CA Paris, 3e ch. B, 21 janvier 2005, n° 02/20546

Vu le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Paris le 14 octobre 2002, ordonnant la substitution de la société "Bouygues Bâtiment" à la société "Vinci" dans la propriété de 325.000 actions du capital de Ia société "Consortium du Stade de France", condamnant la société "Vinci" à payer à la société "Bouygues Bâtiment" la somme de 20.000 par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et ordonnant une mesure d'expertise pour déterminer la valeur des actions de la société "Consortium du Stade de France".

Vu l'appel qui a été interjeté à l'encontre de ce jugement par la société "Vinci".

Vu les dernières conclusions déposées le 16 janvier 2004 par la société "Vinci", aux termes desquelles elle réclame l'infirmation du jugement, pour voir débouter Ia société "Bouygues Bâtiment" de toutes ses demandes, subsidiairement, voir dire qu'au cas où il serait fait droit à la demande de substitution société "Bouygues Bâtiment" soit condamnée à payer une somme au moins égale à la valeur réelle des actions de la société "Consortium du Stade de France" et non à leur valeur nominale, en tous cas, voir condamner la société "Bouygues Bâtiment" à lui payer la somme de 30.000 par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

Vu les dernières conclusions déposées le 4 février 2004 par la société "Bouygues Bâtiment" aux fins de voir confirmer le jugement dont appel, en ce qu'il ordonne sa substitution à la société "Vinci" dans la propriété de 325.000 titres de la société "Consortium du Stade de France", par voie d'appel incident, voir ordonner cette remise de titres au prix de 4.954.593,06 € qu'elle offre de payer, ordonner la remise des mouvements sous astreintes ou à défaut dire que l'arrêt vaudra ordre de mouvement, condamner la société "Vinci" à lui restituer la moitié des dividendes qu'elle a perçus au titre des 650.000 actions dont elle a disposé, soit 1.850.902,50 €, infirmer le jugement en ce qu'il ordonne expertise, subsidiairement, condamner la société "Vinci" à lui payer la somme de 40.000.000 € à titre de dommages et intérêts, en tous cas, Ia condamner à lui payer la somme de 20.000 par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Faits de l'espèce

La société Bouygues (aujourd'hui société "Bouygues Bâtiment") la société "Dumez S.A.." et la société "S.G.E.' ont conclu le 3 août 1990 une convention pour étudier la faisabilité du projet de construction, en association entre elles, du stade de France à Tremblay en France. L‘Etat français était le concédant dans la perspective d'une exploitation future des installations.

La constitution de la société constructrice, la société "Consortium du Grand Stade" faisait appel à des capitaux répartis par tiers entre les trois promotrices du projet, correspondant aussi à une répartition à égalité des pouvoirs.

L'accord du 3 août 1990, comme l'avenant qui y a été apporté en 1993 stipule :

"les soussignés participeront chacun par tiers aux supports de la société à constituer ; chaque soussigné pourra demander l'introduction d'autres sociétés de son groupe, étant entendu, qu'elle fera par prélèvement sur la part du demandeur.., ".

Les statuts de la société "Consortium du Grand Stade" prévoient les cas de cession des parts qui pourraient intervenir. Ils définissent comme cession : toute opération de quelque nature qu'elle soit (et notamment, sans que cette énumération ait un caractère limitatif : cession, échange, fusion nantissement, dation en paiement, et aboutissant au transfert de la propriété... des titres de la société par l'une des parties au profit soit d'un actionnaire, soit d'un tiers".

Les statuts de la société prévoient les modalités d'exercice du droit de préemption institué en cas de cession de titres y compris entre actionnaires ; selon :

- l'article 8-5 toute cession de titres détenus par une partie à une société de son groupe sera titre sous réserve de l'accord du concédant et de la conservation de la qualité de membre du groupe de la société cédante

- cette liberté de cession entre sociétés du même groupe s’entend de toute société dont une partie détient une fraction du capital ou des droits de vote supérieur à 75%, ou toute société qui détient directement ou indirectement le contrôle d'une partie au sens de l'article 355-1 du Code des Sociétés.

Par acte du 29 avril 1995, chacun des actionnaires de la société "Consortium du Grand Stade" s'engageait personnellement à réaliser l'ouvrage par lui-même ou par les sociétés de son groupe. Une convention d'actionnaires du 29 juillet 1995 comporte les stipulations suivantes :

- article 6-1 (reprise exacte de l'article 85 des statuts)

- article 6-3 : limitation du droit de cession jusqu'à la mise en service de l'ouvrage

- article 6-4 droit de préemption : toute cession des titres au profit d'un tiers ou d'un autre actionnaire ne pourra être réalisée que si les parties ont été préalablement invitées à exercer leur droit de préemption dans les conditions prévues ci-après (suivent les énonciations de diverses formalités)

- article 6-5 cession intra-groupe : toute cession de titres détenus par une partie, à une société de son groupe sera libre et ne sera pas soumise à la procédure de préemption visée à l'article 64 à la double condition (...identique à celle visée dans les statuts)

- ce même article :"'Par société de son groupe, il faut entendre toute société dont une partie détient une fraction du capital ou des droits de vote supérieure à 75 %, ou toute société qui détient directement ou indirectement le contrôle d'une partie au sens de l'article 355-i alinéa I de la loi du 24 juillet 1986 sur les Sociétés Commerciales ; par exception à la règle exposée ci-dessus, les parties acceptent expressément de donner leur accord préalable la cession éventuelle par Dumez des titres qu'elle détient de la société "G.T.M. Entrepose", sous la condition que la société "Lyonnaise des Eaux" conserve le contrôle de société "G.T.M. Entrepose" tel qu’il existe à la date de la signature des présentes ou tout au moins au sens de l'article 355-1 alinéa 1 de la loi du 24 juillet 1966"

La situation des parties a ensuite évolué ainsi qu'il suit :

Sur un plan formel :

- la société "Bouygues" a regroupé ses activités pour devenir le société 'Bouygues Bâtiment"

- la société "S.G.E." a pris la dénomination de société "Vinci".

Sur le plan des structures des sociétés :

- la société "Vinci" a présenté une offre publique d'échange sur la totalité des actions composant le capital de la société "Groupe G.T.M.", qui l'a mise en possession de 97,44 % du capital des droits de vote de cette société

- le 19 décembre 2000, cette offre publique d'échange étant réalisée a été suivie par une fusion-absorption entre les deux sociétés,

- à l'issue de laquelle la société "Bouygues Bâtiment" détenait certes toujours 1/3 du capital de la société "Consortium du Grand Stade" (649.998 actions), mais la société "Vinci" en détenait les 2/3 (1.299.997 actions).

La société "Bouygues Bâtiment' ayant prétendu qu’elle pouvait exercer un droit de préemption pour maintenir un équilibre entre actionnaires de la société Consortium du Grand Stade, des discussions se sont nouées entre les parties, qui n'ont pas eu de succès favorable. Une trace des discussions consiste dans une lettre du 23 mars 2001, aux termes de laquelle la société "Vinci" indique "Suite à nos entretiens successifs, je vous confirme notre intention d’accepter le rééquilibrage que vous proposez dans la capitale du Grand Stade. Au-delà de la lecture des textes, il me semble que cette décision doit être guidée essentiellement par le souci de situer les relations entre nos deux groupes tant sur le plan général que sur celui du stade de France proprement dit, dans un climat de conforme à la fois à nos responsabilités respectives dans la profession et à la nécessité d'assurer un fonctionnement harmonieux à la gestion du Stade de France. Je vous remercie, dans ce contexte, de bien vouloir accepter (... la suite de la phrase est occultée sur le document produit aux débats) je souhaite simplement qu’on évalue de façon normale la valeur d'un autre qui produit aujourd'hui un résultat convenable, en acceptant naturellement, qu'en cas de résiliation par l'Etat..nous soyons amenés rectifier le valorisation de la partie transférée maintenant du capital, on fonction d'une éventuelle indemnisation de l'Etat. Je vous remercie de bien vouloir me marquer votre accord sur ma demande. Le 27 mars 2001, Ia société Bouygues Bâtiment", en réponse au courrier précédent, acceptait dans le principe un rééquilibrage du capital de la société "Consortium du Grand Stade" aboutissant à un partage 50/50 du capital entre les deux sociétés, le prix à payer pour rééquilibrer la participation de la société "Bouygues Bâtiment" étant fixé sur la base de la cession antérieure société 'Dumez SA." PGT.M. Entrepose".

Motifs :

Considérant qu'il ne peut être déduit de l’échange de lettres incomplet et non conclusif des 21 et 23 mars 2001 que les parties sont parvenues à s'entendre sur ce fait que les actions de la société "Consortium du Grand Stade" devaient être réparties à égalité entre les associés subsistant; qu’une telle conclusion est rendue impossible d'une part, par le fait qu'une partie du texte de chaque lettre est bâtonné, et d'autre part, en raison de ce qu'un désaccord apparaît toujours dans ce qui reste lisible, portant sur les conditions financières de la répartition et de ses conséquences médiates sur d'éventuels événements contractuels ultérieurs;

considérant qu'en conséquence la société "Bouygues Bâtiment" ne peut soutenir qu'elle a obtenu de la société "Vinci" la reconnaissance d'un droit de préemption sur les titres cédés dans le cadre de cet échange de correspondance; considérant que dès lors, il y a lieu de rechercher dans le texte des accords contractuels quelle a été la volonté des parties quant à la pérennisation de la répartition ternaire du capital; considérant que tant les accords que les statuts montrent une inspiration commune, entre les trois sociétés fondatrices, dans la démarche de construction et les projets d'exploitation de la société "Consortium du Grand Stade" ; qu'elle l'est alors, et jusqu'à la fusion-absorption de la société "Groupe G.T.M "par la société "Vinci'; qu'elle se traduit dans la répartition égalitaire des capitaux et des pouvoirs dans la société "Consortium du Grand Stade";

Considérant que toutefois, rien, ni dans les statuts, ni dans la convention d'actionnaires du 29 avril 1995 ne permet d'exclure une répartition inégalitaire des actions entre les sociétés associées ; que si elles avaient entendu rendre impossible la réalisation d'une telle éventualité, elles l'auraient prévu pour l'exclure; que tout au contraire, la possibilité donnée à chaque société de céder librement des actions à des sociétés filiales de son groupe ou contrôlées par elle implique nécessairement une fragmentation du capital même si ses conséquences sont limitées par le maintien des filiales bénéficiaires des cessions dans le groupe cédant; que sur le plan des personnes en présence au sein de la société "Consortium du Grand Stade" il y a certainement dans un tel cas de figure, une multiplication d'intérêts potentiellement divergents ;

Considérant qu'en corollaire, Il doit être constaté que la société "Bouygues Bâtiment" ne peut fonder ses prétentions à un maintien de la parité entre associés ni sur la convention d'actionnaires ni sur les statuts ;

Considérant qu'il échet dès lors de rechercher si la société "Bouygues Bâtiment" pouvait prétendre à un droit de préemption ;

Considérant que cette recherche passe par une analyse de l'application de la convention d’actionnaires ;

Considérant que l'opération de fusion absorption constitue une opération de cession précisément désignée par l'article 6-1 de la convention ;

Considérant qu'en principe, toute opération de cession, même entre associés, ouvre un droit de préemption ;

Mais considérant que l'article 6-5 §1 de la convention d'associés prévoit que la cession de titres détenus par une partie à une société de son groupe est libre: que lorsque par l'effet de la fusion, les titres propriété de la société «Groupe GT.M." sont devenus la propriété de la société "Vinci" ce cas de figure s'est réalisé, même si c'était hors des prévisions initiales des parties, puisqu'il en est résulté une concentration de la propriété de la majorité des titres entre les mains d'une seule d'entre elles, mais toutefois dans le même groupe ;

considérant qu'il y a lieu d'observer que les parties à l'acte ont envisagé de telles situations, puisque la convention d'actionnaires prévoit que le droit de préemption, quand il existe, doit s'exercer sur la totalité des titres objet de la cession (article 6-5-5) ce qui comporte la possibilité de mettre un préempteur en possession d'un nombre de titres supérieur à celui des autres associés originaires; que l'existence même d'un droit de préemption implique qu'il peut s'exercer et rompre ainsi les équilibres initiaux dans la répartition du capital;

Sur le préjudice :

Considérant que la convention d'actionnaires prévoit une obligation de soumission de la cession des actions détenues par des actionnaires, dans des conditions qui sont constituées en l'espèce, à une obligation d'offrir préalablement les parts à céder à la préemption des autres actionnaires; que la violation de ces stipulations contractuelles ne pourrait se résoudre qu'en une obligation au paiement de dommages et intérêts si elles ne s'étaient pas constituées de telle manière qu'elles puissent avoir leur application ; qu'en l'espèce, l'offre publique d'échange ne permettait pas à la société "Bouygues Bâtiment" d'exercer son droit de préemption ; que la réalisation de la fusion aurait dû donner lieu à l'offre, par la société "Vinci" à la société "Bouygues Bâtiment" de l'exercice du droit de préemption; qu'en n'accomplissant pas cette formalité contractuelle la société "Vinci" a violé les termes du pacte ; que c'est le 19 décembre 2000, par l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires du groupe Vinci que l'opération de fusion s'est close, et que la violation du droit de préemption de la société "Bouygues Bâtiment" s'est caractérisée; que par la suite, il est établi par l'existence de correspondances échangées entre les parties que la société "Bouygues Bâtiment" n'a pas renoncé à réclamer la cession préférentielle des actions de la société "Consortium du Grand Stade' ; que cette demande caractérise sa volonté d'exercer le droit de préemption dont elle bénéficiait; que l'exercice de ce droit s'impose au débiteur la société "Vinci , qui est tenue la cession des actions réclamées ;

Considérant que la cession ne s'est pas réalisée par l'accord de volonté des parties faute de détermination d'un montant pour la cession, soit dans le cadre des opérations de fusion, soit dans le cours de la procédure où la société "Bouygues Bâtiment" a agi pour exercer ce droit de préemption ;

Considérant que dans ces conditions, il ne peut y avoir de substitution dans la propriété des titres ; mais que la société "Bouygues Bâtiment" est cependant fondée à poursuivre l'indemnisation de la violation de ses droits ; que son préjudice résulte du manquement de la société "Vinci" à une obligation de faire, en l'espèce, soumettre à la société "Bouygues Bâtiment" les actions objet de la cession ;

Considérant que ce préjudice se décompose en une perte de droits au sein de la société "Consortium du Grand Stade" pour ce qui concerne tant sa gestion, les orientations à arrêter, que les revenus tirés de l'activité sociale considérant qu'en ce qui concerne ces derniers, la Cour trouve dans le rapport établi par Isabelle de Kerviler, expert judiciaire, des éléments d'appréciation ; qu'en premier lieu le rapport d'expertise mentionne dans ses pages 37 à 47 l'évolution du revenu brut d'exploitation sur la base des chiffres connus au 30 décembre 2003, qui s'établissent en chiffres effectifs ou en projections dont le sérieux est vérifié par l'expert, à un montant allant de 30,1 M euros en 2001 à 30,3 M en 2003 ; que la progression d'activité est estimée à 5 % l'an jusqu'en 2005 et ensuite à 1,5 % par an ; considérant que l'évolution de la société "Consortium du Grand Stade" se présentait d'une manière très favorable, que la suite de son exploitation a confirmée ; que les chiffres contenus dans le rapport d'expertise permettent de constater que la valeur des actions reflétant la valeur de la société au jour de la fusion était de 93.000€00, montant qui peut être retenu comme étant celui que la société "Bouygues Bâtiment" aurait dû payer si elle avait exercé son droit de préemption, et qui représente donc l'investissement qui lui aurait alors incombé pour 116ème, soit 15.500000 €, sur la base duquel se calcule le gain manqué; considérant que cet investissement aurait permis à la société "Bouygues Bâtiment", dont nul ne conteste qu'elle était en état de le réaliser, d'enregistrer des résultats nets annuels de 4.500.000 € par an, évalués sur la base de ceux constatés pour les trois premières années d'exploitation, suivant le rapport d'expertise; que le gain manqué par la société "Bouygues Bâtiment" s'élèverait ainsi à la somme de 18.750.000 € dont il faut déduire l'investissement supplémentaire de 15.500.000 €, ramenant l'évaluation de la perte à 3.750.000 €.

Considérant que le non-respect par la société "Vinci" de la clause de préemption a eu pour conséquence de priver la société "Bouygues Bâtiment" d'une position d'actionnaire égalitaire, qui était évidemment avantageuse pour l'exploitation de la société "Consortium du Grand Stade", et ouvrait des possibilités de gestion qu'elle a définitivement perdues; que cette perte de pouvoirs au sein de la société "Consortium du Grand Stade" constitue un préjudice, puisqu'elle est intervenue sans sa volonté, et qu'elle ont diminué sa position au sein de la société, dont l'existence est prévue pour une durée très longue; qu'en outre, il est certain que les titres ne peuvent plus être vendus par la société "Bouygues Bâtiment" comme un ensemble ayant un poids décisionnel dans la vie de la société; que ce préjudice qui constitue non seulement un préjudice matériel consistant dans une perte de négociabilité des titres, mais aussi un préjudice moral supplémentaire par rapport à la perte de revenu; que la tout est évaluable à la somme de 300.000 €.

Considérant que par ailleurs, la société "Bouygues Bâtiment" peut à juste titre faire valoir qu'elle subit une atteinte à son image du fait de la violation fautive, de la part de la société "Vinci" de ses droits à se maintenir à parité avec cette dernière dans la société "Consortium du Grand Stade"; que ce préjudice est certes essentiellement moral; qu'il n'empêche que la société "Bouygues Bâtiment" paraît en cette occurrence, pour ses partenaires commerciaux à venir, avoir manqué de capacité de réaction, ce qui ne peut qu'abaisser leur degré de confiance, alors pourtant qu'il ne peut lui être reproché de faute ou de négligence; que ce préjudice peut être réparé par l'allocation d'une somme de 150.000 titre de dommages et intérêts; considérant que dans ces conditions, le montant de la condamnation â prononcer à l'encontre de le société "Vinci" s'élève à le somme de 4.200.000 ; considérant part, limitée et d'appel.

Considérant qu'il apparaît équitable de laisser supporter à la société 'Vinci" une à la somme de 15.000 des frais irrépétibles du procès d'instance que la société "Vinci" devra supporter les frais et dépens ;

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

- infirme le jugement dont appel,

- rejette la demande de substitution de la société "Bouygues Bâtiment » dans les droits d'actionnaire de la société "Vinci" pour 325.000 actions de la société "Consortium du Grand Stade",

- statuant à nouveau, condamne la société "Vinci" à payer à la société "Bouygues Bâtiment" la somme de 4200000 à titre de dommages et intérêts outre intérêts au taux légal à compter du jour du présent arrêt, condamne la société "Vinci à payer â la société "Bouygues Bâtiment" la somme de 15000 par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

- condamne la société "Vinci" aux dépens d'instance et d'appel, qui seront recouvrés par les avoués de la cause conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.