractère suspect de la rémunération de l'épouse du président.

Quant à la convention de management fees, s'agissant d'une opération ne relevant pas des actionnaires, son caractère suspect ne saurait se déduire du seul fait que la convention n'a pas été portée à la connaissance de Mme M.. Celle-ci précise qu'elle souhaite s'assurer que les frais sont bien répercutés à la société Edova Environnement Est par la société Edova Groupe, cette dernière étant déficitaire. Les sociétés intimées ont indiqué précisément la rémunération perçue par la société mère pour ses prestations d'assistance à sa filiale. Il résulte du compte de résultat de l'exercice clos au 31 décembre 2015 que si la société Edova Groupe est déficitaire à compter de 2015 c'est uniquement en raison d'une provision pour risques et charges d'un montant de 276.000 euros, mais que les prestations «'management fees'» représentent bien une part très importante de son chiffre d'affaires. Mme M. ne saurait reprocher à M. D. d'avoir provisionné la somme qu'elle demande à la société Edova Groupe dans le cadre du litige prud'hommal, cette opération comptable étant parfaitement justifiée s'agissant d'une dette potentielle de la société. Dès lors que les comptes de la société Edova Groupe apparaissent normaux, Mme M. n'apporte pas la preuve du caractère suspect des conditions de conclusion et d'exécution de la convention de management fees et des modalités de comptabilisation des opérations.

S'agissant de l'évolution du chiffres d'affaires des sociétés Edova Groupe et Edova Environnement Est depuis leur création et jusqu'au 31 décembre 2016, et le nombre et la consistance des contrats pluriannuels souscrits ou résiliés au cours de ces mêmes années, c'est à juste titre que les sociétés intimées soutiennent que l'expertise de gestion ne peut porter sur la gestion de la société dans son ensemble. La question posée par Mme M. est trop générale et ne concerne pas des opérations de gestion déterminées.

Par conséquent, c'est à juste titre que le premier juge a rejeté la demande d'expertise de gestion. Il convient donc de confirmer l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions.

Sur les demandes accessoires

Mme M., partie perdante, doit être condamnée aux dépens d'appel.

Il n'est pas inéquitable de la condamner en outre à payer aux intimées la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe,

CONFIRME en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue le 28 juin 2017 par le président du tribunal de commerce de Reims,

Y ajoutant,

CONDAMNE Mme Catherine M. à payer à la SAS Edova Groupe et à la SAS Edova Environnement Est la somme globale de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNE Mme Catherine M. aux entiers dépens d'appel.