CA Nîmes, ch. soc., 16 juin 2009, n° 08/02221

FAITS ET PROCÉDURE

La société BSA Produits Céramiques a été créée en 1866. Elle appartenait en 1920 à la Société Générale de Carrelage.

Cette société BSA exploite sur un seul site de production situé à Bourg Saint Andeol, une production de carrelage de grès pour des usages exclusivement techniques.

Ensuite la société NOVOCERAM prenait une participation majoritaire au sein de la société BSA, et cette dernière n'ayant pas de service administratif, signait alors le 11 juillet 1989 avec la société NOVOCERAM une convention de prestation et d'assistance par laquelle il était convenu que cette société assurerait au profit de la société BSA des prestations dans les domaines administratif, comptable, technique, financier, commercial, juridique et de gestion, ainsi que la distribution de ses produits.

En février 2000, la société CERAMICHE ATLAS CONCORDE, de droit italien, prenait le contrôle de la société NOVOCERAM. Cette société CERAMICHE étant une filiale de la société SA GRUPPO CONCORDE SPA de droit italien, laquelle est située à Spezzano DiFiorano.

En 2004, un contrat était conclu entre les sociétés NOVOCERAM et BSA stipulant que les prix des produits de premier choix sérail égal au prix de revient de la fabrication augmenté de 10 % et que celui des autres serait égal à la moyenne du prix des produits équivalents sur le marché.

En raison des difficultés économiques des sociétés NOVOCERAM et BSA, appartenant au même secteur d'activité, et dans la perspective envisagée de fermer le site de production, estimé vétuste, de Bourg Saint Andéol, une consultation du Comité d'entreprise était mise en œ uvre par la société BSA.

Le projet élaboré de sauvegarde de l'emploi et présenté au Comité d'entreprise le 14 octobre 2005 envisageait le reclassement de 22 salariés, dont 14 à Saint-Vallier. dans 11 usine de la société NOVOCERAM. ainsi que 8 postes d'ouvrier en Italie au sein du groupe italien, et 6 emplois en externe étaient identifiés au sein de la société Parfeuille à Fournes.

Finalement, après de nombreux errements cette consultation s'éternisait, et le 18 avril 2006, le Tribunal de commerce d'Aubenas constatait l'état de cessation des paiements de la société BSA, ouvrait une procédure de liquidation judiciaire et désignait Maître Frédéric FF... en qualité de liquidateur.

Les salariés étaient licenciés par le liquidateur le 2 mai 2006, et les salariés protégés, après autorisation de l'Inspecteur du travail, l'étaient le 11 juillet 2006.

Trente trois salariés de la société BSA saisissaient le 3 octobre 2006 le Conseil de Prud'hommes d'Aubenas mettant en cause Maître FF... es qualité de mandataire liquidateur, les AGS-CGEA d'Annecy, la SAS NOVOCERAM et la société GRUPPO CONCORDE.

Ils soutenaient que :

- le licenciement collectif était sans cause réelle et sérieuse et fondé sur un plan de sauvegarde de l'emploi insuffisant, en l'absence d'un motif économique établi au niveau du secteur du Groupe auquel appartenait l'entreprise BSA,

- tant la société NOVOCERAM que la société GRUPPO CONCORDE devaient être déclarées coemployeurs, et condamnées à leur payer des dommages intérêts en raison du comportement déloyal et de la légèreté blâmable dans la gestion prévisionnelle de l'emploi dans leur filiale, sur le fondement de l'article L. 432-1-1 devenu L 2323-56 du Code du travail.

Le syndicat construction bois CFDT de Drôme-Ardèche intervenait et demandait la condamnation des sociétés à lui payer des dommages intérêts.

Par jugement du 18 décembre 2007, en formation de départage, le Conseil des prud'hommes :

- se déclarait compétent pour connaître du litige,

- déclarait le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamnait solidairement les sociétés NOVOCERAM et GRUPPO CONCORDE à payer des dommages intérêts selon les modalités suivantes :

Monsieur Alain X... : 42. 961, 75 euros,

Monsieur Sébastien MM... : 15. 000 euros,

Monsieur Christophe Z... : 10. 899, 36 euros,

Monsieur Francis NN... : 31. 818, 60 euros,

Monsieur Gilbert V... 38. 981 euros,

Monsieur Michel B... : 8. 223, 12 euros,

Monsieur Jacky C... : 35. 295 euros,

Monsieur René D... : 31. 445, 57 euros,

Monsieur Alcène E... 49. 23 1. 50 euros,

Monsieur Frank DE EE... : 36. 182, 37 euros,

Monsieur Bruno F... : 27. 30, 58 euros,

Monsieur Jacky G... : 32. 400, 48 euros,

Madame Agnès H... : 42. 985 euros,

Monsieur Patrick I... : 46. 2925, 33 euros,

Monsieur Philippe J... : 40. 426, 68 euros,

Monsieur Thierry K... : 40. 371, 32 euros,

Monsieur Thierry L... : 24. 486, 15 euros,

Monsieur Jean-Marc M... : 58. 274, 64 euros,

Monsieur Michel N... : 21. 844, 55 euros,

Monsieur Lucien O... : 43. 733, 75 euros,

Monsieur Didier P... : 31. 718. 80 euros,

Monsieur Jean-Louis P... : 39. 659 euros,

Monsieur Sébastien Q... : 22. 963, 20 euros,

Monsieur Pascal XX... : 10. 470, 54 euros,

Monsieur Hervé R... : 50. 103, 68 euros,

Monsieur Denis S... : 8. 205, 84 euros,

Monsieur Daniel T... : 43. 098, 75 euros,

Monsieur Jean-Louis U... : 34. 435, 95 euros,

Monsieur Hubert YY... : 76. 255, 92 euros,

Monsieur Fabrice ZZ... : 59. 254, 67 euros,

Monsieur Main AA... : 66. 826, 75 euros,

Monsieur Thierry CC... : 41. 719, 25 euros,

Monsieur Robert DD... : 13. 968, 66 euros,

- ordonnait le remboursement aux organismes concernés des indemnités chômage dans la limite de six mois,

- déboutait les parties de leurs autres demandes et mettait hors de cause les AGS,

- rejetait les demandes du syndicat,

- allouait à chaque demandeur la somme de 300 euros pour les frais au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Les sociétés NOVOCERAM et CONCORDE ont régulièrement relevé appel de cette décision.

Elles soutiennent essentiellement que :

1 / Le Conseil des prud'hommes n'était pas territorialement compétent pour connaître de demandes à l'encontre d'une société italienne, en application du Règlement CE 44 / 2001 du Conseil du 22 décembre 2000,

En effet d'une part les faits n'établissent pas que la société Concorde était co-employeur, le règlement en son article 19 dispose que l'employeur ayant son domicile dans le territoire d'un Etat membre peut être attrait dans un autre Etat membre, notamment devant le tribunal du lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail, et cette définition n'inclut pas au sens de " l'employeur " la construction française du " co-employeur ".

D'autre part cette question mérite d'être renvoyée devant la Cour de justice des Communautés Européennes en tant que question préjudicielle.

2 / Le même Conseil était matériellement incompétent car la société CONCORDE et la société NOVOCERAM n'ont jamais été les employeurs des salariés licenciés, aucun contrat de travail n'ayant d'ailleurs jamais existé entre eux, et aucun lien de subordination ne pouvait être mis en évidence.

En effet la société BSA est une entité juridiquement indépendante, présidée par Monsieur OO... jusqu'au 15 mars 2006, et même si ce dernier était aussi l'un des dirigeants de la société italienne c'est en qualité de président de la société BSA qu'il a engagé la procédure de consultation sur le projet de fermeture du site de Bourg Saint Andéol.

L'intervention de plusieurs salariés de ta société NOVOCERAM pour la mise en œ uvre de cette procédure de consultation s'est faite dans le cadre de la seule convention de prestation et d'assistance conclue entre NOVOCERAM et BSA du 11 juillet 1989, bien antérieure.

Selon la jurisprudence Soc. 4 février 2004 00-46. 435 : une société n'a pas la qualité de co-employeur dès lors que les salariés " n'étaient pas soumis dans leur activité à la direction et au contrôle " de celle-ci, et même s'il existait " une communauté d'intérêts économiques et une interdépendance des organes de direction " Soc. 26 juin 2008 06-45. 385.

Ainsi, en l'espèce la personne qui dans les faits donnait les ordres et les directives, en contrôlait l'exécution et en sanctionnait les manquements était Monsieur PP..., directeur technique en vertu de l'application de la convention de prestations et d'assistance du 11 juillet 1989 qui prévoyait sa mise à disposition de la société BSA.

3 / En vertu des dispositions des articles L. 237-15, L. 641-9 du Code de commerce et 1844-7 du Code civil, la société BSA a été dissoute par l'effet du jugement ordonnant sa liquidation judiciaire, si bien que la qualité de co-employeur des sociétés NOVOCERAM et CONCORDE a disparu à cette date, et que ces sociétés perdaient également tout pouvoir sur la procédure de licenciement, sur l'élaboration et l'exécution du FSE et la mise en œ uvre des recherches de reclassement.

4 / Sur le motif économique, le jugement a violé le principe de l'autorité de la chose jugée car il est passé outre le jugement du Tribunal de commerce d'Aubenas du 18 avril 2006 qui a reconnu l'état de cessation des paiements de la société BSA. En effet, de cet état découle nécessairement le motif économique puisque les graves difficultés financières de BSA rendaient indispensables le licenciement de salariés.

Enfin, même si les difficultés économiques doivent être appréciées au niveau du groupe dont relève l'entreprise, le licenciement prononcé par le liquidateur judiciaire est fondé sur la décision de liquidation judiciaire, si bien que cette liquidation judiciaire caractérise ipso facto le motif économique de licenciement.

5 / Le plan de sauvegarde élaboré par la société BSA est toujours resté à l'état de projet, sans jamais être mis en œ uvre, puisque le Comité d'entreprise a bloqué et éludé la discussion sur celui-ci, et les sociétés NOVOCERAM et GRUPPO CONCORDE n'en sont pas à l'origine, et le plan n'est à l'origine d'aucun préjudice pour les salariés.

6 / Les sociétés NOVOCERAM et CONCORDE ne peuvent être tenues pour responsables des éventuelles insuffisances du PSE élaboré par le liquidateur, car la société NOVOCERAM a été sollicitée par Maître FF... pour le reclassement des salariés et a proposé 18 postes à pourvoir, dont 3 ont été pourvus par des salariés de BSA, cependant le PSE a été exclusivement conçu et établi et mis en œ uvre par le liquidateur.

Si une faute a été commise au niveau de l'obligation de reclassement, elle n'aurait donc pu l'être que par le liquidateur, seul responsable des recherches.

7 / Le groupe CONCORDE ne peut être tenu pour responsable de licenciements que si ia société BSA était une société fictive, or aucune confusion des patrimoines n'est démontrée puisque les critères de confusion des comptes et des flux financiers anormaux ne sont pas remplis, la présence d'associés ou de dirigeants communs, la centralisation de la gestion en un même lieu, la communauté de clientèle et le fait que la société mère ait supporté certains frais incombant à la filiale ne suffisent pas à caractériser des relations ou de flux financiers anormaux si les sociétés conservaient une activité indépendante, un actif et un passif propres Com. 11 mai 1993 et Com. 10 janvier 2006.

La société BSA a conservé son activité de production de céramiques avec son propre personnel, son propre encadrement, sa propre usine et ses propres équipements, et le fait que NOVOCERAM soit son client unique ne qualifie pas la confusion des patrimoines entre les deux sociétés (CA Paris, 22 juin 2004, Segui c / Société d'exploitation AOM Air Liberté).

Il résulte du calendrier des événements que l'état de cessation des paiements découle uniquement de l'obstruction systématique du Comité d'entreprise au bon déroulement des procédures de consultation, et non du comportement des sociétés NOVOCERAM et CONCORDE, et alors que la procédure de consultation devait se dérouler en deux réunions, le Comité de BSA n'avait toujours pas donné son avis 6 mois après, et ce malgré le document d'information de 74 pages fourni et les réponses apportées aux questions du comité.

L'altitude de blocage systématique du Comité cumulé à l'attitude du personnel qui refusait de travailler a ralenti la production de BSA qui s'est par la suite retrouvé en étal de cessation des paiements.

8 / Les sociétés NOVOCERAM et CONCORDE n'ont commis aucune faute ayant causé un préjudice à l'égard du syndicat CFDT construction bois Drôme Ardèche, le fait de refuser l'accord de méthode évoqué par le syndicat émane de la société BSA, seule habilitée, de plus, aucune proposition précise n'a été formulée concernant cet accord comme en atteste le courrier de la Direction départementale du travail du 9 novembre 2005.

***

Les sociétés NOVOCERAM et GRUPPO CONCORDE demandent la réformation du jugement déféré, sauf en ce qu'il a rejeté l'ensemble des demandes du syndicat CFDT Construction Bois Drôme Ardèche, et :

- concernant le litige opposant les demandeurs et la société NOVOCERAM, le renvoi des parties à mieux se pourvoir devant le Tribunal de Grande Instance de Valence ;

- concernant le litige opposant les demandeurs et la société Gruppo Concorde le renvoi des parties à mieux se pourvoir devant le Tribunal de MODENA en République d'Italie ;

- le renvoi à la CJCE aux fins de dire, en vue de l'application du règlement CE o44 / 2001, si la société Concorde ayant son domicile dans le territoire d'un Etat membre peut être attraite dans un autre Etat membre devant le Tribunal du lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail, et ce, au regard de l'interprétation faite par la CJCE des dispositions de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 qui est transposable pour l'application dudit article 19,

- subsidiairement le rejet des prétentions,

- la condamnation solidaire des demandeurs et du syndicat CFDT Construction Bois Drôme Ardèche au paiement de la somme de 6. 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Les salariés demandent la confirmation du jugement déféré sauf en ce qu'il a rejeté la demande de condamnation des sociétés NOVOCERAM et GRUPPO CONCORDE à verser 20. 000 euros à chacun d'eux en raison de la méconnaissance des obligations d'adaptation et de gestion prévisionnelle des emplois.

Enfin ils demandent la condamnation des sociétés à leur payer 600 euros à chacun au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Ils exposent que :

1 / Sur la compétence : les sociétés BSA, NOVOCERAM et GRUPPO CONCORDE sont co employeurs car BSA n'a aucune autonomie ni avec NOVOCERAM. ni avec CONCORDE, la société BSA n'a d'existence qu'au travers de NOVOCERAM, la direction de BSA est détachée par NOVOCERAM, la comptabilité est chez NOVOCERAM, la production est affectée à NOVOCERAM. et les comptes de BSA sont élaborés par le groupe, de plus, le pouvoir disciplinaire sur le site BSA était exercé par un représentant de la société NOVOCERAM en vertu d'une convention de prestation et d'assistance.

Le GROUPE CONCORDE et la société NOVOCERAM peuvent donc être condamnés à se substituer à leur filiale pour respecter les obligations de cette dernière dans le cadre d'un plan social, en raison de leur comportement déloyal et de leur légèreté blâmable caractérisés par l'absence de tout soutien à la filiale Cour d'appel de Rouen 22 mars 2005 et Cass. Soc. 19 juin 2007 Aspocomp.

Ainsi le Conseil de prud'hommes d'Aubenas était bien compétent pour statuer sur le litige, sans qu'il y ait lieu de mettre en œ uvre une question préjudicielle d'autant que la CJCE a déjà démontré, notamment par l'arrêt du 10 avril 2003, Pugliese, son intérêt pour une concentration des demandes formées par un salarié lié à deux employeurs sur le fondement de l'article 19 du règlement no44 / 2001.

2 / Sur la notion de co-employeurs : Le licenciement collectif doit s'apprécier par rapport aux entreprises NOVOCERAM et CONCORDE car elles étaient co-employeur des salariés, comme en atteste l'étroite imbrication des sociétés : Soc. 20 janvier 1994 89-44. 841. la politique économique manifestement commune Soc. 1 juin 1988 86-40. 174, le contrôle absolu du groupe sur sa filiale Soc. 8 novembre 1994 92-40. 092 et son immixtion dans la gestion de celle-ci Soc. 6juin 1995, 92-43. 023.

Enfin dans le cadre d'un contrat de travail unique, la Cour de cassation déduit que « le licenciement prononcé par l'un d'eux, qui met fin au contrat de travail, est réputé prononcé par tous ".

3 / Sur le motif économique : Le motif économique du licenciement doit s'examiner dans le cadre du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise, or, en l'espèce, le fait que la lettre de licenciement émanant du mandataire liquidateur vise le seul jugement de liquidation ne suffit pas à justifier l'existence légale substantielle d'une cause réelle et sérieuse.

Ainsi, comme en atteste le premier expert intervenant au dossier, Monsieur QQ..., il s'agit ici « d'un plan de licenciement stratégique, destiné à améliorer la rentabilité d'un groupe qui, par ailleurs, réalise des profits importants ». Le cabinet Syndex, second intervenant, indique pour sa part que BSA était détenue par un « groupe profitable » aucun motif économique ne peut prospérer en l'absence de toute information justifiant des difficultés au niveau du secteur du groupe.

4 / Sur l'appréciation du Plan de Sauvegarde de l'Emploi du liquidateur, celui-ci fut présenté le 21 avril 2006 et ne contient que des déclarations d'intention que ce soit dans le cadre du reclassement interne ou externe, si bien qu'il ne peut qu'être déclaré insuffisant, de plus, c'est à tort que le liquidateur a considéré que la société BSA n'appartenait pas à un groupe, car la qualité de co-employeur des sociétés NOVOCERAM et CONCORDE demeurait jusqu'à la cessation du contrat de travail des salariés, si bien qu'elles restaient tenus de l'obligation préalable de reclassement, or le groupe ne répondra au liquidateur sur les possibilités de reclassement que le 12 mai 2006, soit 10 jours après la date de notification des licenciements.

5 / Aucune recherche sérieuse de reclassement individuel n'est démontrée de la part du liquidateur et il s'est en effet contenté d'envoyer une lettre circulaire sans recherches individualisées.

6 / Les salariés protégés, à savoir Messieurs M..., O..., R..., ZZ... et Madame H... contestent la validité du plan social et en application de la jurisprudence Soc. 22 juin 2004 1430, ils demandent d'en tirer les conséquences qui s'évincent de l'article L. 1233-61 et suivants, correspondant à l'ancien L. 321-4-1, du Code du travail, sans que cette contestation qui ne concerne pas le bien fondé de la décision administrative ayant autorisé le licenciement, porte atteinte au principe de la séparation des pouvoirs.

7 / Subsidiairement si la Cour estimait que le groupe n'est pas co-employeur des salariés, la cause économique ne pourrait être discutée en raison de la décision du Tribunal de commerce reconnaissant l'état de cessation des paiements de la société BSA, mais il n'empêche que le PSE est insuffisant, si bien que les salariés non protégés sont fondés eux aussi à réclamer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les salariés protégés pouvant réclamer des dommages et intérêts du fait du préjudice causé par l'insuffisance du PSE, ces sommes devant être inscrites au passif de la liquidation de la société BSA, et l'arrêt étant opposable à l'AGS-CGEA.

8 / Sur l'absence de Gestion Prévisionnelle de l'Emploi : Violant les dispositions légales, le groupe, alors qu'il savait depuis février 2000 qu'il devrait fermer le site de Bourg Saint Andeol, n'a jamais présenté au Comité d'entreprise les informations concernant la gestion prévisionnelle de l'emploi et les actions de prévention et de formation envisagées, alors que c'est une obligation au minimum annuelle.

De plus, l'obligation d'adapter les salariés à l'évolution prévisible de leur emploi n'a pas été satisfaite, preuve d'une légèreté blâmable de l'employeur. Sur ce point, la Cour de cassation a décidé qu'une Cour d'appel pouvait allouer des dommages et intérêts distincts pour l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et pour manquement à l'obligation d'adaptation de l'employeur Soc. 23 octobre 10 / 2007 06-40. 950.

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Le Syndicat CFDT construction bois Drôme Ardèche demande la réformation du jugement, la condamnation des sociétés à lui verser 50. 000 euros de dommages et intérêts compte tenu de l'atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession, et 600 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Il soutient qu'il y a eu atteinte à l'intérêt collectif de la profession, d'autant qu'il avait proposé lors de la réunion du 9 novembre 2005, la conclusion d'un accord de méthode, catégoriquement refusé par les représentants de Novoceram et Concorde ; qu'en plus les sociétés ont complètement éludé leurs obligations sur le reclassement et l'adaptation de leurs salariés.

La Fédération Nationale de la Construction et du Bois CFDT, intervenant en cause d'appel, demande les mêmes sommes pour les mêmes motifs.

L'AGS-CGEA de la région Rhône Alpes demande la confirmation du jugement déféré en ce qu'il les a mis hors de cause.

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Maître FF..., es qualité de liquidateur judiciaire de la société BSA, demande la réformation du jugement déféré, et la condamnation solidaire des salariés à lui payer 1000 euros au titre de l'article 700.

II soutient que :

- Messieurs M..., SS..., R..., U..., YY..., AA... et DD... ont rompu leur contrat de travail d'un commun accord en acceptant la convention de reclassement personnalisé et se trouvent de ce fait privés du droit de contester leur licenciement économique ;

- concernant les autres salariés, il a respecté ses obligations de reclassement en ce qu'il a contacté diverses sociétés dans et à l'extérieur du groupe avant même l'engagement de la procédure de licenciement par courrier du 21 avril 2006 aux fins de connaître les postes à disposition à moyen et court terme dans ces entreprises et il a le 28 avril 2006, avant l'engagement de la procédure de licenciement, réuni le Comité d'entreprise pour étudier les mesures de reclassement des salariés dans les conditions légales.

MOTIFS

Sur l'exception d'incompétence territoriale

Attendu que la société GRUPPO CONCORDE prétend que la juridiction française n'est pas territorialement compétente pour connaître de demandes à rencontre d'une société italienne, en application du Règlement CE 44 / 2001 du Conseil du 22 décembre 2000 ;

Attendu que pour s'opposer à cette argumentation les salariés intimés exposent que les mêmes personnes, dirigeant tant les sociétés GRUPPO CONCORDE que BSA, ont :

- présidé le Comité entreprise notamment Madame TT... responsable des ressources humaines à Novoceram,

- participé aux réunions dudit Comité comme Monsieur GG..., directeur général de Novoceram et Monsieur UU..., directeur des ressources humaines de Gruppo Concorde,

- lors de la tentative de médiation du 9 novembre 2005 en présence de membres de la Direction départementale du travail la société BSA était représentée par Monsieur GG..., par Madame VV..., vice-présidente de Gruppo Concorde, et par Monsieur UU... ;

Attendu que devant la CJCE les conclusions de l'avocat général présentées le 22 avril 2009 ont été les suivantes dans l'affaire C-44 / 08 Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK contre Fujitsu Siemens Computers Oy

(...) 77. Il convient d'interpréter l'article 2, paragraphe 1, de la directive 98 / 59, en combinaison avec l'article 2, paragraphe 4, de cette directive, en ce sens que, dans le cas d'un groupe d'entreprises, l'obligation de consultation avec les représentants des travailleurs naît lorsque soit l'employeur, soit l'entreprise qui contrôle ce dernier projette ou prévoit d'effectuer des licenciements collectifs.

78. Cependant, il y a lieu de rappeler que le respect de cette obligation de consultation incombe, ainsi qu'il a été mis en exergue aux points 38 et 40 des présentes conclusions, à l'employeur, indépendamment du fait que les licenciements collectifs sont projetés ou prévus par l'employeur ou par la société mère

82. Par conséquent, j'estime que l'obligation de consultation prend naissance lorsque la société mère exerçant le contrôle a identifié la filiale qui sera concernée par les licenciements collectifs envisagés.

83. Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux troisième et quatrième questions posées par la juridiction de renvoi qu'il convient d'interpréter l'article 2, paragraphe I, de la directive 98 / 59, lu en combinaison avec l'article 2, paragraphe 4, de cette directive, en ce sens que, dans le cas d'un groupe d'entreprises, l'obligation de consultation avec les représentants des travailleurs naît lorsque soit l'employeur, soit l'entreprise qui contrôle ce dernier projette ou prévoit d'effectuer des licenciements collectifs.

Dans le cas où c'est tu société mère qui le prévoit, l'obligation de consultation ne prend naissance que lorsqu'elle a identifié la filiale qui sera concernée par ces licenciements (...)

87. Par conséquent, j'estime que toute décision d'une société mère de mettre en œ uvre des licenciements collectifs dans une filiale, et qui conduit la filiale, en tant qu'employeur, à résilier les contrats de travail des employés, ne peut être prise qu'après la clôture de la procédure de consultation prévue à l'article 2, paragraphe 2, de la directive 98 / 59.

88. Cette interprétation est confirmée par l'objectif de la directive 98 / 59, tel qu'il est exprimé à l'article 2, paragraphe 2, de celle-ci, d'éviter des licenciements collectifs ou, du moins, de réduire le nombre des travailleurs concernés par cette mesure. La réalisation de cet objectif serait compromise, ainsi qu'il a déjà été mis en exergue au point 75 des présentes conclusions, si la consultation était postérieure à la décision de licenciement collectif de la société mère (...).

Conclusions

2) La naissance de l'obligation de l'employeur d'entamer les consultations sur les licenciements collectifs ne dépend pas du fait que l'employeur soit déjà en mesure de fournir aux représentants des travailleurs tous les renseignements exigés par l'article 2, paragraphe 3, sous b), de la directive 98 / 59.

3) L'article 2, paragraphe 1, de la directive 98 / 59, lu en combinaison avec l'article 2, paragraphe 4, de cette directive, doit être entendu dans le sens que, dans le cas d'un groupe d'entreprises, l'obligation de consultation avec les représentants des travailleurs naît lorsque soit l'employeur, soit l'entreprise qui contrôle ce dernier projette ou prévoit d'effectuer des licenciements collectifs. Dans le cas où c'est la société mère qui le prévoit, l'obligation de consultation ne prend naissance que lorsqu'elle a identifié la filiale qui sera concernée par ces licenciements.

Attendu que si la CJCE n'a pas encore statué sur une telle interprétation, toutefois, il se déduit de ces conclusions, que les représentants de la société mère à savoir GRUPPO CONCORDE pouvaient raisonnablement penser, à l'époque, de la même manière et pouvaient donc apporter leur concours dans les discussions de consultation sur le projet de fermeture du site de Bourg Saint Andéol s'agissant de simples relations collectives ;

Attendu qu'il n'apparaît pas non plus que les représentants de la société GRUPPO CONCORDE ont participé à des réunions du Comité d'entreprise pour un autre objet que celui prévu ci-dessus en sorte qu'ils ont satisfait à leurs obligations propres d'information lesquelles ne sauraient être confondues avec les prérogatives d'un employeur, soumis à une obligation de consultation ;

Attendu que s'il est invoqué une étroite imbrication des sociétés, le contrôle absolu du groupe sur ses filiales, et son immixtion dans la gestion de celles-ci, aucun élément sauf l'appartenance audit groupe ne vient corroborer ces allégations sauf entre les sociétés BSA et NOVOCERAM qui seront analysées ci après ;

Attendu qu'en particulier si Monsieur OO... était président de la société BSA et dirigeant du groupe italien, sa gestion s'est bornée aux choix stratégiques et Monsieur WW..., dans sa déclaration, précise bien que Monsieur OO... prenait les décisions importantes en matière industrielle et technique ; que de plus Monsieur PP..., directeur technique de la société BSA, assurait bien seul les plannings de production, la gestion du personnel au quotidien comme l'embauche et appliquait le droit disciplinaire ;

Attendu qu'il n'est pas établi non plus une confusion des patrimoines, ni une quelconque fictivité entre les personnes morales au point que la société GRUPPO CONCORDE, au-delà des apparences des relations collectives de travail mises en œ uvre ci dessus, aurait été un véritable employeur absorbant tout ou partie de la direction individuelle de chaque salarié, dans le cadre de leur prestation accomplie en contrepartie d'une rémunération ;

Attendu qu'enfin il n'existe aucun engagement librement assumé de la société GRUPPO CONCORDE envers chaque salarié de la société BSA étant observé qu'en l'espèce il n'est pas certain que le périmètre de la matière contractuelle au sens du droit communautaire recouvre exactement celle définie par le droit interne ;

Attendu que selon l'arrêt de la CJCE du 22 mai 2008, affaire C-462 / 06 Glaxosmithkline, Laboratoires Glaxosmithkline contre Jean-Pierre XXX..., la juridiction de renvoi demandait, en substance, si la règle de compétence spéciale prévue à l'article 6, point 1, du règlement à l'égard des codéfendeurs est applicable à l'action introduite par un travailleur à rencontre de deux sociétés établies dans des États membres différents et qu'il considère comme ayant été ses coemployeurs ; que la Cour a dit pour droit que la règle de compétence spéciale prévue à l'article 6, point I, du règlement (CE) no 44 / 2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, ne peut pas trouver à s'appliquer à un litige relevant de la section 5 du chapitre II dudit règlement, relative aux règles de compétence applicables en matière de contrats individuels de travail ;

Attendu qu'à cet égard doivent être citées les conclusions présentées le 27 janvier 2009 dans l'affaire C-533 / 07 par l'avocat général éclairant les motifs de cette jurisprudence du 22 mai 2008.

90. Bien que, dans l'affaire Reisch Montage, la Cour n'ait pas expressément invoqué le principe de continuité dans l'interprétation, elle s'est fondée, en interprétant le règlement no 44 / 2001, sur la jurisprudence relative à la convention de Bruxelles. Elle a raisonné de la même façon dans les affaires Freeport ASML Netherhinds FBTO Schadeverzekeringen et Hassett et Doherty-Dans de multiples affaires, les avocats généraux ont expressément relevé l'importance de la continuité entre la convention de Bruxelles et le règlement no 44 / 2001.

91. Jusqu'à présent, la Cour a opté pour la dérogation au principe de continuité et pour une interprétation différente du règlement no 44 / 2001 en comparaison de la convention de Bruxelles, par exemple, dans l'affaire Glaxosmithkline relative à la compétence en matière de contrats individuels de travail. La compétence pour connaître de ce contrat était réglementée dans la convention de Bruxelles à l'article 5, point 1, alors qu'elle figure dans une section spéciale (des articles 18 à 21) du règlement no 44 / 2001. La Cour a motivé l'interprétation différente de ces dispositions par la modification substantielle du libellé du règlement, une interprétation différente est, en outre, corroborée par les travaux préparatoires de ce règlement.

92. Même dans l'affaire Ilsinger dans laquelle la Cour n'a pas encore statué, j'ai proposé à la Cour, dans le cadre de la compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs, d'interpréter l'article 15, paragraphe 1, sous c), du règlement no 44 / 2001 différemment de l'article 13, premier alinéa, point 3, de la convention de Bruxelles en raison de la formulation partiellement différente de l'article dudit règlement en comparaison de la convention.

Attendu qu'ainsi il en résulte qu'une question préjudicielle n'est pas justifiée au regard de l'interprétation du Règlement 44 / 2001, une telle démarche n'étant pas nécessaire à la solution de cette partie du litige ;

Attendu que, dans ces conditions, la jurisprudence invoquée par les salariés n'étant plus de droit positif l'exception d'incompétence territoriale est fondée et doit être accueillie par voie d'infirmation du jugement, les parties étant renvoyées à mieux se pourvoir en application de l'article 96 du Code de procédure civile à rencontre de la société GRUPPO CONCORDE ;

Sur l'exception d'incompétence matérielle

Attendu que s'agissant du litige opposant les salariés et la société NOVOCERAM, relevant alors de l'application du droit interne, seul le Conseil des prud'hommes a compétence exclusive pour apprécier l'existence d'un contrat de travail ;

Attendu qu'ainsi n'est pas fondée la demande de renvoi des parties devant la juridiction de droit commun, à savoir le Tribunal de Grande Instance de Valence, la juridiction prud'homale saisie étant bien celle qui pouvait statuer de ce chef ;

Attendu que le jugement doit être confirmé de ce chef ;

Sur la détermination de l'employeur

Attendu qu'il résulte des documents produits que le groupe NOVOCERAM était constitué en 2000 de trois sociétés distinctes : la société SA NOVOCERAM Produits céramiques, la société SA Céramiques du Champblain et la société BSA, lesquelles correspondaient en fait à trois sites de production en plus des bureaux commerciaux et administratifs et du magasin des échantillons de Saint Voilier suc Rhône ;

Attendu que le fonctionnement entre les sociétés SA NOVOCERAM Produits céramiques et BSA était le suivant ; la première passait les commandes à la seconde, qui les réalisait à des prix préétablis et les livrait à ce seul client ;

Attendu que selon l'expert QQ..., mandaté par le Comité d'entreprise, la société BSA était plus qu'une filiale tant son imbrication était forte avec NOVOCERAM, dont elle partage les produits, les matières premières, les services généraux et la direction ; qu'également elle n'a aucune autonomie par rapport à son client la société NOVOCERAM qui était le distributeur exclusif de sa production ; qu'enfin existait avec la société NOVOCERAM une convention de prestation et d'assistance par laquelle il était convenu que cette société assurerait au profit de la société BSA des prestations dans les domaines administratif, comptable, technique, financier, commercial, juridique et de gestion ;

Attendu qu'en réalité la société BSA correspond à un site de production et à un simple établissement de la société NOVOCERAM au point d'ailleurs que lorsque le Comité d'entreprise de la société BSA a été consulté sur le projet de fermeture définitive du site de Bourg Saint Andéol il était bien indiqué, dans le document, que le site exploité par BSA était un établissement, étant observé que la société BSA ne saurait être assimilée à une entité économique autonome en l'absence d'un minimum de service comptable ;

Attendu qu'il existait donc entre la société BSA et la société NOVOCERAM non seulement une communauté d'intérêts économiques et une interdépendance des organes de direction, mais encore une absence de toute clientèle propre à la société BSA, une absence d'une autonomie de gestion à l'égard de. son personnel puisqu'un salarié de NOVOCERAM était obligatoirement détaché pour assurer les fonctions de directeur technique, tous les cadres de BSA étant d'ailleurs détachés de la société NOVOCERAM ; qu'enfin les salariés étaient soumis dans leur activité à la direction et au contrôle de la société NOVOCERAM par l'intermédiaire de l'encadrement ; qu'entre ces sociétés était donc réunie une confusion d'intérêts, d'activités et de direction ;

Attendu que dès lors le jugement doit être confirmé en ce qu'il a considéré que la société NOVOCERAM était bien le co-employeur des salariés.

Sur le motif économique

Attendu que selon les pièces produites il est démontré que la société italienne, après avoir investi plus de dix millions d'euros dans les sociétés du groupe NOVOCERAM, a estimé que l'établissement de Bourg Saint Andéol devait être fermé compte tenu de sa situation géographique, en centre ville, interdisant toute poursuite de l'activité par l'impossibilité de rénovation ; que toutefois cette partie de l'argumentation n'a aucune incidence sur le litige en raison des considérations précédentes, selon lesquelles l'auteur de la rupture des contrats de travail n'est pas le véritable employeur ;

Sur le plan de sauvegarde

Attendu que d'une part en application de l'article L. 321-4-1, devenu l'article L. 1233-61 du Code du travail, l'obligation d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi pèse sur l'employeur, et c'est au niveau de l'entreprise qu'il dirige que doivent être vérifiées les conditions d'effectif et de nombre des licenciements imposant l'établissement et la mise en œ uvre d'un tel plan ;

Attendu que d'autre part le plan de sauvegarde de l'emploi ayant été élaboré par la seule société BSA, qui n'a consulté que son seul Comité d'entreprise, ce qui ne correspond pas au périmètre d'activité à l'ensemble de deux personnes morales concernées ayant la qualité d'employeur, le plan élaboré par la seule BSA n'est pas conforme aux prescriptions légales ;

Sur l'indemnisation

Attendu qu'en l'état des pièces produites par chacun des salariés sur leur ancienneté dans l'entreprise, de leur salaire moyen au moment de la rupture, et à défaut d'éléments nouveaux sur leur situation familiale et l'évolution de leur situation professionnelle il convient de confirmer les sommes allouées par le jugement en réparation de leur préjudice causé par les irrégularités du plan de sauvegarde de l'emploi ;

Intervention des syndicats

Attendu que si le jugement a admis la recevabilité du syndicat CFDT construction bois Drôme Ardèche il a rejeté sa demande d'indemnisation au motif qu'il ne justifiait d'aucun dommage qui lui aurait été causé par la faute des sociétés laquelle ne saurait être constituée par le simple fait d'avoir refusé des propositions faites par ce syndicat notamment lors de la réunion du 9 novembre 2005 ;

Attendu, cependant, qu'en l'espèce en refusant la conclusion d'un accord de méthode lors de cette réunion, ce qui aurait permis de procéder à une meilleur évaluation des différentes difficultés qui se présenteraient, dont celles relatives au périmètre du plan de sauvegarde, les représentants de la société NOVOCERAM ont éludé leurs obligations à cet égard ;

Attendu que toute obstruction de l'employeur à des propositions d'un syndicat dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi, qui ensuite n'est pas entériné par le juge du fond, cause nécessairement un préjudice au syndicat, ou à la fédération, en cas d'affiliation ; qu'en l'état des éléments produits aux débats, il doit être alloué, par voie de réformation, la somme de 2. 500 euros à chacun des deux syndicats ;

Attendu qu'il paraît équitable, en l'état des sommes allouées en première instance en application de l'article 700 du Code de procédure civile que chacune des parties supporte ses frais exposés pour l'instance d'appel et non compris dans les dépens ;

Vu l'article 696 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Réforme le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

Accueille l'exception d'incompétence territoriale invoquée par la société GRUPPO CONCORDE SPA, fondée sur le règlement CE no 44 / 2001 du Conseil du 22 décembre 2000,

Renvoie les parties à mieux se pourvoir en application de l'article 96 du Code de procédure civile à rencontre de la société GRUPPO CONCORDE SPA,

Condamne la société SAS NOVOCERAM à payer au syndicat CFDT construction bois Drôme Ardèche et à la Fédération Nationale de la Construction et du Bois CFDT, intervenant en cause d'appel, et à chacun d'eux la somme de 2. 500 euros à titre de dommages intérêts,

Maintient les montants des sommes allouées par le jugement en réparation du préjudice subi par chacun des salariés en raison des irrégularités affectant le plan de sauvegarde de l'emploi,

Confirme pour le surplus,

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile pour l'instance d'appel,

Condamne la société SAS NOVOCERAM Produits Céramiques aux entiers dépens de première instance et d'appel.