CA Lyon, 3e ch. a, 31 mai 2018, n° 16/09102

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Entreprise C. ayant connu successivement les formes de la S. A.R. L. et de la S. A.S., spécialisée dans l'activité de plâtrerie, peinture et revêtement de sols, était entièrement détenue par M. Christian C. jusqu'au 13 décembre 2010, puis par la S. A.R. L. Cornimmo dont M. C. était l'associé unique jusqu'au 17 mars 2011, avant d'être cédée à la S. A.S. Financière Cloué Marigny. M. C. détenait par ailleurs un fonds de commerce en nom propre.

M. G., M. C. et la société Cornimmo se sont rapprochés en vue de la cession de la totalité des parts détenues dans la société Entreprise C. à M. G..

Une lettre d'intention du 3 novembre 2010 était adressée à M. C.. A la même date, M. C. a vendu son fonds de commerce à la société Entreprise C. pour un prix de 500.000 €.

Le 13 décembre 2010, les parts sociales de la S. A.R. L. Entreprise Cornevin étaient apportées en nature au capital de la S. A.R. L. Cornimmo, qui a augmenté son capital.

Suivant protocole d'accord du 14 décembre 2010, la société Cornimmo s'est engagée à céder la totalité des parts de la société Entreprise C. qu'elle détenait au bénéfice de M. G.. Le prix de cession provisoire a été fixé à la somme de 1.950.000 €, le prix définitif devant être fixé en fonction de la situation nette au 31 décembre 2010. La date de réalisation était fixée au 31 janvier 2011.

Le protocole de cession a précisé que M. G. se réservait la faculté de se substituer toute personne morale de son choix à la réitération de la cession dont il restera solidairement garant, ce qu'il a fait en créant la société Financière Cloué Marigny.

La réalisation de la cession a été convenue sous la condition suspensive d'obtention par M. G. d'un prêt bancaire de 1.000.000 € , mais compte tenu du refus de financement des établissements bancaires, les parties ont modifié le prix de cession des parts.

La S. A.R. L. Entreprise Cornevin a été transformée en S. A.S. le 23 février 2011.

Le 17 mars 2011, les parties ont régularisé la cession définitive par un avenant au protocole de cession prévoyant un prix de cession des parts à 1.550.000 € avec un paiement différé de 450.000 € et parallèlement qu'une distribution exceptionnelle de dividendes prélevée sur le compte «Autres réserves» de 400.000 € sera versée par la société Entreprise C. à la société Cornimmo.

Par jugements du 30 juillet 2013, un redressement judiciaire a été prononcé au profit des sociétés Entreprise C. et Financière Cloué Marigny, Me Sabourin ayant été nommé mandataire judiciaire de ces sociétés, la SELARL Bauland, Gladel & Martinez, ayant été désignée administrateur judiciaire des mêmes sociétés.

La société Cornimmo a déclaré une créance d'un montant total de 428.248,50 € au passif de la société Financière Cloué Marigny au titre du solde du prix de cession.

Par acte du 2 juin 2014, la société Financière Cloué Marigny, la société Entreprise C., la SELARL Bauland, Gladel & Martinez, leur administrateur judiciaire et Me Sabourin, leur mandataire judiciaire, ont assigné la société Cornimmo en paiement de la somme de 400.000 € à la société Entreprise C. au titre de la répétition de la distribution de dividendes et de la somme de 239.999,94 € à la société Financière Cloué Marigny sur le fondement d'un dol.

Par assignation du 23 juin 2014, les mêmes demandeurs ont attrait M. C..

Par jugements du 24 juin 2014, le tribunal de commerce de Lyon a arrêté le plan de cession des actifs

des sociétés Entreprise C. et Financière Cloué Marigny puis a converti les procédures de redressement en liquidation judiciaire, Me Sabourin ayant été désigné liquidateur judiciaire.

Dans le cadre de la liquidation judiciaire, le juge commissaire a désigné M. M., expert comptable par ordonnance du 6 octobre 2014, avec notamment pour mission de faire un point précis sur le litige relatif aux conditions d'acquisition des titres de la S. A.S. Cornevin Entreprise fin 2010 par la société Financière Cloué Marigny.

M. M. a déposé son rapport le 23 février 2015.

Par jugement en date du 15 novembre 2016, le tribunal de commerce de Lyon a :

- pris acte que Me Sabourin en qualité de liquidateur judiciaire des sociétés Entreprise C. et Financière Cloué Marigny reste seul à agir à la suite de la mise en liquidation judiciaire des deux sociétés,

- ordonné la jonction des deux instances enregistrées sous les numéros n°2014J01295 et n°2014J01425,

- jugé que les actions initiées par Me Sabourin en qualité de liquidateur judiciaire ne sont pas contradictoires avec le principe de cohérence,

- jugé que l'action en répétition de dividendes introduites par Me Sabourin en qualité de liquidateur de la société Entreprise C. est prescrite et donc irrecevable,

- jugé recevable l'action pour dol entreprise par Me Sabourin en qualité de liquidateur judiciaire de la société Financière Cloué Marigny à l'encontre de la société Cornimmo,

- jugé qu'aucune manœuvre dolosive à l'encontre de la société Cornimmo n'est démontrée par Me Sabourin,

- débouté Maître Sabourin de sa demande de réduction de prix de vente de 149.208 € des parts de la société Entreprise C. et parallèlement du paiement de cette somme au profit de la liquidation judiciaire de la société Financière Cloué Marigny,

- débouté la société Cornimmo de sa demande de dommages et intérêts de 1 € pour procédure abusive,

- jugé que l'action intentée par Me Sabourin en qualité de liquidateur judiciaire de la société Entreprise C. à l'encontre de M. C. en répétition de la somme de 562 656,32 € est prescrite et donc irrecevable,

- fixé la créance de la société Cornimmo au passif de la société Financière Cloué Marigny à 428.248,50 € à titre privilégié outre intérêts aux taux légal à compter légal à compter du 1er octobre 2013,

- condamné Me Sabourin en qualité de liquidateur judiciaire des sociétés Entreprise C. et Financière Cloué Marigny à verser les sommes de 5.000 € à la société Cornimmo et de 5.000 € à M. C. au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens,

- rejeté comme non fondés tous autres moyens, fins et conclusions contraires des parties.

Par déclaration reçue le 15 décembre 2016, Me Sabourin, en ses qualités de mandataire judiciaire de la S. A.S. Financière Cloué Marigny et de la S. A.S. Entreprise Cornevin a interjeté appel de cette

décision.

Par ordonnance du 22 juin 2017, le conseiller de la mise en état a rejeté les incidents formés par la société Cornimmo et par M. C. et a déclaré recevable l'appel formé par Me Sabourin en sa qualité de mandataire de justice désigné dans le cadre des procédures collectives ouvertes au bénéfice des S. A.S. Financière Cloué Marigny et Entreprise C..

Dans le dernier état de ses conclusions déposées le 22 janvier 2018 fondées sur les articles L 223-18, L 223-31, L 223-21 et R 223-26, L 223-40, L 232-11, L 232''12, L 232-17, L 235-9, L 622-20, L 641-4 et L 641-9 du code de commerce, 1116, 1235 et 1376 anciens du code civil, 32-1 et 367 du code de procédure civile, Me Sabourin, en ses qualités de liquidateur judiciaire des sociétés Financière Cloué Marigny et Entreprise C., demande à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

' jugé qu'il a régularisé, ès qualités, la procédure à l'encontre de M. C. et de la société Cornimmo,

' jugé que les actions qu'il a reprises à l'encontre de la société Cornimmo et de M. C. ne sont pas contraires au principe de cohérence, et ne sont ni abusives, ni frauduleuses,

' jugé qu'il justifie, ès qualités, d'un intérêt à agir, et recevables les actions reprises à l'encontre de la société Cornimmo et de M. C.,

' débouté M. C. et la société Cornimmo de leur demande de dommages et intérêts,

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a :

' jugé que l'action reprise par lui même, ès qualités, à l'encontre de M. C. en répétition de la somme de 562.656,32 € perçue au titre de ses rémunérations est irrecevable comme prescrite,

' jugé que l'action en répétition de dividendes est irrecevable comme prescrite,

' jugé qu'aucune manœuvre dolosive à l'encontre de la société Cornimmo n'est démontrée,

' condamné le concluant, ès qualités, à verser les sommes de 5.000 € à la société Cornimmo et de 5.000 € à M. C. au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- statuer à nouveau de ce chef :

1°/ Sur la répétition des rémunérations

- juger que l'action reprise est fondée sur la répétition de l'indu,

- juger que le délai de prescription de l'action en répétition de l'indu est de cinq ans et que l'action reprise est recevable comme non prescrite,

- condamner M. C. à lui payer, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Entreprise C., la somme de 562.656,33 € au titre des rémunérations indûment perçues,

2°/ Sur la répétition de la distribution de dividende

- juger que la distribution des réserves inscrites au poste « autres réserves » ne peut être effectuée que lors de l'assemblée générale d'approbation des comptes de l'exercice,

- juger que l'action en distribution de dividende contre un ancien associé est recevable comme non prescrite, le délai de prescription de l'action en répétition de dividende fictif étant de cinq ans,

- juger que la distribution de dividende effectuée par la société Cornimmo est un acompte sur dividende,

- juger que la société Cornimmo s'est distribuée un acompte sur dividendes le 17 mars 2011 sur la base d'un projet de situation comptable du 30 juin 2010 non arrêtée et qui n'a pas été certifiée par un commissaire aux comptes,

- juger que le montant du dividende distribué à hauteur de 400.000 € a été supérieur au résultat réalisé par la société Entreprise C. du 1er janvier au 30 juin 2010,

- juger que la société Cornimmo a décidé le versement de l'acompte sur dividendes pour compenser la réduction du prix de cession des parts de la société Entreprise C.,

- juger que la distribution de dividendes au bénéfice de la société Cornimmo est contraire aux dispositions des articles L 232-11 et suivants du code de commerce,

- condamner la société Cornimmo à lui restituer, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Entreprise C., le dividende qu'elle a perçu à tort, et à lui verser la somme de 400.000 € au titre du dividende fictif, avec intérêts au taux légal depuis le versement du dividende,

3°/ Sur le dol commis par la société Cornimmo

- juger que la société Cornimmo et M. C. ont volontairement et frauduleusement :

' augmenté le résultat comptable de l'exercice clos le 31 décembre 2010,

' facturé des prestations réalisées au cours de l'exercice 2009 sur l'exercice 2010,

' diminué les charges de l'exercice 2010,

' comptabilisé les factures non parvenues correspondant à des prestations de l'exercice 2010 sur l'exercice 2011,

- juger que les manœuvres de la société Cornimmo et de M. C. ont augmenté le résultat comptable de la société Entreprise C. d'un montant total de 149.208 € au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2010,

- juger que sans ces manœuvres, le résultat comptable de la société Entreprise C. se serait élevé à la somme de 221.000 €,

- ordonner la réduction du prix de vente des parts de la société Entreprise C. de la somme de 149.208 € et condamner la société Cornimmo à lui payer cette somme, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Financiere Cloué Marigny,

en tout état de cause,

- condamner in solidum la société Cornimmo et M. C. à lui payer, en ses qualités de liquidateur judiciaire des sociétés Entreprise C. et Financiere Cloué Marigny, la somme de 20.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance.

Dans le dernier état de leurs conclusions déposées le 26 février 2018, fondées sur les articles 31 et 32 du code de procédure civile, 16 et 1382 ancien du code civil et la notion de fraude civile, L 223-40 et L 235-9 du code de commerce, 122 du code de procédure civile, et de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, la société Cornimmo et M. C. demandent à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions en ce qu'il a débouté Me Sabourin de toutes ses demandes et statuant à nouveau par substitution de motifs :

S'agissant des demandes dirigées contre la société Cornimmo

- juger que les demandes formulées par Me Sabourin au titre du dol et au titre de la restitution des réserves distribuées et des rémunérations versées sont contradictoires et incompatibles avec le principe de cohérence,

- juger que les demandes de Me Sabourin sont irrecevables et à tout le moins infondées et l'en débouter,

- juger que l'action en annulation de la distribution des réserves qu'il appelle improprement « répétition de dividendes fictifs » introduite par la société Entreprise C. est prescrite donc irrecevable,

- juger que Me Sabourin est irrecevable à agir sur le fondement de la répétition d'un prétendu dividende fictif à l'encontre de la société Cornimmo en sa qualité d'ancien associé de la société Entreprise C.,

- juger que les sociétés Entreprise C. et Financière Cloué Marigny sont directement à l'origine de la distribution qu'elles ont acceptée,

- juger que Me Sabourin est irrecevable à agir à l'encontre de la société Cornimmo en répétition des réserves distribuées le 17 mars 2011,

en tout état de cause,

- débouter Me Sabourin de son action en annulation de la distribution des réserves qu'il appelle improprement « répétition de dividendes fictifs » dirigée à l'encontre de la société Cornimmo,

- juger que la société Cornimo n'est pas débitrice de la société Financière Cloué Marigny et que Me Sabourin est irrecevable à agir en réduction du prix de cession contre la société Cornimmo en paiement de la somme de 149.208 €,

- juger que Me Sabourin ne rapporte pas la preuve du dol qu'il invoque, et le débouter de sa demande à ce titre,

- déclarer irrecevable, car prescrite, la demande de Me Sabourin d'annulation des rémunérations versées par la société Entreprise C. à M. C. au titre des exercices 2010 et 2011 et l'en débouter,

- rejeter comme irrecevables, toutes les demandes, fins et conclusions de Me Sabourin,

- juger que l'acte introductif de la présente instance constitue une assignation pression et donc un abus de droit,

- rejeter, comme irrecevables, toutes les demandes, fins et conclusions de Me Sabourin,

- condamner Me Sabourin à payer à M. C. la somme de 100.000 € à titre de dommages et

intérêts,

- juger que l'annulation des rémunérations versées par la société Entreprise C. à M. C. aurait pour effet un enrichissement sans cause de cette société,

- débouter Me Sabourin de sa demande d'annulation des rémunérations versées par la société Entreprise C. à M. C. sur 2010 et 2011 et des charges afférentes,

- débouter Me Sabourin de l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre de M. C.,

en tout état de cause

- débouter Me Sabourin de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples et contraires dirigées contre la société Cornimmo et M. C.,

- fixer la créance de la société Cornimmo au passif de la société Financière Cloué Marigny à la somme de 428.248,50 € à titre privilégié (nantissement de compte de titres financiers) telle qu'elle a été déclarée au passif le 1er octobre 2013 outre 1 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- condamner Me Sabourin à payer à la société Cornimmo la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance et de 50.000 € au titre des frais irrépétibles en cause d'appel,

- condamner Me Sabourin à payer à M. C. la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance et de 50.000 € au titre des frais irrépétibles en cause d'appel,

- condamner Me Sabourin à payer les entiers dépens de première instance et d'appel.

La clôture a été prononcée le 27 février 2018.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l'estoppel et l'abus du droit d'agir invoqués par la société Cornimmo et M. C.

Les parties intimées critiquent le jugement entrepris et concluent en réalité à sa réformation en ce qu'a été rejeté leur moyen fondé sur le principe de cohérence.

Ils font valoir que le non respect de ce principe est sanctionné par une fin de non recevoir opposée aux demandes affirmées de contradictoires, formées par Me Sabourin, tendant à la fois à obtenir la condamnation de la société Cornimmo à lui verser la somme de 400.000 € au titre d'un dividende qualifié de fictif et le paiement de 149.208 € au titre d'un dol résultant d'une surévaluation des actions composant le capital social de la société Entreprise C..

Me Sabourin, agissant à la fois au titre des deux mandats judiciaires qui lui sont confiés par le tribunal de commerce dans le cadre des liquidations judiciaires des sociétés Entreprise C. et Financière Cloué Marigny souligne à juste titre que les prétentions ne sont pas présentées au profit d'une seule de ces dernières mais au profit distributivement de l'une ou de l'autre.

Les premiers juges avaient d'ailleurs relevé avec pertinence que ces prétentions étaient initialement et respectivement présentées par l'une ou l'autre de ces sociétés alors bénéficiaires d'un redressement judiciaire.

La fin de non recevoir invoquée, sanctionnant l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui, n'est ainsi pas caractérisée en ce qu'elle nécessite qu'une partie modifie ses prétentions au cours du même débat judiciaire, induisant en erreur ses adversaires sur ses intentions et lui portant grief.

En effet, aucune modification des prétentions n'est intervenue, seule l'intervention de liquidations judiciaires a conduit à ce qu'un seul mandataire de justice représente deux personnes morales distinctes et surtout soit seul chargé d'agir en application des dispositions combinées des articles L 622-20, L 641-4 et L641-9 du code de commerce d'agir «pour le compte et dans l'intérêt collectif des créanciers».

La fraude à la loi et l'abus du droit d'agir en justice par ailleurs invoqués ne constituent pas des fins de non recevoir et ne sont susceptibles comme la société Cornimmo et M. C. le rappellent en invoquant l'article 1382 ancien du code civil que de fonder une demande indemnitaire qui n'est d'ailleurs pas formulée.

Ces moyens ont été à juste titre rejetés par les premiers juges.

Sur l'action en répétition des rémunérations perçues par M. C.

Me Sabourin, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Entreprise C., reproche aux premiers juges d'avoir retenu que son action était prescrite comme soumise aux dispositions de l'article L 235-9 du code de commerce édictant une prescription triennale s'opposant aux actions en nullité d'actes ou de délibération d'une société.

Il fait valoir qu'aucune décision n'a été prise par l'associé unique de la société C. pour autoriser cette rémunération et qu'il ne peut se prévaloir de sa nullité, et que le fondement de sa demande est la répétition de l'indu au sens de l'article 1376 ancien du code civil soumise à un délai de prescription quinquennale.

M. C. soutient de son côté que les dispositions de l'article L 223-31 du code de commerce prévoyant la nullité des décisions prises par l'associé unique d'une EURL doivent recevoir application, nullité qui est enfermée dans le délai triennal de prescription appliqué par la décision entreprise.

Ce texte dispose dans ses alinéas 3 et 4 que «L'associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs. Ses décisions, prises au lieu et place de l'assemblée, sont répertoriées dans un registre.

Les décisions prises en violation des dispositions du présent article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé.»

Si M. C. fait état, sans viser aucune pièce dans ses écritures, de l'inscription de ses rémunérations dans les comptes sociaux, il reconnaît que ses décisions d'associé unique n'ont pas été retranscrites dans le registre prévu par le texte susvisé.

Ces décisions fixant la rémunération de M. C., gérant associé unique d'une entreprise à responsabilité limitée, ont été prises en violation de cette disposition.

Me Sabourin, après avoir invoqué devant les premiers juges les dispositions de l'article L 223-18 du code de commerce, ne se prévaut plus de leur nullité et entend obtenir uniquement la répétition de l'indu, action soumise à une prescription quinquennale de droit commun de l'article L 110-4 de ce code.

Lors de la délivrance de l'assignation à l'encontre de M. C. le 23 juin 2014 ce délai de cinq années n'était pas expiré à la suite des versements opérés respectivement les 31 décembre 2010 et 17

mars 2011, date de la cession des parts de la société Entreprise cornevin.

La demande formée doit donc être déclarée recevable par infirmation du jugement entrepris.

Contrairement à ce qu'affirme M. C., la cohérence de cette prétention avec d'autres demandes comme les intentions prêtées à la société Entreprise C., à qui on reproche un abus de droit pour avoir délivré une «assignation pression», ne peuvent pas constituer une fin de non recevoir.

En l'absence d'un débat sur la régularité des décisions prises par l'associé unique approuvant ses rémunérations, l'approbation des rémunérations de l'année 2009 par une assemblée générale comme par le commissaire aux comptes est indifférente.

Il appartient à Me Sabourin de démontrer que M. C. n'était pas fondé à s'octroyer des rémunérations pour les deux exercices suivants et que ces rémunérations n'étaient pas dues comme ne correspondant ni à l'intérêt social, ni à la juste compensation de son investissement personnel dans le développement de l'entreprise.

En renonçant expressément à se prévaloir d'une nullité, il ne peut s'appuyer sur l'absence de délibération régulièrement inscrite dans le registre dédié pour en déduire qu'aucune décision n'a été prise par M. C. et que l'indu en résulte nécessairement.

L'approbation ultérieure des comptes sociaux prévoyant un retour à la normale de ce compte courant, ne peut faire présumer, une ratification expresse des rémunérations prélevées par l'associé unique comme est inopérante la question de savoir s'il appartenait au repreneur de prévoir des délibérations en 2011 pour régulariser les opérations des années 2010 et 2011.

Le liquidateur judiciaire souligne à juste titre que ces rémunérations ont été fixées en fonction du montant débiteur de son compte courant, le rapport de M. M. ayant révélé que «il semble que la rémunération complémentaire de M. C. ne soit pas décidée sur des critères économiques dus à l'activité de la société mais au montant débiteur de son compte courant en fin d'exercice» et que cette «sur rémunération (...) ne vise qu'à régulariser une situation irrégulière».

Par exemple, cet expert comptable quantifie à hauteur de 240.000 € en 2010 les montants de ce débit irrégulier du compte courant, au delà de celle mensuelle de 10.671 € «appliquée depuis des années» et souligne qu'elles ont été supérieures aux rémunérations de l'année 2009 malgré un engagement pris par M. C. dans le protocole de cession du 14 décembre 2010. M. M. précise par contre que les rémunérations versées au cours de l'année 2011 lui «paraissent normales» comme étant uniquement constituées du fixe mensuel de 10.671 €.

M. C., tout en arguant de la pertinence économique de ses rémunérations, sur la base d'un avis d'un expert comptable, M. R., n'a pas répondu aux critiques concernant le caractère débiteur de son compte courant, dont le liquidateur judiciaire rappelle à juste titre qu'il est susceptible de constituer une infraction pénale.

Pour l'exercice 2010, la rémunération prélevée depuis plusieurs exercices avec un fixe mensuel de 10.671 € doit être considérée comme raisonnable au regard des bénéfices alors dégagés par la société Entreprise cornevin, soit 370.208, 06 €. Ce montant mensuel correspond à la juste rémunération de ce dirigeant qui a fait prospérer l'entreprise.

En revanche, la couverture à hauteur de 240.000 € d'un compte courant débiteur ne peut être retenue comme étant fondée, en l'état d'un non respect de l'engagement de maintenir les rémunérations à hauteur de plus de 78.000 € et de l'absence de corrélation avec les résultats financiers de l'entreprise. M. C. est bien mal fondé à se prévaloir d'un enrichissement sans cause de la société Entreprise cornevin au titre de cette opération financière irrégulière.

Pour l'exercice 2011, les résultats financiers obtenus sur les quatre premiers mois où seule la rémunération fixe a été prélevée valident l'opinion de M. M. sur son caractère justifié.

Il convient dès lors de faire droit à la demande de Me Sabourin à hauteur de 240.000 € au titre de l'année 2010 et de le débouter du surplus de ses demandes.

Sur la demande en restitution de la somme de 400.000 €

Me Sabourin réclame cette somme à la société Cornimmo en soutenant qu'elle constitue un dividende fictif qu'elle a perçu et invoque les articles L 232-11 et L 232-12 du code de commerce.

La société Cornimmo lui oppose d'abord qu'il ne justifie pas d'un intérêt légitime à agir au sens des articles 31 et 32 du code de procédure civile, puis la prescription triennale de l'article L 223-40 du code de commerce.

Elle fait valoir à tort que l'action en répétition de dividendes n'est pas prévue par les textes tout en se prévalant de l'article L 232-17 de ce code qui en limite la possibilité à plusieurs situations limitativement énumérées et qui dispose :

« La société ne peut exiger des actionnaires ou porteurs de parts aucune répétition de dividendes, sauf lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

- si la distribution a été effectuée en violation des dispositions des articles L 232-11, L 232-12 et L 232-15,

- si la société établit que les bénéficiaires avaient connaissance du caractère irrégulier de cette distribution au moment de celle ci ou ne pouvaient l'ignorer compte tenu des circonstances.»

Ce texte ne distingue pas selon que l'actionnaire est ou non encore propriétaire de ses actions au jour de la demande en justice et tend à rétablir la bonne règle comptable et à reconstituer l'actif.

Cette possibilité laissée de s'adresser à l'ancien actionnaire ne constitue ainsi pas une atteinte disproportionnée au principe de sécurité juridique mis en avant par la société Cornimmo.

Les dispositions de l'article L 223-40 invoquées par la société Cornimmo ne peuvent recevoir application car elles ont été édictées pour les seules S. A.R. L. et ne peuvent être étendues aux S. A.S.

Une telle dérogation au droit commun de la prescription ne peut résulter que d'un texte explicite qui n'a pas été inséré au sein des dispositions communes aux différentes sociétés.

Me Sabourin justifie, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la S. A.S. Entreprise cornevin, d'un intérêt actuel à agir contre son ancien actionnaire, la société Cornimmo disposant alors de 100 % de son capital.

En effet, la société Cornimmo a gardé par devers elle les 400.000 € réclamés, correspondant d'ailleurs à ses dires à une minoration du prix de cession de ses actions.

L'accord que cette dernière invoque entre elle et M. G., consacré dans l'avenant au protocole du 17 mars 2011 qui les visent comme seuls soussignés, nécessite l'examen du bien fondé de la prétention et ne peut caractériser une fin de non recevoir.

La société Cornimmo soutient à tort que cette demande est prescrite en application de l'article L 235-9 du code de commerce qui ne régit que les actions en nullité, la demande tendant uniquement à la répétition des fonds distribués.

L'assignation ayant été délivrée contre la société Cornimmo le 2 juin 2014 avant l'expiration du délai quinquennal de prescription, la décision entreprise doit être infirmée en ce que l'action, par ailleurs recevable, a été déclarée prescrite.

Me Sabourin fait valoir que la délibération de cet associé unique de la société Entreprise cornevin, datée du 17 mars 2011, ne respecte pas les dispositions des articles L 232-11 et L 232-12 du code de commerce comme ayant autorisé en dehors de la séance d'approbation des comptes annuels de l'exercice précédent un acompte sur dividendes en les prélevant sur un compte «Autres réserves» et non sur les seuls bénéfices réalisés depuis le début du nouvel exercice.

La société Cornimmo répond à juste titre qu'une distribution de réserves disponibles n'est soumise qu'aux contraintes de l'article L 232-11 qui prévoit :

« Le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice de l'exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire.

En outre, l'assemblée générale peut décider la mise en distribution de sommes prélevées sur les réserves dont elle a la disposition. En ce cas, la décision indique expressément les postes de réserve sur lesquels les prélèvements sont effectués. Toutefois, les dividendes sont prélevés par priorité sur le bénéfice distribuable de l'exercice.

Hors le cas de réduction du capital, aucune distribution ne peut être faite aux actionnaires lorsque les capitaux propres sont ou deviendraient à la suite de celle ci inférieurs au montant du capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer.

L'écart de réévaluation n'est pas distribuable. Il peut être incorporé en tout ou partie au capital.»

Le procès verbal de la décision de l'associé unique du 17 mars 2011 à 8 heures relate que la société Cornimmo, associée unique de la société Entreprise cornevin :

« A pris la décision suivante :

L'Associé Unique décide la distribution, à titre de dividendes, d'une somme de 400.000 euros prélevée sur le poste «Autres réserves», attribuée en totalité à la société Cornimmo, associé unique.

Il est précisé que le montant des dividendes non éligible à la réfaction de 40 % s'élève à la somme de 400.000 euros, soit la totalité des dividendes mis en distribution.

Le paiement des dividendes sera effectué ce jour.»

Si ce procès verbal utilisant à plusieurs reprises le terme «dividendes», l'alinéa 2 de l'article L 232-11 précité ne précise pas, contrairement à l'affirmation de Me Sabourin, qu'elles ne peuvent être effectuées qu'au moment de l'approbation des comptes et inclut logiquement les distributions de réserves dans cette catégorie générique des dividendes.

En effet, les dispositions régissant les S. A.S. ne permettent pas une autre distribution des fonds affectés aux comptes de réserve facultative, composée en l'espèce, comme le reconnaît le liquidateur judiciaire appelant, des bénéfices des exercices précédents.

La décision du 17 mars 2011 a précisé que la distribution de réserves, non constitutive d'un acompte sur dividendes, était faite sur le compte «Autres réserves», dont il n'est pas argué qu'il n'était pas suffisant pour le couvrir ni qu'il correspondait à une réserve légale non distribuable.

Comme le souligne M. M., seuls les acomptes sur dividendes nécessitent l'approbation des comptes annuels par le commissaire aux comptes prévue par l'article L 232-12 du code de commerce.

Les développements de Me Sabourin sur la certification des comptes par expert comptable et sur l'insuffisance des bénéfices des 6 premiers mois de l'année 2010 sont ainsi totalement inopérants.

Ce liquidateur judiciaire défaille ainsi à démontrer que cette distribution de dividendes était contraire aux textes susvisés et doit être débouté de sa demande en paiement.

Sur le dol imputé à la société Cornimmo

Me Sabourin reproche à la société Cornimmo d'avoir volontairement et frauduleusement augmenté le résultat comptable de la société Entreprise cornevin pour l'exercice clos le 31 décembre 2010, facturé des prestations réalisées au cours de l'exercice 2009 sur l'exercice 2010, diminué les charges de l'exercice 2010, et comptabilisé les factures non parvenues correspondant à des prestations de l'exercice 2010 sur l'exercice 2011.

Il estime que les manœuvres de la société Cornimmo et de M. C. ont augmenté le résultat comptable de la société Entreprise C. d'un montant total de 149.208 € au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2010 et qu'en leur absence il se serait élevé à la somme de 221.000 €.

La société Cornimmo discute de la recevabilité de cette demande de réduction du prix de cession des actions de la société Entreprise cornevin, au visa des articles 31 et 32 du code de procédure civile, en soutenant à tort que cette prétention est conditionnée par le paiement intégral du prix convenu entre les parties qui n'a pas été effectif à hauteur de 400.000 € en principal et qu'elle n'est pas débitrice de la société Financière Cloué Marigny.

Tout en contestant la preuve de manoeuvres dolosives et de son intention malicieuse, la société Cornimmo précise que le préjudice indemnisable est en tout état de cause constitué de la perte de chance de contracter à des conditions plus avantageuses.

Comme le souligne Me Sabourin, les dispositions de l'article 1116 ancien du code civil permettent une réduction du prix qui n'est pas conditionnée par le paiement complet du prix de vente, événement qui ne peut d'ailleurs constituer une fin de non recevoir en ce que la vérification de son intervention nécessite une appréciation du fond du litige.

La cession des actions a au surplus été convenue et réalisée entre les sociétés Cornimmo et Financière Cloué Marigny, ce qui permet au liquidateur judiciaire de cette dernière d'invoquer des manoeuvres dolosives du cocontractant.

Me Sabourin ne peut d'abord soutenir que le consentement de la société Financière Cloué Marigny à payer le prix convenu a été déterminé par les comptes définitifs au 30 décembre 2010 qu'il met en avant dans ses écritures comme n'ayant été arrêtés et approuvés qu'en juin 2011, soit postérieurement à la cession.

Seuls les comptes pour les 6 premiers mois de l'année 2010 étaient alors à disposition des parties, dont le liquidateur judiciaire souligne d'ailleurs qu'ils n'étaient pas certifiés par l'expert comptable de la société Entreprise cornevin.

M. M. souligne ainsi sans être contesté que les négociations entre les parties ont été menées au cours du 3ème trimestre 2010 «sur la base de compte antérieurs et d'une situation au 30 juin 2010». La société Financière Cloué Marigny a consenti à un prix de 1.950.000 € dès le 14 décembre 2010, sauf à le faire ensuite financer à hauteur de 400.000 € par une distribution de réserves.

Ces négociations prévoyaient initialement une fixation du prix définitif sur la base des comptes arrêtés au 31 décembre 2010.

Il résulte d'un rapport d'audit du cabinet CGR demandé par la société Financière Cloué Marigny juste après la cession que :

- un avoir de 19.065 € devait être déduit du résultat de 2010, correspondant à une facturation du chantier du 28 février 2011,

- une dépréciation du résultat a été effectuée pour 13.967 € pour des créances clients impayées depuis le 1er août 2010,

sans qu'aucune autre remarque ne soit faite sur les différents chantiers invoqués par le liquidateur judiciaire.

M. M. relève l'existence d'un projet de protocole d'accord dit «Avenant N° 3» annexé à son rapport et consécutif à une réunion du 10 mai 2011 et à cet audit réalisé par le cabinet CGR où ne sont pas plus mis en avant ces reports de facturation.

Ce technicien a cependant repéré une majoration du résultat au 30 juin 2010 de 156.000 € et noté son incidence sur la détermination du prix de cession. Il a également noté que la reconstitution des résultats des trois derniers exercices révèle que la méthode de minoration des résultats, correspondant notamment à une volonté de diminuer le résultat fiscal a été appliquée pour les exercices 2008 et précédents.

Il souligne surtout que la présentation erronée qu'il a constatée «n'a pas été mise en place spécifiquement pour la cession puisqu'à la date d'élaboration des comptes et de leur approbation, le processus de cession n'était pas enclenché.»

Me Sabourin ne caractérise pas que ces irrégularités ont déterminé la société Financière Cloué Marigny à accepter le prix convenu, M. M. ayant d'ailleurs relevé que les chiffres des 6 premiers mois de l'année 2010 (augmentation de 35 % du chiffre d'affaires et de 82 % de la marge brute) «devaient attirer l'attention du lecteur compte tenu de l'évolution très positive des résultats.»

Le calcul sur la base de ratios effectué par Me Sabourin sur la base des chiffres des années antérieures concernant la diminution des charges de sous traitance n'est pas plus probant.

Il ne résulte ainsi pas des pièces du débat que la société Cornimmo a malicieusement et délibérément présenté les comptes de la société Entreprise cornevin pour obtenir un prix supérieur.

Les premiers juges ont dès lors rejeté à bon droit la demande de Me Sabourin au titre du dol.

Sur la fixation de la créance de la société Cornimmo au passif de la société Financière Cloué Marigny

Me Sabourin ne conteste pas la décision entreprise qui a fixé cette créance à hauteur de 428.248,50 € à titre privilégié outre intérêts aux taux légal à compter légal à compter du 1er octobre 2013. Elle doit être confirmée sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts de la société Cornimmo pour procédure abusive

La société Cornimmo ne démontre pas que l'action lancée contre elle par Me Sabourin a dégénéré en abus, les premiers juges ayant à juste titre rejeté sa prétention à ce titre.

Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile

Les parties succombant en partie dans leurs prétentions et moyens de défense respectifs doivent chacune garder la charge de leurs propres dépens de première instance et d'appel.

L'équité ne commande ainsi pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a :

- jugé que les actions initiées par Me Sabourin en qualité de liquidateur judiciaire ne sont pas contradictoires avec le principe de cohérence,

- jugé recevable l'action pour dol entreprise par Me Sabourin en qualité de liquidateur judiciaire de la société Financière Cloué Marigny à l'encontre de la S. A.R. L. Cornimmo,

- jugé qu'aucune manœuvre dolosive à l'encontre de la S. A.R. L. Cornimmo n'est démontrée par Me Sabourin,

- débouté Maître Sabourin de sa demande de réduction de prix de vente de 149.208 € des parts de la S. A.S. Entreprise Cornevin et parallèlement du paiement de cette somme au profit de la liquidation judiciaire de la S. A.S. Financière Cloué Marigny,

- débouté la S. A.R. L. Cornimmo de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- fixé la créance de la S. A.R. L. Cornimmo au passif de la S. A.S. Financière Cloué Marigny à 428.248,50 € à titre privilégié outre intérêts aux taux légal à compter légal à compter du 1er octobre 2013,

et statuant à nouveau sur le surplus :

Déclare Me Sabourin, en ses qualités respectives de liquidateur judiciaire des S. A.S. Financière Cloué Marigny et Entreprise C., recevable en ses demandes,

Condamne M. C. à verser à Me Sabourin, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la S. A.S. Entreprise cornevin, la somme de 240.000 € au titre rémunérations indues qu'il a perçues,

Déboute Me Sabourin, en ses qualités respectives de liquidateur judiciaire des S. A.S. Financière Cloué Marigny et Entreprise C., de ses autres demandes,

Dit que les parties gardent la charge de leurs propres dépens de première instance et d'appel et n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.