CA Bordeaux, 5e ch. civ., 2 mars 2016, n° 15/04147

OBJET SUCCINCT DU LITIGE-PRÉTENTIONS ET ARGUMENTS DES PARTIES

Vu l'appel interjeté le 7 juillet 2015 par Monsieur Jean-Louis S., Madame Danièle S., Monsieur Frédéric S. à l'encontre d'une ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Bordeaux le 16 juin 2015,

Vu les dernières conclusions de Monsieur Jean-Louis S., Madame Danièle S., Monsieur Frédéric S. du 15 décembre 2015,

Vu les dernières conclusions de la SAS SAFA, Monsieur Alain S. , Monsieur Laurent S., la société industrielle IMEPSA, la SAS IMEPSA export, la SAS PIM , du 27 janvier 2016,

Vu l'ordonnance de clôture du 3 février 2016 pour l'affaire fixée à l'audience de ce jour.

Par exploit en date du 4 décembre 2014, la SAS SAFA a assigné les consorts S. devant le tribunal de commerce de Périgueux en paiement d'une somme de 10 800 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation du pacte d'actionnaires de ladite société.

Parallèlement à cette procédure, les consorts S. ont saisi le président du tribunal de commerce de Périgueux d'une demande d'expertise de gestion concernant la SA SAFA et les filiales IMEPSA et IMEPSA export, la société PIM et Messieurs Alain et Laurent S..

Par ordonnance du 6 mars 2015, le juge des référés du tribunal de commerce de Périgueux a ordonné le renvoi devant Monsieur le Premier Président de la cour d'appel de Bordeaux en relevant d'office 'une cause de récusation ou de suspicion, au sens de l'article 339 du Code de Procédure Civile'.

Par ordonnance du 20 mars 2015, le Premier Président de la cour d'appel de Bordeaux a désigné le tribunal de commerce de Bordeaux pour connaître de la demande d'expertise de gestion.

Par ordonnance du 16 juin 2015 à laquelle il convient de se référer pour le rappel des faits et de la procédure antérieure, le président du tribunal de commerce de Bordeaux a :

- rejeté les demandes en expertise de gestion ;

- rejeté les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

- condamné les consorts S. à payer aux défendeurs la somme totale de 3 000 € au titre de l'article 700 du Code Procédure Civile ;

- condamné les consorts S. aux dépens.

Monsieur Jean-Louis S., Madame Danielle S. et Monsieur Frédéric S. demandent à la cour de :

- infirmer la décision entreprise ;

statuant à nouveau,

- désigner tel expert qu'il plaira ayant pour mission de présenter un rapport sur les opérations de gestion suivante :

* concernant la société SAFA :

la cession par Monsieur S. à la SAS SAFA de sa maison d'habitation avec dépendances et terrain au cours de l'exercice 2013 pour un prix de 400 000 € au vu du prix d'acquisition, du prix de cession de marché et de son évolution depuis 2013, des travaux et charges supportés par la SAS SAFA depuis l'acquisition du bien, des loyers acquittés par Monsieur S. ;

la gestion par la SAS SAFA d'un appartement de 95 m2 situé à Méribel au cours des trois derniers exercices au plan locatif ;

l'acquisition par la SAS SAFA d'un bien immobilier à Saint-Astier au regard du prix du marché, de sa destination, des charges prévisibles pour la société, des revenus prévisibles ;

le paiement aux administrateurs des jetons de présence au titre de l'exercice 2013 ;

* concernant les filiales IMEPSA :

le prêt financier de 150 000 € consenti par la Société IMEPSA à la Société IMEPSA Maroc ;

l'augmentation de capital de la société IMEPSA Maroc souscrite par la société IMEPSA EXPORT pour financer la construction d'un bâtiment de 800 m2 ;

les frais de représentation supportés par les sociétés IMEPSA et IMEPSA EXPORT et qui seraient imputables à la société IMEPSA MAROC ;

- dire que l'expert désigné pourra :

se rendre en tous lieux, sièges sociaux ou locaux des personnes morales défenderesses;

entendre tout sachant, solliciter les dirigeants des sociétés concernées, Monsieur Alain S. et Monsieur Laurent S., toutes explications ;

se faire communiquer tous documents, actes et accords échangés et/ou existants entre les personnes morales et physiques précitées et plus particulièrement relatives aux opérations de gestion litigieuses nécessaires à l'exécution de la mission ;

donner son avis sur les motifs invoqués pour justifier les opérations de gestion contestées ;

se faire communiquer et examiner les comptes sociaux et tous documents comptables et juridiques permettant d'apprécier la nature et l'incidence des opérations de gestion contestées et leur conformité à l'intérêt social ;

donner tous éléments sur le montant des conséquences financières et du préjudice pour les sociétés concernées, des opérations de gestion critiquées ;

- dire que l'expert devra déposer son rapport au greffe de la cour d'appel de Bordeaux dans un délai de trois mois à compter du versement de la consignation des frais d'expertise ;

- dire qu'il en sera référé en cas de difficulté ;

- dire que les frais d'expertise seront à la charge de la société SAFA ;

- dire que la consignation d'un montant de 5 000 € sera avancée par la société SAFA ;

- réserver les dépens ;

- débouter les défendeurs de l'ensemble de leurs demandes fins et conclusions ;

- condamner Monsieur Alain S. et Monsieur Laurent S. à verser aux demandeurs la somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code Procédure Civile.

La SAS SAFA, Monsieur Alain S., Monsieur Laurent S., la société industrielle IMEPSA, la SAS IMEPSA export, la SAS PIM demandent à la cour de :

- déclarer irrecevable l'action en justice intentée par les consorts S. devant le président du tribunal de commerce de Périgueux ' statuant en référé' ;

- les renvoyer à mieux se pourvoir devant le président du tribunal de commerce de Bordeaux statuant en la forme des référés ;

à titre subsidiaire,

- confirmer l'ordonnance entreprise ;

- débouter les appelants de l'ensemble de leurs demandes fins et conclusions ;

- infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a rejeté les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive présentée par Monsieur Alain S. et Monsieur Laurent S. ;

statuant à nouveau sur ce point :

- condamner in solidum Monsieur Jean-Louis S., Madame Danielle S. et Monsieur Frédéric S. sur le fondement de l'abus de droit à payer à Monsieur Alain S. la somme de 30 000 € et celle de 10 000 € à Monsieur Laurent S. ;

- les condamner in solidum à payer à la SAS SAFA, à la Société IMEPSA, à la société IMEPSA EXPORT, à la SAS PIM la somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code Procédure Civile.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l'espèce des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la Cour entend se référer, pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties à leur dernières écritures ci-dessus visées.

SUR CE :

- sur la recevabilité de la demande d'expertise de gestion

Les intimés considèrent que l'action des consort S. a été présentée devant une juridiction à savoir : ' le juge des référés' qui ne peut pas connaître de la demande d'expertise de gestion et elle doit être déclarée irrecevable, les consorts S. étant invités à se pourvoir devant le président du tribunal de commerce de Bordeaux statuant en la forme des référés.

Les consorts S. contestent ce moyen qu'ils considèrent non fondé, dans la mesure où l'assignation a bien été donnée ' en la forme des référés'.

Il n'est pas contesté qu'en application des articles L 225-231 et R 225-163 du Code de Commerce que la demande d'expertise de gestion doit être présentée devant ' le président du tribunal de commerce, statuant en la forme des référés'.

L'assignation délivrée par les consorts S. le 23 décembre 2014 ne présente pas d'ambiguïté puisqu'il est indiqué en première page en caractères gras ' j'ai huissier de justice, soussigné donné assignation en la forme des référés à ( liste des destinataires) d'avoir à comparaître à l'audience et par devant Monsieur le président du tribunal de commerce de Périgueux tenant l'audience des référés'.

Cette même assignation contient les mentions prescrites par les articles 56 et 853 du Code de Procédure Civile qui s'appliquent à la représentation des parties devant le tribunal de commerce.

Par ailleurs, il est également visé dans le dispositif, outre les articles L 225-31 et L 227-10 du Code de Commerce l'article 492-1 du Code de Procédure Civile qui est ainsi libellé :

' A moins qu'il en soit disposé autrement, lorsqu'il est prévu que le juge statue comme en matière de référé ou en la forme des référés, la demande est formée, instruite et jugée dans les conditions suivantes :

1er : il est fait application des articles 485 à 487 et 490 ;

2ème : le juge exerce les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond et statue par une ordonnance ayant l'autorité de la chose jugée relativement aux contestations qu'elle tranche ;

3ème : l'ordonnance est exécutoire à titre provisoire, à moins que le juge en décide autrement.

Les conclusions récapitulatives des appelants au président du tribunal de commerce de Périgueux puis à nouveau au président du tribunal de commerce de Bordeaux réaffirment que la juridiction est bien saisie au fond, en la forme des référés.

Au vu de ces éléments, il y a lieu de considérer qu'il ne peut y avoir de doute sur la procédure choisie d'autant plus qu'en page 2 de l'ordonnance entreprise, qualifiée par erreur d'ordonnance de référé, il est bien précisé : 'débats à l'audience publique du 2 juin 2015, devant Monsieur Gérard PERRE, président du tribunal statuant en la forme des référés...'

En conséquence, il y a lieu de considérer que le moyen tiré de l'irrecevabilité soulevé par les intimés n'est pas fondé, qu'il convient de l'écarter et de déclarer recevable l'action des consorts S. intentée en la forme des référés.

- Sur le fond

Les consorts S. considèrent que les conditions de recevabilité de l'expertise sont réunies puisqu'ils détiennent ensemble 28,8 % du capital de SAFA, société concernée par la demande d'expertise, avec ses trois autres filiales. Ils estiment en outre que l'article L 225-31 du Code de Commerce n'interdit pas à un administrateur de demander une expertise de gestion dès lors qu'il justifie de sa qualité d'actionnaire. Le premier juge aurait dû rechercher s'ils avaient eu une information suffisante sur chacune des opérations critiquées.

De leur côté, les intimés rappellent que la famille S. est loin d'être majoritaire au sein de la SAFA, qu'elle ne dispose que de 28,70 % du capital et qu'il ne peut y avoir abus de majorité. Par ailleurs, les consorts S. au regard de leur qualité d'administrateur disposaient des informations suffisantes. Il leur appartient en application de l'article 9 du Code de Procédure Civile de démontrer qu'ils n'auraient pas reçu les informations suffisantes. Les intimés soutiennent également que pour être recevable la demande d'expertise de gestion doit être limitée aux actes de gestion ce qui n'est pas le cas en l'espèce pour deux opérations en cause : le projet d'acquisition du château de Saint-Estier et les frais de représentation IMEPSA de l'année 2013, validées par l'assemblée générale de la SAFA.

* sur la cession de la propriété à [...]

Les consorts S. soutiennent que l'opération de la cession par SAFA aux époux S. de la propriété du Perrier est entachée d'irrégularités puisque :

il ne leur a pas été signalé ni aux autres administrateurs qu'il s'agissait d'une procédure réglementée ;

que Monsieur S. ne produit ni l'acte de cession lui-même, ni les feuilles de présence des conseils d'administration au cours desquels aurait été autorisée l'opération ;

la seule présence des commissaires aux comptes lors des délibérations du conseil d'administration ne peut avoir une incidence sur l'appréciation de l'existence d' intérêt social d'une telle acquisition ;

les administrateurs n'ont reçu aucune information sur le prix de cession lors du conseil du 8 janvier 2013 ;

le prix d'acquisition a été fixé à sa valeur comptable de 400 000 € alors que la SAFA avait acquis ce bien à Monsieur Alain S. en 2003 pour un montant de 410 000 € et qu'aucune information n'a été donnée aux administrateurs sur l'évolution de l'indice immobilier ;

l'assemblée générale de la SAFA a approuvé la convention sans information sur la valeur réelle du bien et malgré l'opposition des Consorts S. dont le vote contraire n'a pas été indiqué dans le procès-verbal.

L'opération n'a pas été régulièrement approuvée puisque Monsieur Alain S., intéressé a pris par au vote.

Les intimés soulignent tout d'abord que la Société SAFA a très régulièrement dans le passé procédé à des investissements immobiliers sans la moindre objection des appelants. Ils rappellent que contrairement à ce qui est soutenu les consorts S. lors du conseil d'administration n'ont pas émis la moindre réserve sur la vente de ce bien par la SAFA à Monsieur Alain S., d'autant plus que le procès-verbal a été rédigé par Monsieur Frédéric S. lui-même en sa qualité de secrétaire.

Sur ce, il résulte des éléments versés aux débats que Monsieur Alain S. a acquis ce bien de la SAFA en 1984 pour une somme de 38 112,19 € et qu'il a fait procéder à d'importants travaux pour un montant de 274 408 €. Ce bien a été vendu à la SAFA pour un montant de 410 000 € correspondant à la fourchette basse de l'estimation de l'agence immobilière. L'acquisition a été validée à l'unanimité par le conseil d'administration le 20 mai 2003.

Monsieur Alain S. est devenu locataire de cette maison et a versé des loyers à la SAFA pour une somme totale de 213 213,50 € à la SAFA entre 2003 et 2013. Des travaux de couverture ont été réalisés pendant cette période sous la maîtrise d'ouvrage de la SAFA.

Alain S. a proposé de racheter la maison pour un montant de 400 000 € dans la fourchette d'évaluation de l'agence ORPI.

Il convient par ailleurs de relever que lors de l'opération de cession, le cabinet AUDIGEC, commissaire aux comptes était présent lors du conseil d'administration pour évoquer avec les administrateurs, dont les Consorts S. le fait que le projet de cession s'inscrivait dans le cadre des conventions dites réglementées.

En outre, l'estimation de la maison faite par l'agence ORPI a été soumise à l'appréciation du conseil d'administration et a fait l'objet d'un débat comme cela résulte du procès-verbal du 8 janvier 2013 (pièce 17) débat à la fin duquel, le conseil s'est prononcé favorablement pour la vente de ce bien à Monsieur et Madame Alain S. pour la somme de 400 000 €, étant précisé que le procès-verbal a été signé par Monsieur Frédéric S. en sa qualité de secrétaire.

Enfin la violation des articles L 225-40 et L 227-1 du Code de Commerce ne peut être retenue en l'espèce puisque ces articles ne sont pas applicables aux sociétés par actions simplifiées ce qui est le cas pour la SAS SAFA.

Il s'ensuit que la demande d'expertise de gestion sur le fondement de la cession de la propriété du Perrier n'est pas fondée.

* sur les revenus locatifs de l'appartement de Méribel

Les consorts S. estiment que les informations transmises par Monsieur Alain S. ne sont pas suffisantes puisqu'il ne justifie pas :

des périodes d'occupation personnelle de ce bien par lui et les administrateurs ou actionnaires de sa famille sans contrepartie ;

de l'autorisation qu'ils ont sollicitée auprès du conseil d'administration et des actionnaires de cet usage personnel qui s'analyse en convention réglementée ;

de la valeur locative du bien acquis en 2005 pour 750 000 €.

Les intimés font observer pour leur part, sur ce point, que la demande d'expertise de gestion des consorts S. intervient plus de 9 ans après l'acquisition de l'appartement. Monsieur Alain S. précise qu'il a répondu aux consorts S. dans son courrier du 4 septembre 2014, laquelle doit être tenue pour satisfaisante au sens de l'article L 225-231 du Code de Commerce.

Il résulte des éléments versés aux débats que les consorts S. ont toujours été présents aux conseils d'administration à l'exception de ceux des 21 juillet et 19 août 2014.

Ils ont validé le projet d'acquisition de l'appartement de Méribel et ont bénéficié d'une information suffisante sur l'opération critiquée (pièce 11-2) étant rappelé dans ce courrier que si les enfants de Monsieur Alain S. ont passé deux semaines dans cet appartement, il a réglé une somme de 2 000 € en contrepartie locative pour éviter toute polémique et que Monsieur Frédéric S. qui avait lui-même occupé le logement en février 2014 a réglé le même loyer (soit 1 000 € pour une semaine) en juin 2014.

La demande d'expertise de gestion au titre de l'appartement de Méribel n'est donc pas justifiée.

* sur les opérations au sein des filiales IMEPSA

Les consorts S. soutiennent que les opérations intervenues entre IMEPSA et ses filiales n'ont pas été autorisées selon la procédure des conventions réglementées à savoir :

augmentation du capital d'IMEPSA Maroc par IMEPSA export à concurrence de 323 020 € pour financer la construction d'un bâtiment de 800 m2 alors que le capital d'IMEPSA export est de 2 000 € ;

prêt de 150 000 € par IMEPSA à IMEPSA Maroc.

Monsieur Alain S. et Monsieur Laurent S. qui sont directeurs de ces filiales n'ont versé aux débats de première instance aucune pièce justifiant des modalités de réalisation de ces opérations dont ils n'ont informé ni les administrateurs, ni les actionnaires, raison pour laquelle l'expertise de gestion s'impose.

Monsieur Alain S. et Monsieur Laurent S. font remarquer qu'ils n'ont pas plus d'intérêts dans les filiales de la Société SAFA que les consorts S. eux-mêmes. L'immense majorité des actions des filiales IMEPSA appartiennent à la SAS SAFA. Les opérations critiquées par les appelants constituent de simples opérations intra-groupe et non des conventions réglementées.

En l'espèce, les opérations sur lesquelles s'appuient les consorts S. pour leur demande d'expertise de gestion ne peuvent constituer des conventions réglementées au sens de l'article L 227-10 du Code de Commerce . Elles n'ont en effet pas été conclues avec une personne physique directement intéressée, ni avec une personne morale contrôlant la société IMEPSA ou la société IMEPSA EXPORT au sens de l'article l 233-3 du Code de Commerce étant rappelé qu'en tout état de cause, il a été répondu à Monsieur Frédéric S. par Monsieur Alain S. dans le courrier précité du 4 septembre 2014.

Il s'ensuit que la demande d'expertise de gestion sur ce point n'est pas fondée.

* sur les jetons de présence

Les consorts S. indiquent s'interroger , sans avoir reçu de réponse sur le paiement des jetons de présence sans autorisation du conseil. Les assemblées de SAFA et d'IMEPSA ont voté le 27 juin 2014 la mise en paiement des jetons de présence, puis le conseil a, par délibération du 19 août 2014 , exclut les Consorts S. de la répartition des jetons de présence, ce qui justifie également la mise en oeuvre de l'expertise de gestion.

Les intimés font observer que les appelant n'ont fait nullement mention de ces jetons de présence dans leur demande préalable d'expertise de gestion du 4 août 2014. En l'absence de demande par écrit et de respect de la procédure, ils doivent être déclarés irrecevables.

Les consorts S. n'ont pas respecté en l'espèce les dispositions de l'article L 225-231 du Code de Commerce et n'ont formulé aucune demande écrite préalable. Ils ne sont pas recevables en leur demande d'expertise de gestion sur ce point.

En conséquence, au vu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que des réponses satisfaisantes ont été apportées aux Consorts S. qui n'ont pas en outre rapporté la preuve de l'existence de présomptions d'irrégularité. L'ordonnance entreprise qui a rejeté les demandes en expertise de gestion sera confirmée.

- Sur la demande incidente de dommages et intérêts sur le fondement de l'abus de droit

Monsieur Alain S. et Monsieur Laurent S. forment un appel incident et demandent à ce que les consorts S. soient condamnés in solidum à leur régler

30 000 € pour le premier et 10 000 € pour le second à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'abus de droit.

Monsieur Alain S. et Monsieur Laurent S. soutiennent que la demande des consorts S. est manifestement infondée et qu'elle ne vise qu'à exprimer leur mécontentement à l'égard de la SAFA, de ses actionnaires et de son président à la suite de l'assignation en dommages et intérêts qu'ils se sont vus délivrer le 4 décembre 2014.

Monsieur Alain S. et Monsieur Laurent S. de démontrent pas toutefois l'existence d'une faute ou d'un quelconque abus de droit à l'encontre des consorts S. lesquels n'ont fait qu'exercer leur droit de recours.

Les demandes de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil seront rejetées et l'ordonnance confirmée.

- sur l'article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens

Les consorts S. qui succombent seront déboutés de leurs demandes au titre de l'article 700 du Code Procédure Civile. Ils seront en outre condamnés aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Il serait inéquitable de laisser à la charge des intimés les frais irrépétibles par eux engagés pour les besoins de la procédure d'appel. Les consorts S. seront condamnés à payer à chacun des appelants la somme de 800 € au titre de l'article 700 du Code Procédure Civile, cette somme venant s'ajouter à celle déjà alloués par les premiers juges.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Rejette l'exception d'irrecevabilité soulevée par les intimés ;

Confirme l'ordonnance rendue par le Président du tribunal de commerce, statuant en la forme des référés le 16 juin 2015 en toutes ses dispositions ;

y ajoutant,

Déboute les parties de toutes leurs demandes plus ample ou contraires ;

Déboute les appelants de leur demande au titre de l'article 700 du Code Procédure Civile ;

Condamne in solidum Monsieur Jean-Louis S., Madame Danièle S., Monsieur Frédéric S. à payer la somme de 800 € au titre de l'article 700 du Code Procédure Civile à chacun des intimés suivants à savoir :

Monsieur Alain S., Monsieur Laurent S., la SAS SAFA, la société IMEPSA, la société IMEPSA EXPORT, la Société Plastiques Injectés du Marmandais-PIM ;

Condamne in solidum Monsieur Jean-Louis S., Madame Danièle S., Monsieur Frédéric S. aux entiers dépens de première instance et d'appel.