CA Paris, 25e ch. A, 21 décembre 2001, n° 2001/09384

La Cour est saisie de I’appel interjeté par la société Banque de VIZILLE (ci-après Banque de VIZILLE) du jugement rendu le 3 avril 2001 par le tribunal de commerce de Paris, qui, faisant droit à la demande formée le 28 décembre 2000 par les sociétés MGP FINANCE et ACLAND CAPITAL INVESTISSEMENT (ci-après ACLAND), tendant à l’exécution forcée d’un pacte d’actionnaires conclu le 25 mai 1994,

- a dit la Banque de VIZILLE mal fondée en son exception d’incompétence ratione loci, et s’est déclaré compétent conformément à la clause d’attribution de compétence contenue dans ce protocole,

- a constaté que la Banque de Vizille s’est engagée irrévocablement, aux termes du pacte litigieux, à céder ses titres de la société MGP FINANCE dans les conditions globales de l’offre qui serait acceptée par plus de 51 % des actionnaires,

- a ordonné à la Banque de VIZILLE de céder à la société ACLAND la totalité des titres qu’elle détient dans le capital de la société MGP FINANCE pour le prix d’un franc, et ce dans un délai d’un mois à compter de la signification du présent jugement sous astreinte de  5 000 francs par jour de retard et ce pour une durée de deux mois, se réservant la liquidation de I’astreinte,

- a débouté les demanderesses de leur demande de dommages intérêts et la Banque de VIZILLE de toutes ses demandes,

- a dit n’y avoir lieu à exécution provisoire et a condamné la Banque de VIZILLE à payer à chacune des deux sociétés 15.000 francs en application des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées le 24 octobre 2001, auxquelles il est renvoyé, la Banque de VIZILLE appelante, demande à la Cour

- de déclarer les intimées irrecevables en leur demandes, dès lors qu’elles ne sont pas parties au pacte dont elles demandent l’application, la société ACLAND ne pouvant prétendre être substituée dans les droits des actionnaires parties à ce contrat faute d’avoir signifié ces cessions à la banque de VIZILLE, le pacte litigieux lui étant de ce fait inopposable,

- au fond, de débouter les intimées de toutes leurs demandes, l’opération de rachat et de recapitalisation de la société MGP FINANCE, proposée au début de l’année 2000 par la société ACLAND et par laquelle l’ensemble des actions de la société MGP FINANCE est rachetée pour un franc symbolique alors que les OBSA émises en 1999 par la société MGP INSTRUMENTS filiale à 100 % de la précédente et qu’elle-même a refusé de souscrire sont rachetées pour 62.209.302 francs, constituant une manoeuvre destinée à porter atteinte à ses propres intérêts, l’obligation d’égalité des actionnaires, fondement de la protection des minoritaires et principe général réitère dans l’article 4 3 E du pacte, n’ayant pas été respectée,

- subsidiairement, de dire que la société ACLAND devra acquérir les actions et obligations convertibles de la société MGP FINANCE détenues par elle-même à leur valeur nominale,

- plus subsidiairement de rejeter leur demande d’exécution forcée, et de dire que le non-respect des obligations contenues dans un pacte d’actionnaires, qui constituent une obligation de faire, ne peut justifier que l’allocation de dommages-intérêts,

- de les condamner à lui payer 100.000 francs de dommages intérêts en application de l’article 1382 du Code civil et 50.000 francs pour ses faits irrépétibles.

Les sociétés MGP FINANCE et ACLAND CAPITAL INVESTISSEMENT, intimées au principal et appelantes incidentes, répliquent dans le dernier état de leurs écritures déposées le 2 novembre 2001, auxquelles il est renvoyé, que la société ACLAND cessionnaire de l’ensemble des titres de la société MGP FINANCE, est en droit de se prévaloir du pacte conclu par cette dernière conformément à son article 8. Elles ajoutent que les formalités de l’article 1690 du Code civil ne sont pas applicables en matière de titres nominatifs, la cession des titres de la société MGP FINANCE régulièrement portée sur les registres de la société étant opposable à la Banque de VIZILLE, et précisent que la société MGP FINANCE est en droit d’agir en réparation du préjudice que lui cause l’inexécution contractuelle de ce pacte par l’un de ses signataires, sa demande pouvant être portée devant la même juridiction que la demande principale formée par la société ACLAND. Elle déclarant que le principe d’égalité suppose que toutes les personnes appartenant à la même catégorie d’actionnaires doivent être traitées dans des conditions identiques, ce qui a été le cas en l’espèce, aucune rupture d’égalité ne pouvant leur être reprochée. Elles relèvent l’exécution forcée des engagements souscrits par la banque de VIZILLE, qui constituent certes une obligation de faire, est le seul mode approprié de réparation du préjudice qu’elles ont subi, dès lors qu’aucune difficulté matérielle, juridique ou morale ne lui fait obstacle.

Elles demandent à la Cour

- de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a condamné la banque de VIZILLE à céder les titres qu’elle détient dans le capital de la société MGP FINANCE pour un franc, et de dire que cette cession devra intervenir dans un délai de trois jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir en portant l’astreinte à la somme de 100.000 francs par jour de retard,

- subsidiairement, dans l’hypothèse où l’exécution forcée ordonnée par le tribunal ne serait pas confirmée, de dire que la banque de VIZILLE devra verser à I’une ou l’autre des intimées 6.552.265 francs en réparation du préjudice résultant de l’inexécution des obligations contenues dans le pacte,

- en toute hypothèse, d’infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté les sociétés ANCLAND et MGP FINANCE de leurs demandes de dommages intérêts et statuant à nouveau, de condamner la banque de VIZILLE à payer respectivement 100.000 francs à la société MGP FINANCE et 200.000 francs à la société ACLAND pour le compte des FCPR ACL AND CAPITAL II et ACLAND CAPITAL II PARALLEL VENTURES,

- de débouter la banque de VIZILLE de toutes ses demandes, et de la condamner à leur payer à chacune 50.000 francs pour leurs frais irrépétibles d’appel.

SUR CE,

Considérant qu’a I’occasion de la reprise de la société MERLIN GERIN PROVENCE (ci-après MGP INSTRUMENTS) spécialisée dans la fourniture d’instruments de mesure d’émission radioactive et de décontamination nucléaire et de la société MGP Inc ayant une activité de distribution, par les dirigeants des deux entreprises, la société URIEL devenue MGP FINANCE (ci-après MGP FINANCE) a été constituée entre ces derniers et un groupe d’investisseurs auquel appartenait la banque de VIZILLE, dans le cadre d’une opération de LMBO, une augmentation du capital de la société MGP FINANCE portant ce dernier à 100.000 actions d’un nominal de 100 francs, 450.000 obligations convertibles d’un nominal de 100 francs étant parallèlement émises au cours de ces opérations ; que ces fonds augmentés d’un prêt consent à la société par le CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ ont permis le rachat des deux sociétés pour un prix total de 92.500.000 francs reçu comptant;

Considérant qu’un protocole intitulé “ Pacte d’actionnaires ”, fixant les conditions de cette augmentation de capital a été conclu le 25 mai 1994, entre ces deux groupes d’actionnaires, intitulés respectivement “ actionnaires de catégorie A ” et “ actionnaires de catégorie B ”, ainsi qu’avec la SNC ACLAND, constituée mandataire commun pour l’application de certaines dispositions du contrat ;

Considérant que l’article 3 A de ce protocole stipule que tout transfert d’actions à un autre actionnaire ou à un tiers “ devra être subordonné à l'adhésion écrite du bénéficiaire non actionnaire au présent contrat et à sa substitution aux droits et obligations du cédant en tant que membre du même groupe ... ainsi qu’au transfert simultané en faveur du bénéficiaire du même pourcentage d ’obligations convertibles détenues par le cédant ”; que son paragraphe B institue un droit de préemption de l’ensemble des actionnaires pour tout transfert de titres au profit d’un actionnaire ou d’un tiers, tout projet de cession devant être préalablement notifié à la SNC ACLAND qui procèdera à sa notification à chacun des autres actionnaires, tout défaut de réponse constituant une renonciation tacite à se prévaloir de ce droit de préemption ;

Que l’article 3 E, intitulé “ Cession de la totalité des titres ”, stipule : “ Seul le conseil d’administration pourra consulter à tout moment les actionnaires qu'il aura préalablement informés de son intention, aux fins de les interroger sur leur intérêt pour une cession globale de la totalité des titres de la société. Le conseil d’administration informera les actionnaires sur les négociations en cours, les termes et les suivis et notamment quant au prix minimum de vente et aux engagements de garantie qui pourraient être donnés, sachant que lesdites garanties devront être compatibles avec les règles légales de fonctionnement des actionnaires, et notamment des FCPR.

Le conseil d'administration devra respecter l'égalité entre les actionnaires.

Si les actionnaires représentant 51 % des titres notifient au conseil d'administration de (sic) leur volonté de procéder à une cession globale des titres, le conseil d‘administration recommandera celle-ci. Dans une telle hypothèse, le conseil d’administration informera chacun des actionnaires. A cet effet et dès à présent, chaque actionnaire de catégorie A et B s'engage irrévocablement :

- soit à céder la totalité des titres qu’il détient aux conditions de la cession globale qui lui auront été indiquées par le conseil d’administration, sous réserve de la production de la notification des actionnaires représentant 51 % du capital,

- soit, dans l’hypothèse où il refuserait de céder ses titres, à racheter ou à faire racheter la totalité des titres détenus par les autres actionnaires de catégorie A et B dans un délai de 45 jours à compter de la notification du conseil d’administration, et ce aux conditions au moins égales à celles de la cession globale qui lui auront été indiquées par le conseil d’administration.

- si plusieurs actionnaires refusent de vendre, ils se répartiront les actions à acheter dans les conditions prévues à l’article 3 B,

Enfin chaque actionnaire s’engage irrévocablement à ne pas entamer de négociations portant sur la cession ou l’apport de la totalité des titres sans l’autorisation préalable du conseil d’administration".

Considérant qu’une nouvelle augmentation de capital par émission d’actions assortie d’une émission d’obligations convertibles est intervenue en 1997, à laquelle la banque de VIZILLE a souscrit ;

Considérant que de nouvelles difficultés étant apparues au cours de l’été 1999, le principe du rééchelonnement de la dette a été accepté par le CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ à la condition que les actionnaires de la société MGP FINANCE participent financièrement au redressement du groupe ; qu’à cet effet la société MGP INSTRUMENTS a émis des obligations à bons de souscription d’actions (OBSA), pour un montant total de 16 millions de francs, qui ont été souscrites par la plupart des actionnaires de la société MGP FINANCE, à l’exception de la banque de VIZILLE qui a refusé de s’associer à cette nouvelle opération de recapitalisation;

Considérant que la société anonyme ACLAND a proposé, au début de l’année 2000, le rachat par deux FCPR de son groupe et pour un franc symbolique, de la totalité des actions et obligations convertibles émises par la société MGP FINANCE, s’engageant pour le compte des deux FCPR à recapitaliser la société MGP FINANCE à hauteur de 87.300.000 francs ainsi qu’à faire racheter par la société MGP INSTRUMENTS les OBSA émises en 1999 pour 16.000.000 francs, et par la société MGP FINANCE les bons de souscriptions d’actions attachés à ces obligations pour 46.209.302 francs ; que ces propositions ont été transmises par la société MGP FINANCE à ses actionnaires par lettre du 16 mai 2000 ; que par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 juin 2000, la société MGP FINANCE a informé la banque de VIZILLE de ce que cette offre avait recueilli l’accord de 65,98 % des actionnaires et qu’en application des dispositions de l’article 3 E du protocole signe le 25 mai 1994, il y avait lieu de considérer cette offre comme acceptée par l’ensemble des actionnaires;

Considérant que la banque de VIZILLE, souscripteur de 10.000 actions et de 45.000 obligations convertibles lors de l’augmentation de capital de la société MGP FINANCE en 1994, soit un investissement total de 7.399.150 francs, puis à nouveau des obligations convertibles émises en 1997 pour 482.600 francs, mais absente de la recapitalisation de la société MGP INSTRUMENTS réalisée en 1999, s’oppose à cette opération qu’elle qualifie de manoeuvre de rétorsion destinée à l’évincer de la société MGP FINANCE tout en la spoliant de l’investissement réalisé dans cette société, et fait valoir divers arguments qu’il convient d’examiner;

Sur l’exception d’irrecevabilité des demandes formées par les sociétés MGP FINANCE et ACLAND

Considérant que la banque de VIZILLE soutient que les sociétés MGP FINANCE et ACLAND ne peuvent réclamer l’application d’un pacte auquel elles sont l’une et I’autre étrangères, aucune d’elles n’étant signataire du pacte en question auquel participait la SNC ACLAND qui est une personne morale distincte ; qu’elle ajoute que la société ACLAND qui n’a pas respecté les formalités requises par l’article 1690 du Code civil, ne peut se prévaloir d’un droit de substitution, les dispositions de l’article 8 du pacte qui se bornent à faire obligation au cessionnaire de titres de se soumettre aux stipulations du pacte, n’ayant pas ce caractère ; 

Considérant certes, que les clauses d’un pacte d’actionnaires instituant un droit de préférence, qui constituent une créance de nature personnelle, ne lient que ses signataires; mais considérant qu'il est de principe que les formalités de l’article 1690 du Code civil n’ont pas à être respectées lorsque le contrat cédé contient une clause de substitution au profit d’un tiers; qu’il résulte des articles 3 A et 3 B du pacte signe par la banque de VIZILLE le 25 mai 1994, ci-dessus rappelés, que la substitution des tiers cessionnaires de titres détenus par un actionnaire de catégorie A ou B signataire de ce pacte, dans les droits et obligations du cédant, est expressément convenue entre les parties à l’acte ; que surabondamment l’article 8 du pacte litigieux intitulé “ Obligations des héritiers ou ayants-droits ” rappelle à nouveau l’existence de cette clause de substitution en stipulant que “ les termes du présent pacte lieront les signataires des présentes, ainsi que leurs successeurs ou ayants-droits ou ayants-cause respectifs, lesquels seront, en cas de décès d’un actionnaire personne physique réputés solidaires entre eux, les actionnaires personnes physiques ayant expressément dispensé leurs cocontractants d’effectuer la signification prévue par I‘article 877 du Code Civil ”; que la substitution de la société ACLAND dans les droits et obligations des signataires du pacte résulte de l’acquisition des titres, inscrite les 12 et 18 octobre 2000 dans le registre tenu par la société MGP FINANCE, dont les extraits sont versés aux débats ; qu’au demeurant la signification de la cession d’une créance résulte valablement de l’acte introductif d’instance et des conclusions prises par les intimées, dès lors que l’acte litigieux portant substitution et cession de créance a été communiqué et produit aux débats à l’appui de ces écritures, ce que ne conteste pas l’appelante ; qu’ainsi les demandes formées par la société ACLAND seront déclarée recevables par la Cour ;

Considérant que les tiers peuvent invoquer l’inexécution de conventions auxquelles ils n’ont pas été parties, dès lors que cette inexécution contractuelle leur cause un préjudice et peut ainsi fonder une action en responsabilité délictuelle ; que les demandes de la société MGP FINANCE, connexes à celles de la société ACLAND, seront également déclarées recevables ;

Sur le fond

Considérant que la banque de VIZILLE reproche aux premiers Juges, d’une part, d’avoir estimé que les conditions proposées par la société ACLAND pour le rachat et la recapitalisation du groupe MGP FINANCE étaient conformes au principe d’égalité des actionnaires et, d’autre part, d’avoir ordonné l’exécution forcée des dispositions contenues dans le pacte litigieux, s’agissant d’une obligation de faire ;

* sur I’atteinte à l’égalité des actionnaires

Considérant que la banque de VIZILLE, qui fait valoir que l’opération proposée par ACLAND est une mesure de rétorsion mise en oeuvre par le groupe à la suite de son refus motivé de souscrire aux OBSA émises par la société MGP INSTRUMENTS en 1999, ne justifie ni des critiques qu’elle affirme avoir alors exprimées sur la " politique aventureuse " du groupe, ni de ce qu’elle n’aurait pas été informée des conséquences d’un tel refus; que le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration de la société MGP FINANCE tenu le 25 mai 1999 auquel participait le représentant de l’appelante M. POUILLY, mentionne en effet clairement la nécessité de renforcer les fonds propres de la société MGP INSTRUMENTS à hauteur de 16.000.000 francs dans le cadre des négociations menées avec le CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ pour le rééchelonnement de la dette et le risque de “ dilution substantielle ” pris par les actionnaires qui refuseraient de participer à l'émission d’OBSA envisagée, ainsi que l’intervention de M. POUILLY faisant alors savoir qu’il était “ fortement probable que la banque de VIZILLE ... accepte de participer à cet apport ; qu’elle est ainsi mal fondée à se plaindre des conditions dans lesquelles a été organisé le rachat de ces OBSA et celui des bons qui leur étaient attachés, dès lors qu’elle s’est abstenue de prendre part à cette opération en toute connaissance de cause;

Considérant que l’appelante ne justifie pas davantage d’une rupture apportée à l’égalité des actionnaires dans la mise en oeuvre du rachat des titres MGP FINANCE par les deux FCPR proposé l’année suivante, chacune des catégories d’actionnaires A et B signataires du pacte conclu le 25 mai 1994 ayant fait l’objet d’un même traitement, ainsi que l’on constaté les premiers Juges par des motifs pertinents et circonstanciés que la Cour adopte ; qu’il est constant que les conditions requises pour l’application des dispositions de l’article 3 E du protocole litigieux sont réunies ; qu’il était loisible à la banque de VIZILLE d’user de son droit de préemption à des conditions similaires comme elle y a été invitée par le groupe ACLAND par lettre du 14 juin 2000, ce qu’elle s’est gardée de faire, manifestant ainsi que l’offre n’était pas sous-évaluée ;

* sur l’exécution forcée du pacte d'actionnaires

Considérant que la banque de VIZILLE fait valoir que l’exécution forcée des dispositions du pacte d’actionnaires ordonnée par les premiers Juges se heurte aux dispositions de l’article 1142 du Code civil, s’agissant d’une obligation de faire qui ne peut se résoudre qu’en dommages intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur ;

Mais considérant qu’ainsi que l'ont justement décidé les premiers Juges, ces dispositions n’interdisent pas de recourir à l’exécution forcée lorsque comme en l’espèce, aucune impossibilité matérielle, juridique ni morale ne lui fait obstacle, le débiteur de l’obligation étant demeuré propriétaire des titres ; qu’il y a lieu de faire droit aux demandes de la société ACLAND et de la société MGP FINANCE, et de confirmer les dispositions de la décision entreprise ordonnant ce transfert sous astreinte, la réduction du délai fixé par la décision attaquée et  l’augmentation du montant de l’astreinte, demandées en appel par les intimées, n’étant pas justifiées; 

* sur les demandes de dommages intérêts

Considérant qu’il n’y a pas lieu d’examiner les demandes de dommages intérêts formées par la banque de VIZILLE dont les prétentions sont rejetées par la Cour ;

Considérant que les sociétés ACLAND et MGP FINANCE demandent pour leur part 300.000 francs de dommages intérêts, faisant valoir que I‘inexécution de ses obligations par la banque de VIZILLE leur a causé un préjudice, en entravant, voire en rendant impossibles leurs efforts pour obtenir des financements permettant de poursuivre la recapitalisation de la société et de stabiliser définitivement sa situation financière ; mais considérant que les intimées ne peuvent faire grief à la banque de VIZILLE, dont la participation dans le capital de la société MGP FINANCE a été réduite à 0,7 %, d’avoir demandé la mise en oeuvre le 11 juillet 2000 de la procédure de conciliation prévue par I‘article 12 du protocole, I‘échec de cette mesure après quelques mois de pourparlers ne permettant pas de qualifier cette demande de manoeuvre ni de déloyauté; que les intimées qui n’apportent pas la preuve du préjudice qu’elles invoquent et ne justifient notamment d’aucune difficulté rencontrée pour ce motif auprès d’organismes financiers, seront déboutées de leur demande de dommages intérêts ;

Considérant qu’il convient de confirmer la décision entreprise, en toutes ses dispositions ;

Qu’il est équitable que les sociétés ACLAND et MGP FINANCE soient indemnisées des frais irrépétibles qu’elles ont exposés en appel ;

PAR CES MOTIFS

Rejette les exceptions d’irrecevabilité soulevées par la société BANQUE DE VIZILLE,

Confirme la décision entreprise, en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Déboute la société BANQUE DE VIZILLE de toutes ses demandes,

Déboute les sociétés MGP FINANCE et ACLAND CAPITAL INVESTISSEMENT de leur demande de dommages intérêts, ainsi que de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société BANQUE DE VIZILLE à payer à chacune des sociétés MGP FINANCE et ACLAND CAPITAL INVESTISSEMENT 32.797,85 francs (5.000 euros) pour leurs frais irrépétibles d’appel, ainsi qu’aux dépens d’appel.

Admet la SCP MONIN, avoué, à bénéficier des dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.