CA Paris, Pôle 5 ch. 3, 28 janvier 2015, n° 13/01971

Rappel des faits et de la procédure

La S.A.R.L. Saramboz, locataire principal d'un immeuble sis à [...], a sous-loué à la S.A.R.L 3CS par acte authentique du 2 février 1996 "un grand local situé à droite de l'escalier au 1er étage incluant une mezzanine, une terrasse extérieure" d'une surface totale de 545 m2, à destination de "remise en forme, danse, gymnastique, sports et activités connexes" pour la durée restant à courir du bail principal soit cinq années et trois mois à compter du 1er février 1996, moyennant un loyer annuel principal de 36.587,76 € avec franchise partielle du 1er février 1996 au 31 janvier 1999;

De 2001 à 2004, la Société Saramboz a fait délivrer à la Société 3CS quatre sommations visant la clause résolutoire du bail et demandant l'enlèvement des enseignes lumineuses avant de lui faire délivrer par exploit du 8 juin 2004 un congé avec refus de renouvellement « pour motifs graves et légitimes » à effet du 31 décembre 2004.

Saisi par la société 3CS, le Tribunal de Grande Instance de Paris, par jugement du 28 avril 2009 confirmé par arrêt de la cour d'appel de céans du 22 juin 2011 , a :

-écarté l'action de la S.A.R.L. Saramboz en résiliation de plein droit du sous-bail qu'elle a consenti le 2 février 1996 à la S.A.R.L 3CS sur ses locaux ;

-constaté que la SA.R.L 3CS n'était pas déchue de son droit de percevoir une indemnité d'éviction ;

-en conséquence dit que le congé avec refus de renouvellement notifié le 8 juin 2004 ouvre droit au profit de la S.A.R.L 3CS au paiement de l'indemnité d'éviction prévue par l'article L.145-14 du code de commerce et au maintien dans les locaux jusqu'au versement de celle-ci et au profit de la S.A.R.L Saramboz au paiement d'une indemnité d'occupation statutaire à compter du 1er janvier 2005 ;

-commis en qualité d'expert M. C. afin de parvenir à la fixation de ces deux indemnités.

L'expert a déposé son rapport le 26 avril 2011.

Statuant après expertise par jugement du 4 décembre 2012, le Tribunal de Grande Instance de Paris a :

-fixé l'indemnité d'éviction globale qui incombe à la S.A.R.L. Saramboz à la somme de 479.181 € ;

-fixé l'indemnité d'occupation annuelle en principal imputable à la S.A.R.L. 3CS à la somme de 52.800 € ;

-rejeté le surplus des demandes ;

-condamné chacune des parties par moitié aux dépens qui incluront le coût de la mesure d'expertise dont distraction conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

La société Saramboz a interjeté appel de cette décision

Entre temps, une ordonnance de référé du 22 mai 2013 du Tribunal de Grande Instance de Paris a constaté que la clause résolutoire avait joué au profit de la société Saramboz et ordonné l'expulsion de la Société 3 CS.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 27 août 2013, sous réserve expresse du bénéfice de l'ordonnance de référé du 22 mai 2013, la société Saramboz demande à la Cour de :

I - Sur l'indemnité d'éviction :

Confirmant le jugement attaqué, dire et juger que l'éviction de la société 3CS n'entraînera pas la perte de son fonds et qu'il existe des possibilités de déplacement de ce dernier au sein de l'arrondissement dans lequel elle est aujourd'hui établie ;

Dire et juger que ce transfert peut s'effectuer sans perte de clientèle compte tenu de l'activité de la société 3CS

Infirmant le jugement attaqué, dire et juger que le montant du loyer, si le bail avait été renouvelé, aurait dû être déplafonné et fixé à la valeur locative par application des articles L 145-34 et R 145-8 du Code de Commerce, et tirer les conséquences sur l'évaluation du droit au bail de la société 3CS

En conséquence :

Réformant le jugement attaqué, fixer l'indemnité d'éviction due par la société Saramboz à la société 3CS à la somme de 172.656 euros;

Subsidiairement et dans l'hypothèse où la Cour dirait par impossible que l'éviction de la société 3CS entraîne la perte de son fonds

Fixer l'indemnité d'éviction due par la société Saramboz à la société 3CS à la somme de 350.232 euros ;

II - Sur l'indemnité d'occupation :

Confirmant le Jugement attaqué, dire et juger que la valeur locative des locaux se monte à la somme de 66,000 euros/HT/an, TVA en sus.

Réformant le jugement attaqué, dire n'y avoir pas lieu à abattement de précarité et fixer l'indemnité d'occupation due par la société 3CS à la société Saramboz à la somme de 72.600 euros par an/HT outre TVA au taux légal en vigueur, outre les charges, impôts, taxes, notamment foncières, contributions et accessoires de toute nature tels prévus au bail;

III - En tout état de cause,

Débouter la société 3CS de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Condamner la société 3CS au paiement d'une indemnité de 7.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 28 juin 2013, la Société 3CS demande à la Cour:

- d'infirmer le jugement dont appel et ce faisant ;

- de dire et juger que :

* la valeur du droit au bail est inférieure à la valeur du fonds de commerce ;

* la société Saramboz n'apporte pas la preuve que le préjudice pourrait être moindre que la valeur marchande du fonds de commerce ;

* compte tenu de la spécificité de l'activité de la Société 3CS, le fonds n'est pas transférable sans perte importante de clientèle ;

* le refus de renouvellement entraînera donc la perte du fonds de commerce.

- de constater que la société 3CS apporte la preuve que la réinstallation est impossible dans un secteur proche.

- de fixer à la somme de 758.595 € l'indemnité d'éviction due par la société Saramboz à la Société 3CS, outre les frais de licenciements qui seront payés sur justificatifs.

Subsidiairement,

- de la fixer à la somme de 669.293 € ;

- de condamner la société Saramboz au paiement de l'indemnité d'éviction, des indemnités de licenciement, ainsi que toute indemnité complémentaire couvrant le préjudice subi du fait de l'éviction ;

- de désigner Monsieur le Bâtonnier de l'Ordre des avocats du Barreau de Paris en qualité de séquestre ;

- de dire que le Séquestre remettra à la société 3CS le montant de l'indemnité d'éviction sur sa quittance, s'il n'y a pas d'opposition des créanciers et contre remise des clés du local vide, sur justification du paiement des impôts et des loyers ;

- de fixer l'indemnité d'occupation à la somme annuelle de 26.074 € à compter du 1er janvier 2005 ;

- de débouter la société Saramboz de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- de condamner la société Saramboz au paiement d'une somme de 10.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile , ainsi qu'aux entiers dépens dont application de l'article 699 du même code.

SUR CE

I- Sur l'indemnité d'éviction

La société bailleresse soutient que le fonds de commerce est parfaitement transférable et ce sans perte de clientèle importante comme l'a indiqué l'expert, d'autant que la Société 3CS dispose d'autres installations dans Paris, qu'une réinstallation de la société 3CS à proximité immédiate est possible sans perte de la clientèle qui ne peut être rattachée uniquement à l'arrondissement,

Elle conteste le montant de l'indemnité d'éviction retenu. Concernant la valeur locative de marché, elle s'en remet à l'évaluation faite par l'expert confirmée par le tribunal mais elle estime que la valeur locative totale des locaux doit correspondre à la somme de 82.000 € après un abattement de 5 %. Concernant le montant du loyer si le bail avait été renouvelé, elle soutient qu'il doit être calculé en tenant compte du déplafonnement et fixé à la valeur locative par application des articles L145-34 et R 145-34 du code de commerce, le déplafonnement étant justifié par sa participation aux travaux d'améliorations du preneur et par les travaux qu'elle a fait réaliser à l'occasion de la délivrance des locaux du fait d'un loyer de base inférieur à celui consenti au prédécesseur et ce durant trois années ainsi que d'une franchise de loyer de 3 mois, que le montant du loyer déplafonné doit être ainsi fixé à la somme de 66.000 € après abattement de 5 % et la valeur du droit au bail à 111.000 € conformément à ce qu'a retenu l'expert.

A titre infiniment subsidiaire, elle estime que l'indemnité principale peut être évaluée en tant qu'indemnité de remplacement et déterminée selon la méthode de calcul EBE retenue par l'expert qui a conclu à la somme de 295.500 €. Si la Cour opte pour une autre méthode de calcul, elle demande de fixer la valeur du fonds à la somme de 312.375 € selon le barème d'évaluation Francis L..

La Société 3CS soutient pour sa part qu' il y a perte de son fonds de commerce en raison de la perte de sa clientèle qui est essentiellement une clientèle de quartier (pour 76.65 %) comme l'a précisément indiqué l'expert, que l'hypothèse d'un transfert à proximité est à exclure car il n'y a pas de locaux similaires correspondant à ses besoins, que la valeur marchande du fonds de commerce est en principe évaluée en fonction du chiffre d'affaires et non selon la méthode EBE employée par l'expert et retenue par le Tribunal. A titre subsidiaire, elle estime que la valeur du fonds de commerce calculée suivant l'EBE doit être évaluée à la somme de 521.450 € en prenant un coefficient de capitalisation de 5 et non de 3, qu' à défaut, elle doit être arrêtée à la somme de 440.000 € comme l'a retenu l'expert en prenant en compte la perte d'un loyer réduit dans l'hypothèse d'un plafonnement du loyer.

S'agissant de l'estimation de la valeur du droit au bail, la Société 3CS demande de prendre en compte le prix de marché des locaux fixé à 86.600 € par an en principal sans abattement. Concernant le montant du loyer si le bail avait été renouvelé, elle estime qu'il n'y a pas de motif de déplafonnement car les travaux autorisés par le bail expiré ne constituent pas des travaux d'améliorations mais d'adaptation des locaux à leur destination contractuelle.

I-1- Sur la perte ou non du fonds de commerce

Le fonds de commerce dont s'agit est un club de sport et de remise en forme qualifié de 'low cost' par l'expert, situé sur une voie secondaire reliant le [...] à l'[...], ce qui correspond à une bonne situation, dans un quartier à dominante résidentielle, dans une rue de moyenne commercialité, en étage au-dessus d'une surface alimentaire.

La société qui l'exploite possède deux autres établissements : Montmartre situé [...] et [...].

L'expert relève sans être sérieusement démenti sur ce point que le nombre d'adhérents inscrits en 2009- le chiffre de 2010 ne lui ayant pas été communiqué- est de 1190 dont 692, soit 58%, résident dans l'arrondissement, les 444 autres résidant pour moitié dans le quartier, de sorte que seuls 222 d'entre eux représentant 18, 65 % du total ne résident ni dans l'arrondissement ni dans le quartier.

L'expert indique que l'éviction n'entraînera pas la perte du fonds mais uniquement une perte partielle de clientèle à défaut de réinstallation dans un rayon de 500 mètres des locaux dans la mesure ou au-delà il existe des concurrents tels que Fitness First [...] et Club Med Gym proche de Nation ;

L'analyse du fichier clientèle et les usages concernant des fonds de même nature confirment que la clientèle est une clientèle de proximité habitant le quartier ou l'arrondissement, attirée par les formules 'low cost' diffusées par internet ou par voie d'affichettes.

La société locataire a reconnu elle -même qu'elle disposait de deux adresses de locaux disponibles dans le 12° arrondissement, le fait qu'ils nécessiteraient des travaux importants ne pouvant conduire à les exclure comme de possibles locaux de transfert.

Il s'ensuit qu'en ce qu'il a retenu que l'indemnité d'éviction doit prendre la forme d'une indemnité de déplacement en raison de la possibilité de transfert du fonds sans perte significative de clientèle, le jugement doit être approuvé.

I-2-Sur la calcul de l'indemnité d'éviction

I-2-1-Sur l'indemnité principale

Elle est égale à la valeur du droit au bail capitalisée laquelle ne saurait excéder la valeur du fonds.

L'expert a retenu une valeur locative de marché de 86 600€ à laquelle il a appliqué un abattement de 5 % pour tenir compte des charges exorbitantes du droit commun pesant sur la locataire et en particulier sur la charge des travaux de mise en conformité, ce qui représente une valeur à 82 000€ ;

La société locataire conteste l'abattement pratiqué au motif que la clause du bail mettant à la charge du preneur les travaux prescrits par l'administration est usuelle ; ce faisant, elle ne démontre cependant pas que la valeur locative telle que fixée après abattement ne correspond pas à celle des locaux avec les contraintes inhérentes à la

clause.

La valeur locative de marché des locaux sera donc retenue pour le montant de 82 000€ .

S'agissant de la valeur locative de renouvellement, la bailleresse souligne que le loyer aurait été déplafonné en raison des travaux dont elle a supportés le financement.

Or les travaux dont s'agit décrits en annexe du bail et qui ont consisté en des doublages de parois, isolation du toit, garde -fou, livraison de WC, installation de compteur d'eau et qui étaient destinés à permettre l'exercice de l'activité prévue au bail, ont été réalisés avant l'entrée en jouissance du preneur lequel avait également à sa charge d'autres travaux et a accepté, au terme du bail, de prendre les lieux en l'état après achèvement des travaux ;

Il s'ensuit que la bailleresse ne peut invoquer que les travaux qu'elle a fait réaliser et qui ont été décrits en annexe du bail l'ont été au cours du bail expiré dés lors qu'ils sont entrés dans le champ contractuel lors de l'établissement du loyer et ne peuvent constituer en conséquence un motif de déplafonnement lors du renouvellement du bail.

Le loyer annuel de renouvellement aurait donc été fixé à sa valeur indiciaire de 45 270, 21€.

Les parties s'accordent au surplus pour voir affecter le différentiel de valeurs d'un coefficient financier, et non de situation, qui tient compte de la rentabilité de l'économie de loyers sur 9 années soit le coefficient de 6, 955 ;

La valeur de droit au bail s'établit à la somme de 255 500€ ;

Aucune partie ne soutient que la valeur du fonds excéderait l'indemnité ainsi fixée ( l'expert l'évalue entre 295 500€ et 440 000€ , la société locataire l'estime à 521 450€ et la bailleresse subsidiairement à la somme de 295 500€ ).

I-2-2-Sur les indemnités accessoires

La société Saramboz demande la confirmation du jugement en ce qui concerne les frais de remploi, de déménagement, de double loyer, de perte sur salaires et de changement du siège social. Elle sollicite en revanche la réformation du jugement concernant les frais de réinstallation, l'indemnisation du trouble commercial qu'elle estime excessive, celle de la prétendue perte de clientèle et des frais de mailing au motif que le mailing est totalement inutile vu l'essor de l'internet et du fait que la société 3CS dispose d'un site connu avec l'enseigne et le nom Fitness price sur la toile.

Les parties s'accordent sur le pourcentage de frais de remploi à appliquer à l'indemnité principale d'éviction de sorte que ceux ci seront fixés à la somme de 25 550€.

*S'agissant des frais de réinstallation, l'expert indique dans son rapport que les locaux ont été aménagés en 1996 moyennant un coût HT de 182€ /m² et il propose un coût unitaire, vétusté déduite, de 350€ /m² pour un total de 455m² ( la superficie totale des locaux étant de 545m² ) soit une somme de 159 000€ réduite à celle de 100 000€ par le tribunal ;

Compte tenu de nécessité pour la société locataire d'adapter les grandes surfaces disponibles à son activité spécifique et aux normes de sécurité, s'agissant de locaux destinés à recevoir du public, la somme allouée par les premiers juges sera confirmée.

*L'indemnisation du trouble commercial :

Elle est destinée à compenser le préjudice résultant du temps passé au déménagement, à la réinstallation dans les nouveaux locaux mais également de celui passé à la recherche de nouveaux locaux ; il est généralement évalué à trois mois d'excédent brut d'exploitation ; en l'espèce, l'indemnisation justifiée tant dans son principe que dans son montant à la somme de 26 000€ sera confirmée.

*La perte de clientèle :

L'expert a retenu une perte possible de clientèle comprise entre 5 et 30% de l'excédent brut d'exploitation si la société ne se réinstalle pas dans un rayon de 500 mètres des locaux quittés dans la mesure ou elle a des concurrents situés à moins de 500 mètres.

La société Saramboz conteste cette appréciation dés lors que la réinstallation est possible dans l'arrondissement, voire dans un rayon proche et que la société a créé une unité de clientèle entre ses différentes salles de sport .

La société bailleresse soutient cependant vainement que la clientèle de la société est unique aux trois établissements qu'elle exploite ; en effet, le fait pour la société d'avoir créé une carte d'accès valable pour les trois établissements n'entraîne pas la création d' une clientèle unique aux trois établissements, tant ils sont éloignés géographiquement, le fonds dont s'agit disposant, ainsi qu'il a été vu plus avant, de sa propre clientèle.

La société 3CS demande de son coté de retenir une perte de clientèle de 30 % du chiffre d'affaires de 426 690€ soit la somme de 128 007€ ;

Or la possibilité de transfert du fonds exclut toute perte significative de clientèle; toutefois la bailleresse à laquelle incombe la preuve que le préjudice invoqué serait moindre ne fait pas la démonstration de la disponibilité de locaux dans un périmètre de moins de 500 mètres des locaux quittés, la simple copie d'une recherche unique effectuée sur internet sans précision concernant le local trouvé étant tout à fait inopérante à cet égard ; le principe d'une indemnisation de la société locataire sera donc retenu à concurrence de 5% du chiffre d'affaires HT représentant la somme de 21 334, 50€ .

*Les frais de mailing :

La société 3CS qui procède à des publicités par internet et par voie d'affichettes ne justifie pas devoir exposer de tels frais qui seront donc rejetés .

L'indemnité d'éviction ainsi fixée sera l'objet d'un séquestre auprès du bâtonnier de l'Ordre des avocats dans les termes des articles L145-29 et L 145-30 du code de commerce .

II- Sur l'indemnité d'occupation

La société Saramboz soutient que tout abattement de précarité doit être écarté dés lors que la société 3CD fait état d'une croissance de son chiffre d'affaires et d'investissements, ce qui exclut toute précarité et toute perturbation de son activité pendant le maintien dans les lieux ; elle demande que l'indemnité d'occupation soit au contraire valorisée de 10 % en raison de la faculté accordée à la sous locataire de sous louer à toute société de son groupe dans laquelle elle détient un pouvoir de contrôle et de mettre en gérance libre ; elle demande que l'indemnité d'occupation soit fixée à 72.600 € par an/HT.

La société 3CS soutient que l'application d'un abattement de précarité est justifiée du fait de la durée de la procédure judiciaire imputable au seul propriétaire, que le montant de l'indemnité d'occupation doit être fixé à la somme de 26.075,64 € après application d'un abattement de 40 %.

Or l'indemnité d'occupation due pendant la période de maintien dans les lieux est déterminée en application de l'article L 145-28 du code de commerce, conformément aux dispositions des sections VI et VII , compte tenu de tous les éléments d'appréciation , c'est à dire à la valeur locative de renouvellement du bail dans des conditions exclusives de plafonnement.

Il s'ensuit que l'indemnité d'occupation doit être fixée à la valeur locative de renouvellement de 66 000€ par an- abattement pour charges exorbitantes déduit et sans valorisation du fait de la faculté de sous location à une société du même groupe - que le tribunal a justement affectée d'un coefficient de précarité de 20 % du fait des conséquences découlant du congé et de la durée de la procédure imputable en grande part à la bailleresse, ce qui a nécessairement perturbé l'exploitation en raison des tracas et frais de procédure ainsi occasionnés,

L'indemnité d'occupation annuelle telle que fixée à la somme de 52 800€ à compter du 1° janvier 2005 sera donc confirmée .

III-Sur les autres demandes

La société Saramboz supportera les entiers dépens et paiera à la société 3CS une somme de 6000€ au titre de ses frais irrépetibles.

PAR CES MOTIFS

Réformant le jugement déféré en ses seules dispositions concernant le montant de l'indemnité d'éviction et les dépens ;

Statuant à nouveau,

Fixer le montant de l'indemnité d'éviction due par la société Saramboz à la société 3CS à la somme de 462 040, 50€ toutes causes confondues ;

Ajoutant,

Désigne comme séquestre judiciaire de l'indemnité d'éviction le service séquestre de l'Ordre du barreau de Paris qui versera ensuite l'indemnité au locataire dans les termes des articles L 145-29 et L 145-30 du code de commerce ;

Condamne la société Saramboz à payer à la société 3CS la somme de 6000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Saramboz aux entiers dépens de première instance incluant les frais d'expertise, et d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.