Introduction

Concurrence déloyale

Négociation commerciale

Ententes et abus de domination

Procédure de la concurrence

Concentrations

Concurrence

Contrat de distribution

Réseau de distribution

Distribution exclusive

Distribution sélective

Franchise

Agents commerciaux / Commissionnaires

Distribution

Action des associations de consommateurs

Publicité et promotion des ventes

Clauses abusives

Après-vente

Consommation

Le droit économique en 500 conseils

Dans tous les domaines du droit, les entreprises françaises affrontent une accumulation d'interdictions per se, qui freinent leur dynamisme commercial et que le droit de l'Union désavoue les unes après les autres. Ainsi, le droit français des pratiques restrictives prohibe de multiples comportements a priori, alors que le droit de la concurrence de l'Union évolue aujourd'hui de plus en plus vers u …

Comment profiter des nouvelles opportunités offertes par la directive sur les pratiques commerciales déloyales ?

Dans tous les domaines du droit, les entreprises françaises affrontent une accumulation d'interdictions per se, qui freinent leur dynamisme commercial et que le droit de l'Union désavoue les unes après les autres. Ainsi, le droit français des pratiques restrictives prohibe de multiples comportements a priori, alors que le droit de la concurrence de l'Union évolue aujourd'hui de plus en plus vers une appréciation économique par les effets de ces mêmes comportements. Cette rigidité absolue du droit français entre souvent en contradiction avec l'approche plus souple du droit de l'Union. Le droit des pratiques commerciales dé­loyales en constitue un autre exemple.

La directive 2005-29 du 11 mai 2005 ne pose que des interdictions très limitées dans son annexe I et ne prohibe les autres pratiques commer­ciales que si, au cas par cas, elles présentent un caractère déloyal, trom­peur ou agressif. Le texte européen prévoit l'harmonisation complète et maximale des droits nationaux. Le législateur français après n'avoir modifié le droit de la consommation qu'à la marge, a progressivement intégré les nouvelles règles à son dispositif. La loi 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification du droit a amendé les différents textes en consé­quence. Elle a toutefois introduit une confusion regrettable en main­tenant la définition antérieure des infractions et en se contentant de préciser, in fine, que les pratiques en cause ne doivent pas présenter un caractère déloyal au sens de l'article L.121-1 du Code de la consomma­tion. Dans un communiqué de presse du 29 septembre 2011, la Com­mission a indiqué son intention d'émettre un nouvel avis motivé contre la France pour transposition incorrecte de la directive, mais celui-ci n'a pas été suivi d'effets.

Le droit de l'Union, tout en protégeant efficacement les consomma­teurs, a affranchi les entreprises de nombreuses contraintes et ouvert le champ du débat contradictoire, grâce à la méthode d'appréciation au cas par cas. Pour profiter de ces nouvelles opportunités, le juriste préparera avec le plus grand soin l'offre commerciale. Il s'efforcera de :

1) Vérifier, d'abord, que l'opération projetée constitue une “ pratique commerciale ” au sens de la directive.

L'article 2 de la directive définit les “ pratiques commerciales ” comme “ toute action, omission, conduite, démarche ou communication com­merciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d'un pro­fessionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la four­niture d'un produit aux consommateurs ”. La Cour de cassation a dé­fini la pratique commerciale comme toute mesure prise en relation non seulement avec la conclusion d'un contrat, mais aussi avec l'exécution de celui-ci, notamment en vue d'obtenir le paiement du produit par des sociétés de recouvrement . Ce caractère a été reconnu aux ventes su­bordonnées, aux ventes avec primes, aux loteries, aux liquidations, à la revente à perte et aux annonces de réductions de prix. La prudence s'im­pose cependant. En effet, la Haute juridiction a estimé que le fait qu'une pratique commerciale ne soit pas prohibée par la directive 2005/29 ou ne relève pas de son champ d'application n'emporte pas certificat de validité .

2) Identifier, ensuite, les objectifs de la réglementation en cause.

La directive ne couvre pas les législations nationales qui ne concernent que les intérêts économiques de concurrents (Cons. 6). La législation qui interdit l'ouverture des magasins 7/7 jours, dans le seul but de sau­vegarder le droit des travailleurs à une vie privée et familiale, ne relève donc pas de son champ d'application . En revanche, le fait que la dé­fense des consommateurs ne soit qu'un des objectifs parmi d'autres de la réglementation ne suffit pas à exclure l'application de la directive . Tel est le cas notamment de la réglementation nationale qui édicte une interdiction générale de la revente à pertes . Elle suppose toutefois dans tous les cas que la pratique soit mise en œuvre par un professionnel .

3) Consulter la liste des pratiques commerciales déloyales

L'annexe I de la directive, reprise aux articles L. 121-1-1 et L. 122-11­1 du Code de la consommation, désigne les pratiques trompeuses ou agressives qui ne nécessitent pas d'appréciation au cas par cas, telles les loteries avec participation financière, visées au point 31 de l'annexe .

Néanmoins, le juge national ne s'estime pas toujours privé de son pou­voir d'appréciation du seul fait que la pratique soumise à son examen figure dans la liste .

4) Apprécier le caractère trompeur ou agressif de la pratique, si elle n'est pas prohibée

Le caractère trompeur d'une pratique s'appréciera au regard des articles L. 121-1 du Code de la consommation, qui reprend les articles 6 et 7 de la directive   . Pour apprécier le caractère agressif de la pratique, le juriste se référera à l'article L.122-11, qui reprend les conditions posées par les articles 8 et 9 de la directive.

5) Examiner le caractère éventuellement déloyal de la pratique, en l'absence de caractère trompeur ou agressif.

Comme l'article 5 de la directive, l'article L. 121-1 du Code de la consommation juge déloyale une pratique lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle  et altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen, par rapport au produit . Ces conditions se cu­mulent (V. CJUE, 9 nov. 2010, préc.). Selon la Cour de cassation, lorsqu'une pratique est trompeuse au sens de l'article 6 de la directive 2005/29, il n'est pas nécessaire de vérifier si elle est également contraire aux exigences de la diligence professionnelle .

6) Peser le risque de s'affranchir des exigences nationales contraires à la directive, dans tous les cas.

Le droit français, qui continue de poser des conditions non prévues par la directive, n'est pas conforme au droit de l'Union. Tel est notamment le cas des exceptions posées à l'interdiction des ventes subordonnées par l'art. L. 121-11 du Code de la consommation ou de celles posées à l'in­terdiction de la revente à perte par l'art. L. 442-5 du Code de commerce. En cas de contestation d'une pratique au regard de ces dispositions, le juriste fera valoir que le principe de primauté du droit de l'Union im­pose aux juridictions nationales d'appliquer le droit national à la lumière des objectifs de la directive, ce que la Cour de cassation a déjà admis dans le cadre des ventes subordonnées .

Cass. com., 19 mars 2019, LawLex201900000355.1131

(...)Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que la notion de pratique commerciale, telle qu'interprétée à la lumière de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur (CJUE, 20 juillet 2017, “Gelvora” L'AB (aff. C-357/16)), s'applique à toute mesure prise en relation non seulement avec la conclusion d'un contrat, mais aussi avec l'exécution de celui-ci, notamment aux mesures prises en vue d'obtenir le paiement du produit, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des textes susvisés et le principe ci-dessus rappelé; d'où il suit que la cassation est encourue de ce chef (...).

Cass. com., 29 janv. 2020, LawLex202000000164JBJ

Winamax (SA) c. Syndicat des Casinos Modernes de France, Syndicat Casinos de France, As­sociation des Casinos Indépendants Français et Forges Thermal (SA)

(...) 13. Il résulte du considérant 9 de la directive 2005/29/CE du 17 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le mar­ché intérieur que ses dispositions s'appliquent sans préjudice des règles communautaires et nationales relatives aux régimes d'autorisation, notamment, les règles qui, conformément au droit communautaire, concernent les activités de jeux d'argent. Il s'ensuit que les dispo­sitions législatives et réglementaires nationales de police qui régissent les jeux d'argent ne sauraient être écartées au motif que la pratique en cause ne relèverait pas des dispositions de la directive précitée et ne serait donc pas prohibée par les dispositions de celle-ci.

14. L'arrêt rappelle, d'une part, que l'article L. 324-1 du Code de la sécurité intérieure ré­prime le fait de participer à la tenue d'une maison de jeux de hasard où le public est li­brement admis, d'autre part, qu'entrent dans le champ de la prohibition les loteries qui réunissent les quatre caractéristiques suivantes, une offre au public, l'espérance d'un gain, l'intervention du hasard et, enfin, une participation financière exigée par l'opérateur quelle qu'en soit sa forme. Ayant constaté que le tournoi « Winamax Poker Tour «, organisé en salles, portait sur un jeu de hasard suscitant l'espérance d'un gain, faisait l'objet d'une offre au public au moyen d'une publicité importante, exigeait un sacrifice financier, et qu'il ré­pondait à ces quatre caractéristiques, la cour d'appel, sans avoir à constater que cette pra­tique était déloyale et sans qu'importe que la société Winamax exploite un site de poker en ligne agréé par l'ARJEL, en a exactement déduit que cette société ne respectait pas la réglementation applicable, ce qui constituait un trouble manifestement illicite (...).

Versailles, 5 mai 2011, LawLex201100001021JBJ

UFC Que Choisir c. Hewlett-Packard France (SAS)

La Cour : (...) Considérant que l'information sur la valeur des éléments composant l'offre de vente avec pré-installation concerne des éléments substantiels à savoir le prix du logi­ciel dans la mesure où une licence OEM peut représenter entre 18 et 20 % du prix d'un ordinateur et une licence non OEM jusqu'à 27 %;

Que l'absence d'information du consommateur sur ces composants réduit ses choix en ce qu'il ne peut comparer leur valeur avec d'autres propositions qu'il s'agisse du logiciel ou de l'ordinateur nu; que surtout, il se trouve privé de la possibilité d'acquérir sans logiciel et ce alors que la demande des consommateurs ne cesse d'augmenter;

Que dans ces conditions, le consommateur, sans information suffisante sur ces éléments im­portants dans la détermination de la valeur de l'ordinateur, peut se trouver ainsi amené à prendre une décision à propos de l'achat d'un ordinateur, qu'autrement il n'aurait pas prise; que par le comportement induit par le manque d'information, la vente est “trom­peuse” au regard de l'article 7 de la Directive et contraire à l'article L. 121-1 du Code de la consommation; que le choix imposé est constitutif d'un préjudice pour le consommateur; Considérant que la vente par la société Hewlett Packard France sur son site ouvert aux par­ticuliers : http://welcom.hp.com/country/fr/fr/welcom.htmld'ordinateurs avec des logiciels pré-installés sans mention du prix que représentent les logiciels et sans possibilité d'y re­noncer avec déduction du prix correspondant à la licence, est contraire aux exigences de la diligence professionnelle eu égard aux possibilités techniques actuelles et étant susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen auquel elle s'adresse, elle constitue une pratique commerciale déloyale prohibée au sens de l'article 5 de la Directive de 2005;

Paris, 6 févr. 2019, LawLex201900000193JBJ

Laboratoires Forte Pharma (Sté) c. CLCV (Association)

(...) Une telle communication, dont la société Forte Pharma reconnaît qu'elle a été de «grande ampleur « est de nature à altérer de manière substantielle le comportement éco­nomique du consommateur en ce que la décision d'achat du produit par les consomma­teurs auxquels s'adresse la publicité litigieuse est susceptible d'être altérée par la mise en exergue sans réserve de l'efficacité sur la perte importante de calories de ce produit par sa seule consommation en le laissant croire l'absence de nécessité de lier cet usage, pour en atteindre les effets annoncés, à une alimentation saine et une activité physique régulière. Si l'incidence sur le marché concerné de la pratique litigieuse n'est pas nécessaire pour ap­précier le caractère substantiel de l'altération du comportement économique du consom­mateur, qui doit être appréciée au regard de son incidence sur la décision commerciale du consommateur moyen, ces agissements ont pu contribuer au succès du produit dont les ventes entre janvier et octobre 2018 ont été de 103 257 unités, ce dont il ressort que le consommateur moyen a manifestement été réceptif à cette communication contenant des informations lui permettant d'espérer un effet immédiat sans autres efforts alimentaires ou physiques.

A cet égard, le fait que ce succès se traduise aussi par un taux de recommande de 80 % ne conduit pas à infirmer la thèse d'une absence d'altération initiale du comportement du consommateur puisque précisément, il peut avoir connaissance, une fois le produit acheté, des divers conseils d'utilisation et qui permettent précisément de l'informer sur les condi­tions de son utilisation (...).

Cass. com., 20 févr. 2019, LawLex201900000249.1B.1

Optical center (SAS) c. Directeur départemental de la protection des populations de Paris (...) Mais attendu que selon l'article 6, paragraphe 1, de la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005, à la lumière de laquelle les textes français doivent être interprétés, une pra­tique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses ou induit ou est susceptible d'induire en erreur le consommateur moyen, notamment sur l'existence d'un avantage spécifique quant au prix, et qu'elle l'amène ou est susceptible de l'amener à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement; que la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que, dans le cas où une pratique commerciale satis­fait à tous les critères énoncés à l'article 6, paragraphe 1, de cette directive pour être qua­lifiée de pratique trompeuse à l'égard du consommateur, il n'y a pas lieu de vérifier si une telle pratique est également contraire aux exigences de la diligence professionnelle au sens de l'article 5, paragraphe 2, sous a), de la même directive, pour qu'elle puisse valablement être considérée comme déloyale et, partant, interdite au titre de l'article 5, paragraphe 1, de ladite directive (DUE 19 septembre 2013 aff. C-435/11 CHS Tour Services); que par motifs propres et adoptés, l'arrêt relève que les offres promotionnelles sont appliquées en dehors de campagnes publicitaires, et en réalité toute l'année, et que la société Optical center, qui dispose des documents pour le faire, ne démontre pas que les prix à partir desquels les offres promotionnelles sont calculées étaient effectivement facturés de manière habituelle à ses clients et qu'ils correspondaient à une réalité commerciale, faisant ainsi ressortir que cette société n'a pas rapporté la preuve de l'exactitude de l'information relative à un avantage spécifique quant au prix; qu'il retient, en outre, que ces pratiques conduisent le consom­mateur moyen à prendre une décision commerciale qu'il ne prendrait pas autrement, dès lors qu'il ne peut avoir conscience de ce que la remise qui lui est proposée est fictive et de ce que les prix affichés en magasin ne sont jamais pratiqués; qu'en l'état de ces seuls motifs, abstraction faite de ceux critiqués par les première et cinquième branches qui sont surabondants, la cour d'appel a pu, par une analyse concrète des agissements reprochés, retenir qu'ils caractérisaient une pratique trompeuse; que le moyen n'est pas fondé (...).

Cass. com., 13 juill. 2010, LawLex201000000838.1B.1

Free (SAS); SFR (SA) c. France Télécom (SA)

La Cour: (...) Mais attendu qu'après avoir rappelé l'obligation qui s'impose à toutes les autorités des Etats membres, y compris, dans le cadre de leurs compétences, les autorités juridictionnelles, d'atteindre le résultat prévu par les directives, ainsi que leur devoir, en vertu de l'article 10 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 4 § 3 du traité sur l'Union européenne, de prendre toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l'exécution de cette obligation, l'arrêt relève que par arrêt du 23 avril 2009 (C-261-07 et C-299-07), rendu sur renvoi préjudiciel, la Cour de justice des Commu­nautés européennes a dit pour droit que la directive 2005-29-CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84-450-CEE du Conseil et les directives 97-7-CE, 98-27-CE et 2002-65-CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n° 2006-2004 du Parlement européen et du Conseil, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d'espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur; qu'ayant énoncé que l'article L. 122-1 du Code de la consommation interdit de telles offres conjointes sans tenir compte des circonstances spécifiques, la cour d'appel, sans avoir à procéder à la recherche inopérante visée au quatrième grief et quels que soient les assouplissements jurisprudentiels d'appli­cation de ce texte, en a exactement déduit qu'elle devait l'appliquer dans le respect des critères énoncés par la directive pour la qualification du caractère déloyal d'une pratique et a, sans procéder à l'application directe de celle-ci par un effet de substitution, ni violer le principe de la contradiction, justement recherché si ces critères étaient en l'espèce réunis (...).

Pelckmans Turnhout NV c. Walter Van Gastel Balen NV

La Cour : (...) 15 Par sa première question et la première partie de sa seconde question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la directive sur les pratiques commerciales déloyales doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui, sous réserve de quelques exceptions, prévoit une inter­diction pour les commerçants d'ouvrir leur magasin sept jours sur sept en leur imposant un jour de fermeture hebdomadaire.

24 Compte tenu de ces considérations, il y a lieu de répondre à la première question et à la première partie de la seconde question que la directive sur les pratiques commerciales dé­loyales doit être interprétée en ce sens qu'elle ne s'applique pas à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui ne poursuit pas des finalités tenant à la protection des consommateurs. (...)

CJUE, 19 oct. 2017, aff. C-295/16 , LawLex201700001686JBJ

Europamur Alimentaci6n SA c. Direcci6n General de Comercio y Proteccidn del Consumidor de la Comunidad Auténoma de la Regi6n de Murcia

(...) 39 À cet égard, la Cour a jugé que la directive sur les pratiques commerciales déloyales procède à une harmonisation complète des règles relatives aux pratiques commerciales dé­loyales des entreprises à l'égard des consommateurs et que les États membres ne peuvent donc pas adopter, comme le prévoit expressément l'article 4 de celle-ci, des mesures plus restrictives que celles définies par cette directive, même aux fins d'assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs (voir, en ce sens, arrêt du 14 janvier 2010, Plus Wa-renhandelsgesellschaft, C-304/08, EU:C:2010:12, point 41, et ordonnance du 30 juin 2011, Wamo, C-288/10, EU:C:2011:443, point 33).

40 En l'occurrence, d'une part, il est constant que, en application de la disposition nationale en cause au principal, la vente à perte est, en elle-même, considérée comme une pratique commerciale déloyale et qu'il n'incombe pas aux juridictions nationales de déterminer le caractère déloyal de ladite vente, au regard du contexte factuel de chaque espèce, à la lu­mière des critères énoncés aux articles 5 à 9 de la directive sur les pratiques commerciales déloyales. D'autre part, il n'est pas davantage contesté que les deux dérogations à l'inter­diction des ventes à perte visée à l'article 14 de la LOCM reposent sur des critères qui ne sont pas prévus par cette directive.

41 Or, conformément à la jurisprudence rappelée au point 39 du présent arrêt, les États membres ne peuvent, en fixant des critères autres que ceux énoncés à l'article 5 de ladite directive, adopter des mesures plus restrictives que celles définies par cette même directive (...).

CJUE, 4 oct. 2018, aff. C-105/17, LawLex201800001449JBJ

Komisia za zashtita na potrebitelite c. Kamenova et Okrazhna prokuratura - Varna

(...) 41 En ce qui concerne, en second lieu, la question de savoir si l'activité d'une personne physique, telle que celle de la défenderesse au principal, constitue une « pratique commer­ciale «, au sens de l'article 2, sous d), de la directive 2005/29, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, cette disposition définit, en utilisant une formulation particulièrement large, la notion de « pratiques commerciales « comme s'entendant de « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d'un professionnel, en relation directe avec la promo­tion, la vente ou la fourniture d'un produit aux consommateurs « (arrêt du 19 septembre 2013, CHS Tour Services, C 435/11, EU:C:2013:574, point 27 et jurisprudence citée).

42 Ainsi, pour considérer que l'activité en cause constitue une « pratique commerciale «, au sens de ladite disposition, il convient de vérifier que cette activité, d'une part, peut être qua­lifiée de « pratique de nature commerciale «, c'est-à-dire émaner d'un « professionnel « et, d'autre part, constitue une action, omission, conduite, démarche ou communication com­merciale « en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un produit aux consommateurs « (voir, en ce sens, arrêt du 17 octobre 2013, RLvS, C 391/12, EU:C:2013:669, point 37).

43 Il résulte de ce qui précède que l'existence d'une « pratique commerciale «, au sens de la directive 2005/29, ne peut être retenue que si cette pratique émane d'un « professionnel «, tel que défini à l'article 2, sous b), de cette directive (...).

Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG c. «Osterreich»-Zeitungsverlag GmbH

La Cour : (...) 21 À cet égard, il y a lieu de relever que, comme il a été souligné au point 17 du présent arrêt, la directive se caractérise par un champ d'application matériel particuliè­rement large s'étendant à toute pratique commerciale qui présente un lien direct avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un produit aux consommateurs. Ne sont ainsi exclues dudit champ d'application, ainsi que cela ressort du sixième considérant de cette directive, que les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte “uniquement” aux intérêts économiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels.

23 En effet, ainsi que le fait valoir le juge de renvoi, l'article 9 bis, paragraphe 1, point 1, de l'UWG vise expressément la protection des consommateurs et non pas uniquement celle des concurrents et des autres acteurs du marché.

26 Or, même à supposer que la disposition nationale en cause au principal poursuive es­sentiellement le maintien du pluralisme de la presse en Autriche, il importe d'observer que la possibilité, pour les États membres, de maintenir ou d'instaurer sur leur territoire des mesures qui ont pour objet ou pour effet de qualifier des pratiques commerciales comme déloyales pour des motifs tenant au maintien du pluralisme de la presse ne figure pas parmi les dérogations au champ d'application de la directive énoncées aux sixième et neuvième considérants ainsi qu'à l'article 3 de celle-ci.

27 À cet égard, il convient de souligner que la directive procède à une harmonisation com­plète des règles relatives aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs.

28 Dès lors, le gouvernement autrichien ne saurait valablement affirmer que l'article 9 bis, paragraphe 1, point 1, de l'UWG échappe au champ d'application de la directive en ce qu'il vise essentiellement des objectifs tenant au maintien du pluralisme de la presse.

CJUE, 18 oct. 2012, LawLex201200002167JBJ

Purely Creative Ltd et autres c. Office of Fair Trading

La Cour : (...) Le point 31, second tiret, de l'annexe I de la directive 2005-29-CE du Parlement

européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84-450-CEE du Conseil et les directives 97-7-CE, 98-27-CE et 2002-65-CE du Parlement euro­péen et du Conseil et le règlement (CE) n° 2006-2004 du Parlement européen et du Conseil («directive sur les pratiques commerciales déloyales»), doit être interprété en ce sens qu'il interdit les pratiques agressives par lesquelles des professionnels, tels que ceux en cause dans l'affaire au principal, donnent l'impression fausse que le consommateur a déjà gagné un prix, alors que l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande de ce prix, qu'il s'agisse d'une demande d'information relative à la nature dudit prix ou de la prise de possession de celui-ci, est subordonné à l'obligation, pour le consommateur, de verser de l'argent ou de supporter un coût quelconque (...).

Reims, 13 nov. 2012, LawLex201200002364JBJ

Atol (SA) et autres c. Hans Anders France (SAS)

La Cour : (...) Attendu à cet égard que certes les pratiques listées à l'article L. 121-1-1 ont pour vocation de clarifier les techniques commerciales trompeuses et d'illustrer les diffé­rentes catégories de tromperie qui, en utilisant des pratiques de confusion, de dissimulation de l'annonceur ou d'allégations fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur, ont pour conséquence d'altérer de manière significative sa liberté économique et son libre arbitre;

Mais attendu que pour autant, du seul fait de la multiplicité des cas envisagés par cet article, organisé en un véritable catalogue, le juge doit nécessairement conserver le pouvoir de contrôle qui lui est normalement dévolu par la loi, dans le cadre de sa mission de protection du consommateur;

Que partant, il lui incombe d'analyser, en fonction de la pratique concrète qui lui est sou­mise, en l'occurrence un message publicitaire, la portée réelle de ce message et son aptitude à suggérer, par des procédés plus ou moins déloyaux, une interprétation erronée de la part du client, notamment lorsque le contenu du message comporte une information matériel­lement exacte;

Attendu au surplus que toute application par trop mécanique, par les juridictions, de l'ar­ticle L. 121-1-1, dans l'hypothèse par exemple de l'utilisation d'une formulation inexacte sanctionnée par la loi, aurait pour effet pervers de favoriser des pratiques déviantes et hy­pocrites, poursuivant un but avéré de tromperie du consommateur mais utilisant, en lieu et place d'une formulation expressément visée par la loi et constitutive d'une pratique ré­putée trompeuse, une formulation davantage subtile, mais tout autant condamnable; Que pour éviter ces effets pervers, non souhaités par le législateur, le contrôle du juge s'avère donc indispensable, contrairement à l'analyse réductrice effectuée par les appelants (...).

La Cour : (...) 5) L'article 7, paragraphe 4, sous c), de la directive 2005-29 doit être inter­prété en ce sens que la seule indication d'un prix de départ dans une invitation à l'achat ne saurait être considérée, per se, comme constitutive d'une omission trompeuse. Il revient à la juridiction de renvoi de déterminer si l'indication d'un prix de départ suffit pour que les exigences concernant la mention d'un prix, telles qu'établies à ladite disposition, soient considérées comme remplies. Cette juridiction devra notamment vérifier si l'omission des modalités de calcul du prix final n'empêche pas le consommateur de prendre une déci­sion commerciale en connaissance de cause et, par conséquent, ne l'amène pas à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement. Il lui incombe également de prendre en considération les limites inhérentes au support de communication utilisé, la na­ture et les caractéristiques du produit ainsi que les autres mesures que le professionnel a effectivement prises pour mettre des informations à la disposition du consommateur.

CJUE, 15 mars 2012, LawLex201200000368JBJ

Perenicovà; Perenic c. SOS financ spot. s r. o.

La Cour : (...) 2) Une pratique commerciale, telle que celle en cause dans l'affaire au princi­pal, consistant à indiquer dans un contrat de crédit un taux annuel effectif global inférieur à la réalité doit être qualifiée de “trompeuse”, au sens de l'article 6, paragraphe 1, de la directive 2005-29-CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pra­tiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84-450-CEE du Conseil et les directives 97-7-CE, 98-27-CE et 2002-65-CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n° 2006-2004 du Parlement européen et du Conseil («directive sur les pratiques commerciales déloyales»), pour autant qu'elle amène ou est susceptible d'amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement. Il appartient au juge national de vérifier si tel est le cas dans l'affaire au principal. La constatation du caractère déloyal d'une telle pratique commerciale constitue un élément parmi d'autres sur lequel le juge compétent peut fonder, en vertu de l'article 4, paragraphe 1, de la directive 93-13, son ap­préciation du caractère abusif des clauses du contrat relatives au coût du prêt accordé au consommateur. Une telle constatation n'a cependant pas d'incidences directes sur l'appré­ciation, au regard de l'article 6, paragraphe 1, de la directive 93-13, de la validité du contrat de crédit conclu.

La publicité comparative consiste à présenter les caractéristiques d'un produit ou certaines d'entre elles en parallèle de celles d'un produit concurrent, avec l'objectif de mettre en évidence un avantage concur­rentiel. Elle est admise en France par la jurisprudence depuis les années 1980 et expressément autorisée depuis la loi du 18 janvier 1992, aujour­d'hui codifiée aux articles L. 122-1 et suivants du Code de la consom­mation. Ultérieurement, la France a transposé la directive européenne sur la publicité comparative par une ordonnance du 23 août 2001 qui en a libéralisé le régime. La loi a notamment supprimé l'obligation imposée à l'annonceur de communiquer, avant toute diffusion, l'annonce compa­rative aux concurrents concernés par celle-ci. Cependant, en pratique, la publicité comparative demeure un sport très dangereux. Les condam­nations sont nombreuses et finalement, peu de marques se risquent à une publicité comparative. Pourquoi? Le droit positif soumet la pu­blicité comparative à des conditions très strictes : elle ne doit pas être trompeuse ; elle doit comparer des biens ou services qui répondent aux mêmes besoins ou ont le même objectif; elle doit comparer objecti­vement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, véri­fiables et représentatives de ces biens et services ; elle ne doit pas être dénigrante ; et ne doit être ni parasitaire ni source de confusion. La ju­risprudence renforce ces contraintes par une application très rigoureuse des conditions légales alors que les concurrents engagent des actions judiciaires en référé ou à bref délai pour faire sanctionner tout dépasse­ment du cadre strict de la publicité comparative.

Un annonceur désireux de diffuser une publicité comparative sera donc très prudent et devra :

1) Soumettre tout projet au contrôle du service juridique et des avo­cats de l'entreprise.

Les juristes se feront l'avocat du diable et imagineront les contestations dont la publicité comparative en cause pourrait faire l'objet. Ils enca­dreront les velléités des communicants et les mettront en garde contre les conséquences du non-respect de la loi.

2) Faire valoir le défaut d'intérêt légitime à agir du concurrent qui entend faire interdire une publicité qu'il pratique lui-même.

Un concurrent qui utilise un concept publicitaire serait mal venu de prétendre qu'une comparaison portant sur ce même concept qu'il met en avant dans ses propres publicités est dépourvu de sens .

3) Mettre en évidence de manière objective les avantages des diffé­rents produits comparés.

Une comparaison objective ne peut porter sur des caractéristiques qui relèvent d'une appréciation personnelle, comme le goût, l'odeur ou l'es­thétique  . Par ailleurs, si une jurisprudence majoritaire admet que l'annonceur peut choisir des paramètres qui lui sont plus favorables qu'à ses concurrents  , il convient d'observer une certaine mesure, car certains juges se montrent plus stricts  .

4) Préparer un dossier documenté pour justifier, le moment venu, la véracité de ses affirmations.

L'article L. 122-5 du Code de la consommation impose en effet à l'annonceur de prouver l'exactitude matérielle de ses allégations  , à bref délai   .

5) Éviter soigneusement de dénigrer ses concurrents.

Bien entendu, la publicité comparative compare et l'on ne peut consi­dérer que l'affirmation selon laquelle un concurrent pratique des prix plus élevés ou excessifs constitue en soi un dénigrement. En revanche, il ne saurait être question de suggérer que son concurrent pratique des prix usuraires  ou de présenter uniquement une image négative et dé­valorisante du produit du concurrent visé, en lui faisant subir une dé­térioration volontaire, qui ne résulterait pas de ses conditions normales d'utilisation, afin de lui donner une apparence de détritus  ou encore de privilégier une fonction accessoire du produit par rapport à sa fonction principale .

6) Tenir compte des délais techniques de retrait des publicités liti­gieuses.

En cas de contestation, avoir conscience que le retrait ou la modification des publicités peut être ordonné à très bref délai sous astreinte. Il est important d'être prêt à modifier rapidement les publicités et d'être en mesure de les remplacer dans les délais impartis. Si le juge prononce une astreinte, il faut tout mettre en œuvre pour se conformer à la décision et pouvoir en justifier devant le juge de l'exécution en vue de solliciter une modération de l'astreinte dans le cadre de sa liquidation.

T. com. Paris, 11 oct. 2013, LawLex201300001378JBJ

Attendu que la société Bouygues Telecom soulève l'absence d'intérêt à agir de la société SFR soutenant qu'une société ne peut se prévaloir d'une prétendue violation d'une règle de droit alors qu'elle-même viole cette règle;

Attendu qu'en ce qui concerne le nombre de “personne couvertes”, il ressort des pièces versées aux débats et des débats eux-mêmes, qu'il n'y aurait plus d'indication ni de référence au nombre de “personnes couvertes” par le réseau 4G de la société SFR et qu'ainsi la demande fondée sur la publicité comparative n'a plus lieu d'être (...).

Grenoble, 11 déc. 2008, LawLex201200001013JBJ

La Cour : (...) Aux termes des dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation, “ toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent, n'est licite que si : (....) 3°, elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie ” ;

Outre le fait que la confiture Bonne Maman n'est pas une confiture allégée et relève donc d'une catégorie différente de la Confi'Pure, la traduction en termes de goût de la présence différenciée de composés aromatiques relève d'une appréciation nécessairement subjec­tive et il ne peut être affirmé qu'il est “ prouvé scientifiquement « que la technique utilisée (flash pasteurisation) « issue de la recherche et de l'expertise des ingénieurs de Hero per­met de conserver tout le goût du fruit ”, par opposition à la méthode traditionnelle qui détruit les arômes, alors que l'étude Symrise, sur laquelle l'argumentaire s'appuie, men­tionne (page 8) comme seules “ causes possibles des quantités plus faibles de composés aromatiques dans les produits Bonne Maman : - utilisation d'autres sortes de fraises, moins intenses en arômes, - pertes de façon supérieure à la proportionnelle en composés aro­matiques lors de la fabrication, - très faible stabilité au stockage des composés aroma­tiques ”, ce qui ne permet pas d'affirmer péremptoirement dans une logique simpliste que le procédé de fabrication “ permet de conserver tout le goût du fruit « ce qui est démontré « scientifiquement « par un « laboratoire indépendant « pour être ensuite « plébiscité par les consommateurs ”.

Ce mode de raisonnement, inclus dans une publicité comparative, ne peut être tenu pour une comparaison objective (...).

Dijon, 26 mars 2009, LawLex201200000726.1B.1

Atac (SAS) c. Sofipar Centre Distributeur Leclerc (SAS)

La Cour : (...) Qu'en l'espèce Leclerc a utilisé des données non vérifiables et inaccessibles aux consommateurs dès lors que l'affichette litigieuse faisait état de ce que sur 1 557 produits comparés, alors que seulement 970 ont été vérifiés, le magasin Atac Geugnon serait 7,4 % plus cher que le magasin Leclerc Paray le Monial sans préciser la nature et les caractéris­tiques des produits comparés et les prix de vente pris en compte pour la comparaison; que l'indication du site internet ne permettaient pas aux consommateurs de se renseigner dans la mesure où la liste des produits comparés n'avait pas été mise en ligne et que ce site a été rapidement fermé; qu'en revanche il ne peut lui être fait grief de la méthode utilisée pour déterminer les éléments de comparaison quant à la composition du “panier” pris en compte qui relève de l'exercice de la liberté économique de l'annonceur affirmée par la cour de justice dans l'arrêt Pippig Augenoptik ;

Attendu qu'en outre Leclerc n'a mis à disposition sa liste de relevé de prix que 8 mois après sa publicité comparative en transmettant à la société Mazagran Services une liste partielle des produits comparés seulement le 12 février 2007 alors qu'elle lui avait été réclamée par acte d'huissier le 3 juin 2006; que Leclerc n'a pas respecté le bref délai imposé par l' article L. 121-12 du Code de la consommation; qu'un délai d'un mois, voire moins, est générale­ment considéré par la jurisprudence comme un maximum, étant rappelé que l'annonceur, lorsqu'il prend la responsabilité d'effectuer une publicité comparative, doit disposer dès ce moment, de tous les éléments qui ont permis sa mise en œuvre et qu'il doit être à même de les communiquer à un concurrent qui en fait la demande;

Que sur le fondement de ces constatations, Leclerc n'a pas respecté les exigences de loyauté et de vérifiabilité; que le jugement du Tribunal de commerce de Mâcon doit être infirmé de ce chef (...).

Paris, 22 janvier 2013, LawLex201300000102.1B.1

La Cour : (...) Considérant que l'Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité énonce que, si le caractère publicitaire est manifeste que ce soit par le recours à un for­mat publicitaire usuellement utilisé par la profession ou bien par le contenu du message, il n'est pas nécessaire de prévoir des éléments supplémentaires d'identification; que, par contre, il est recommandé d'adjoindre une indication explicite permettant d'identifier la publicité comme telle si le message est diffusé au milieu d'informations ou d'articles ré­dactionnels ou dans le cas de liens sponsorisés, l'identification du lien doit être claire et la démarcation par rapport aux autres liens non sponsorisés explicite et non équivoque ;

Considérant qu'il faut pour que l'internaute sache que ces annonces résultent de l'inscrip­tion sur Google Shopping des marchands, qu'il clique sur accueil shopping et à propos de Google Shopping pour qu'il lui soit indiqué que celui-ci s'appuie sur la technologie de re­cherche de Google pour l'aider à trouver et à comparer les produits dans les magasins en ligne, qu'il précise que le site rassemble les produits de deux façons grâce aux marchands qui font parvenir des informations sur leurs produits et en profitent gratuitement et grâce aux robots de Google qui identifient automatiquement les pages qui proposent des produits à la vente; qu'il est précisé que les liens commerciaux sont payants ;

Considérant que le fait que désormais la société Google déclare ne plus recourir à ses ro­bots pour alimenter le site est indifférent par rapport à la question de l'identification de la publicité ;

Considérant qu'il s'ensuit que ce n'est qu'à la condition qu'il fasse preuve de curiosité et suive le cheminement ci-dessus rappelé que l'internaute a connaissance du fait que toutes les communications commerciales répertoriées sur le site sont des publicités ;

Considérant que cette absence d'identification est de nature à altérer de manière substan­tielle le comportement économique du consommateur consultant le site en question qui pense obtenir, en dehors des communications visant le site marchand dès la première page correspondant aux annonces payantes, des informations objectives et exhaustives relatives aux produits recherchés ;

Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH

La Cour : (...) 80. S'agissant de la première partie de la question, il y a lieu de constater que la confrontation des offres concurrentes, notamment en ce qui concerne les prix, relève de la nature même de la publicité comparative. Par conséquent, la comparaison des prix ne peut pas en soi entraîner le discrédit ou le dénigrement d'un concurrent qui pratique des prix plus élevés, au sens de l'article 3 bis, paragraphe 1, sous e), de la directive 84-450.

81. Il convient de préciser que le choix du nombre de comparaisons auxquelles l'annonceur souhaite procéder entre les produits qu'il offre et ceux qu'offrent ses concurrents relève de l'exercice de sa liberté économique. Une éventuelle obligation de circonscrire chaque comparaison de prix aux prix moyens des produits offerts par l'annonceur et des produits concurrents serait contraire aux objectifs du législateur communautaire.

82. En effet, aux termes du deuxième considérant de la directive 97-55, la publicité com­parative doit contribuer à mettre en évidence de manière objective les avantages des dif­férents produits comparables. Une telle objectivité implique que les personnes auxquelles s'adresse la publicité puissent avoir connaissance des différences réelles de prix des produits comparés et pas seulement de l'écart moyen entre les prix pratiqués par l'annonceur et ceux pratiqués par les concurrents (...).

Versailles, 19 sept. 2013, LawLex2013000013631B.1

Bodum France (SAS) c. Nespresso France (SAS)

La Cour : (...) En l'espèce, la publicité litigieuse présente une vision uniquement négative et dévalorisante des produits Nespresso, sous la forme d'un amoncellement de capsules écrasées, percées, tordues, comme il l'a déjà été dit non pas telles qu'elles ressortent ef­fectivement d'une cafetière après usage mais soumises à un traitement de détérioration volontaire, s'apparentant à un tas de détritus suscitant chez le consommateur une réaction de dégoût, associées dans le slogan au terme de déchets “waste”, et en vis-à-vis, une cafe­tière Bodum associée au contraire dans le slogan au terme de goût “taste” et surmontée de “clearly the best way to brew coffee” (assurément la meilleure façon de faire du café). Cette publicité qui met exclusivement en exergue dans la comparaison des produits, une caractéristique négative du système Nespresso en le réduisant à la seule image de fabrication des déchets, en conséquence dans des conditions de nature à jeter le discrédit sur les sociétés intimées, est donc dénigrante, excluant pour les consommateurs visés par la publi­cité, toute possibilité de se faire une opinion objective sur les avantages et inconvénients des deux systèmes opposés (...).

Paris, 26 juin 2013, LawLex201300001055.1B.1

La Cour : (...) Mais considérant que l'opposition entre le slogan “Rowenta concentre ses efforts sur le silence. Mais son appareil perd 1/4 de son aspiration” et le slogan “Pour Dyson, ne pas perdre d'aspiration est ce qui compte le plus” conduit le consommateur à croire que la société Rowenta France privilégie le niveau acoustique sur l'efficacité de son aspirateur, ce qui ne s'appuie sur aucun élément probant ;

que les termes “Mais son appareil perd 1/4 de son aspiration” incitent à croire que de ma­nière générale et sans prise en compte des conditions d'utilisation, l'aspirateur Rowenta perd 1/4 de sa puissance; que de plus, le message expliquant “Dans la mesure où l'air a des difficultés à passer à travers le sac qui se bouche, il peut perdre 1/4 de son aspiration”, sans aucune précision sur les conditions dans lesquelles le sac se remplit et la perte d'aspi­ration survient, est de nature à faire douter le consommateur du bon fonctionnement de l'appareil ;

Qu'il est ainsi démontré que la publicité de la société Dyson présente à la fois un caractère dénigrant pour la société Rowenta France et un caractère trompeur ou de nature à induire en erreur le consommateur; qu'en conséquence, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a déclaré illicite la campagne de publicité et fait interdiction à la société Dyson de la reprendre sur quelque support que ce soit (...).

Versailles, 19 sept. 2013, LawLex201300001363.1111

La Cour : (...) La publicité comparative doit mettre en évidence de manière objective les avantages et inconvénients des différents produits comparés et ce dans l'intérêt du consom­mateur. Il est donc exclu qu'elle porte sur des caractéristiques du produit qui relèvent de l'appréciation personnelle, comme le goût, l'odeur, l'esthétisme, invérifiables par le consommateur.

Or, le slogan “make taste not waste”, en français “Faites du goût, pas des déchets” ou “oui au goût, non aux déchets”, introduit expressément la référence au goût dans la publicité litigieuse.

Sans émettre, explicitement, d'appréciation quant aux qualités gustatives du café Nes-presso, en réservant à sa seule cafetière à piston dans son slogan, le terme goût “taste” alors qu'elle situe le système des cafetières à capsules dans le seul registre péjoratif de la production des déchets “waste”, la société Bodum opère implicitement en sa faveur une comparaison du goût des cafés et pas uniquement des systèmes pour faire du café, suggé­rant que le café obtenu avec une cafetière à piston a meilleur goût que celui des cafetières qui ne font que produire des déchets.

Or, la publicité litigieuse ne repose pas sur une comparaison objective portant sur une ca­ractéristique essentielle et vérifiable de la manière de faire du café, d'un côté les cafe­tières à capsules qui généreraient des déchets et de l'autre, des cafetières à piston qui n'en produiraient pas, puisqu'elle compare des éléments non comparables, d'un côté pour le concurrent de la société Bodum, la production de déchets et l'atteinte environnementale sous-entendue, pour l'appelante le goût du café produit.

La publicité comparative en cause n'est donc pas licite au regard de l'article L. 121-8 du Code de la consommation. Le jugement a dit dans ses motifs que la publicité était illicite mais ne l'a pas dit dans son dispositif. Le présent arrêt ajoutera au jugement sur ce point (...).

Cass. com., 18 juin 1996, LavvLex20020000135218.1

La Cour : (...) Mais attendu qu'ayant constaté que les graphiques litigieux étaient suivis de l'avertissement selon lequel “ juger sainement un canon à neige exige de prendre en compte d'autres critères que la courbe de production et ce n'est pas forcément aisé ” et que si la société Starnège a choisi des paramètres qui lui étaient favorables, elle ne s'est appuyée que sur des renseignements exacts, la cour d'appel a pu en déduire, sans dénaturer les conclusions de la société Delas, que la publicité n'était pas déloyale ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches (...).

Versailles, 13 janv. 2010, LawLex201200001017JBJ

Compagnie des gaz de pétrole Primagaz (SA) c. Butagaz (SAS)

La Cour : (...) Que le fait que la comparaison du prix du gaz en citerne selon les barèmes officiels de chacun des fournisseurs comparés apparaisse favorable à la société Butagaz ne peut à lui seul établir l'absence de licéité de la promotion de ses propres produits par l'intermédiaire de ce comparateur de prix (...).

Orléans, 10 juill. 2008, LawLex201200001018JBJ

La Cour : (...) Attendu qu'aux termes de l'article L. 121-8 du Code de la consommation, toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent, n'est licite qu'à la condition de n'être pas trompeuse ou de nature à induire en erreur, de porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif, et de comparer objectivement une ou plu­sieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables ou représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie;

Qu'en l'espèce, en dépit du fait que la société appelante soutient que la publicité compara­tive mise en œuvre respecte le texte précité, dans la mesure où la comparaison aurait porté sur des biens répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif, conformément à la législation actuelle, et à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés euro­péennes (arrêt du 19 septembre 2006) et non pas sur des produits identiques vendus dans les mêmes conditions comme prévu dans les dispositions antérieures à l'ordonnance du 23 août 2001 , il n'en reste pas moins, en premier lieu, que les échantillons des produits arbi­trairement choisis par la société Continent ne sont pas réellement représentatifs des achats moyens en grande surface et sont en nombre beaucoup trop restreint pour justifier le bien fondé du thème publicitaire sous-jacent tendant à faire admettre aux consommateurs l'idée qu'elle vend tous ses produits “ de tous les jours ” moins chers que ses concurrents et no­tamment la société Lidl; que sous couvert d'une comparaison de produits de consommation courante, la société appelante a, en réalité, entrepris une démarche visant à rechercher des prix inférieurs pratiqués par son enseigne par rapport à la concurrence alors que l'exigence d'objectivité aurait impliqué de sélectionner préalablement un panel représentatif des pro­duits couramment utilisés, puis d'en faire ensuite la comparaison en termes de prix (...).

Lidl (SNC) c. Distribution Casino France (Sté)

La Cour : (...) Une comparaison par le seul prix ne peut donc porter valablement que sur des produits présentant des caractéristiques sinon identiques en tout cas extrêmement proches. En l'espèce, la comparaison a porté sur le seul prix de produits vendus sous la même déno­mination, alimentaires pour la plupart, sans aucune indication sur leurs caractéristiques. 

le fait que la société Distribution Casino France a établi tout à fait arbitrairement, à chaque fois, l'assortiment, relativement faible en nombre, des produits sur lesquels la publicité com­parative a été réalisée, et ne s'explique pas sur la sélection à Istres de 23 produits seulement sur les 30 achetés chez les concurrents ;

le fait qu'à Istres, selon le constat établi le 5 août 2004, la liste devant apporter la preuve des produits 1er prix moins chers chez Casino que les produits concurrents, qui aurait dû se trouver sur le panneau placé à l'entrée du magasin, n'était pas en place et n'a pas été remise à l'huissier de justice par le responsable, malgré la demande qui lui en a été faite ; l'absence de preuve de la véracité de l'annonce parue dans les journaux Contact Plus et Paru Vendu le 29 novembre 2004 du slogan “Géant La Ricamarie, nos produits 1er Prix moins chers que les produits 1er Prix chez Lidl Saint-Etienne”.

De ces différents éléments, il ressort que les campagnes publicitaires de la société Distribu­tion Casino France n'ont pas répondu aux exigences d'objectivité et de loyauté fixées par le Code de la consommation, et que la société LIDL est fondée en son action en concurrence déloyale.

Cass. com., 18 mai 1993, LawLex200200001642JBJ

La Cour : (...) Mais attendu que, dès lors que l'article 44 de la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973, impute à l'annonceur la preuve de la véracité des allégations du message publicitaire, c'est à bon droit que la cour d'appel a relevé qu'il incombait à la société Rolet d'établir l'exactitude des chiffres et des indications données dans le placard publicitaire diffusé par ses soins et, qu'elle a décidé, en l'absence de cette preuve, que la diffusion de ce document constituait un procédé de dénigrement (...).

Cass. com., 18 janv. 2010, LawLex201000000089.1B1

La Cour : (...) Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt constate, par motifs adoptés, que la totalité des relevés de prix en rayons, leur contrôle, leur enregistrement et leur mise en ligne sur le site litigieux ont été effectués par des opérateurs indépendants de l'annonceur, dont la compétence et le sérieux ont nullement été mise en doute par la société Carrefour; qu'il retient, par motifs propres, que les constats d'huissiers et les documents versés aux débats par la société Carrefour se bornent à relater les mentions inscrites sur les tickets de caisse sauvegardés sans que puisse être directement inféré de celles-ci les prix affichés en rayon en l'absence de toute concordance obligée et démontrée entre ces derniers et les prix “facturés” reproduits sur lesdits tickets; qu'il retient encore, toujours par motifs propres, que les tickets de caisse comme le logiciel de caisse n'établissent aucunement la réalité de l'offre; qu'ainsi, la cour d'appel, qui a effectué la recherche prétendument omise évoquée à la cinquième branche, a, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation et sans inverser la charge de la preuve de l'exactitude des prix comparés, retenu que les allégations de la société Carrefour n'étaient pas fondées;

Attendu, en deuxième lieu, qu'après avoir relevé que la société Carrefour reproche à la so­ciété Galec une manipulation du prix dans le cadre de la mise en place et de la promotion du site litigieux en se prévalant d'une courbe de prix qui révélerait que les magasins ex­ploités sous l'enseigne E. Leclerc auraient baissé leur prix pendant les périodes de relevés pour les remonter immédiatement après et auraient ainsi trompé le consommateur, l'arrêt retient que cette courbe est une courbe non pas de niveau de prix mais d'indice base 100 et signifie simplement que l'indice E. Leclerc a pu varier par rapport aux autres enseignes indépendamment de l'évolution déflationniste structurelle depuis septembre 2005 de celui-ci ; qu'il retient encore que les éléments dont la société Carrefour fait état se rapportent à un échantillonnage très limité de produits et ne présentent, en tout état de cause, aucun caractère démonstratif déterminant au regard du nombre considérable d'articles intégrés dans le comparateur de prix (...).

Nancy 19 mars 2007, LawLex200800000199JBJ

La Banque Postale (Sté) c. Caisse Régional de Crédit Agricole Mutuel de Lorraine

La Cour : (...) Par ailleurs, il résulte des explications fournies par la société Editions Scien­tifiques et Techniques Consommateurs France, dans un courrier du 21 juillet 2003, qu'elle avait pris en compte les conditions tarifaires 2002 trouvées dans un dépliant édité par la CRCA de Lorraine, que ce dépliant mentionne que la participation aux frais de gestion est par écriture, de 0,75 euro, dans certains cas, selon le fonctionnement du compte (modalités d'application disponibles en agence), que faute de validation et d'informations plus pré­cises de la part de la banque, elle avait interprété cette mention en divisant de son propre chef par deux le nombre d'opérations débitrices, pour calculer les frais de tenue de compte ayant servi de référence au classement des établissements bancaires de la région Lorraine. Or, il est établi et non contesté que La Poste, au dos du dépliant publicitaire, a indiqué que le profil inclut “ 200 opérations débitrices par an ”.

Il apparaît ainsi que la comparaison ne peut être qualifiée d'objective au sens de l'article L. 121-8 du Code de la consommation puisque les modalités de calcul pour la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Lorraine ne concernent pas 200 opérations débitrices (...).

Quelles précautions prendre en matière de publicité comparative ?

En vertu de l'article L. 621-8 du Code de la consommation, les associa­tions de défense des consommateurs peuvent agir en justice pour de­mander, le cas échéant sous astreinte, la suppression d'une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné aux consommateurs. La demande peut être formée aussi bien par voie d'in­tervention à la procédure engagée par un consommateur que par voie d'action . De telles actions peuvent s'avérer extrêmement dangereuses pour les entreprises. La notion de clause abusive, définie à l'article L. 132-1, se révèle à la fois très large et très floue, de sorte que la même clause peut être successivement qualifiée d'abusive ou de régulière aux différentes étapes d'une procédure, de la première instance à la cassa­tion en passant par l'appel. L'interprétation du texte par la jurispru­dence dominante, souvent favorable aux associations, accroît le risque pour les entreprises. Enfin, la tactique procédurale généralement suivie par les associations rend la défense des entreprises très délicate. Les as­sociations de consommateurs choisissent souvent de contester 20 ou 30 clauses ou davantage, même si in fine, seul un nombre limité d'entre elles finit par être déclaré abusif. Elles ne courent guère de risque à procéder de la sorte puisque la jurisprudence se montre clémente à leur égard en considérant que ne commet aucun abus du droit d'agir en suppression des clauses abusives l'association dont l'action s'est trouvée pour partie légitime et justifiée par la déclaration du caractère abusif de certaines clauses .

De telles actions n'épargnent aucun secteur : offres de crédit, bons de commande automobiles, contrats de fourniture d'énergie, téléphonie mobile, etc. L'entreprise et son avocat seront donc vigilants et oppo­seront une stratégie de défense appropriée.

1) Modifier, au besoin en cours de procédure, les clauses les plus dif­ficiles à défendre pour éviter une décision de suppression forcée.

Il est impératif d'éviter une condamnation pour clauses abusives, celle-ci peut être très préjudiciable pour l'image de marque de l'entreprise et délicate à appliquer si, du fait de l'exécution provisoire, elle doit inter­venir dans la précipitation. Il est également très difficile de défendre 30 clauses. Du fait du caractère préventif de l'action en cessation, les entreprises ont pu faire valoir dans un premier temps que l'action des associations était irrecevable faute d'objet, lorsque le type de contrat en cause n'était plus proposé à la date d'introduction de l'instance ou que le professionnel avait éliminé les clauses critiquées en cours d'instance  .

Cette jurisprudence offrait ainsi à l'entreprise attaquée une parade ef­ficace en lui permettant de supprimer ou modifier, y compris en cours de procédure, les clauses litigieuses. Elle s'est parfois heurtée à la résis­tance des juges du fond et à l'intervention du législateur à travers les lois Hamon du 15 mars 2014 et Macron du 6 août 2015. Dans son dernier état issu de l'ordonnance 2016-301 du 14 mars 2016, l'article L. 621-8, alinéa 1, précise que la suppression d'une clause illicite ou abusive peut être demandée pour tout contrat proposé ou destiné au consommateur ou pour tout contrat en cours d'exécution. De même, le juge européen estime qu'une clause déclarée abusive ne doit plus produire d'effets “à l'égard de tous les consommateurs ayant conclu avec le professionnel concerné un contrat auquel s'appliquent les mêmes conditions généra­les”. La Cour de cassation a donc été contrainte de revenir sur sa ju­risprudence et de déclarer, par une interprétation du droit français à la lumière de la directive 93/13 , les conditions générales d'un opérateur abusives, même si elles étaient antérieures à l'entrée en vigueur de la loi Hamon et n'était plus appliquées aux nouveaux contrats qu'il pro­posait, dès lors que des contrats soumis à ces conditions générales et susceptibles de comporter des clauses abusives avaient été conclus avec des consommateurs . Néanmoins la modification en cours d'instance peut encore présenter un intérêt à condition que la nouvelle rédaction puisse être notifiée à tous les clients. Dans ce cas, la Cour de cassation a précisé que l'action en suppression est irrecevable tout en concédant que la demande de réparation du préjudice collectif n'était pas privée d'objet de ce fait .

2) Opposer une défense argumentée, clause à clause, sur leur absence de caractère illicite ou abusif.

Il est indispensable que le juge trouve dans les écritures en défense une justification du caractère licite et/ou non abusif de chaque clause contestée. La présentation orale des arguments ne laissera sans défense aucune clause contestée mais demeurera néanmoins vivante pour éviter que le juge, assommé par la litanie des clauses en discussion, ne relâche son attention.

3) Faire valoir que l'appréciation du caractère abusif a un objet limité.

Les actions récentes en suppression de clauses abusives contestent des stipulations relatives à l'objet ou au prix, alors qu'en principe celles-ci échappent au contrôle. Il convient toujours d'opposer l'inapplicabilité de l'action à ces stipulations. Pour préserver cette zone de sécurité, il est cependant indispensable que les clauses concernant ces paramètres soient rédigées de façon claire et compréhensible, à défaut de quoi elles pourront être sanctionnées à ce titre  .

4) S'opposer aux demandes d'exécution provisoire et d'astreinte.

Il est essentiel de se préparer à cette éventualité. En effet, il peut s'avérer très compliqué de modifier tous ses documents contractuels en l'espace de quelques jours ou semaines, si le jugement ordonne la modification immédiate des CGV avec exécution provisoire et sous astreinte. Pour un pure player internet, l'enjeu est moindre puisqu'il a la possibilité de mettre en ligne la nouvelle version de ses conditions générales qui se­ront acceptées par le client de manière virtuelle, à charge pour lui de les imprimer s'il le souhaite. Pour un opérateur classique ou combinant la vente physique et par internet, il peut devoir à imprimer des centaines de milliers d'exemplaires de ses nouvelles conditions générales. Il est tout simplement impossible de le faire dans le délai de 8 jours généra­lement prévu par les assignations des associations de consommateurs. Il est indispensable de l'expliquer au juge, à titre subsidiaire, afin qu'il accorde un délai de mise en conformité.

5) Lutter contre la demande de publication du jugement.

L'entreprise et son avocat s'opposeront à une telle demande en faisant valoir le caractère disproportionné d'une telle mesure, qui porte une atteinte grave à l'image et à la réputation de l'entreprise . Une telle me­sure est généralement réservée aux opérateurs dont plusieurs dizaines de clauses sont stigmatisées et/ou qui ont déjà été condamnés.

6) Contester les demandes de dommages-intérêts.

Les demandes de dommages-intérêts présentées par les associations de consommateurs n'ont aujourd'hui plus rien de symbolique. Il faut faire valoir, le cas échéant, le faible nombre de clauses concernées par rapport à l'ensemble des CGV, l'absence de preuve du préjudice collectif invoqué et l'absence de démonstration de quelconques frais engagés par l'association pour la défense des consommateurs en ce qui concerne spécifiquement les CGV de l'entreprise en cause. Il convient en parti­culier de relever en cas d'action de l'UFC — Que Choisir que la parution du magazine Que Choisir peut difficilement être analysée comme un poste de préjudice alors qu'il s'agit d'un magazine payant.

7) Prendre des mesures préventives pour limiter le risque juridique.

Un ensemble de mesures préventives doit être absolument pris, comme : revisiter régulièrement ses documents contractuels avec les consomma­teurs quels que soient leur forme ou leur support (bons de commande, garantie, CGV, contrats, etc.) en se faisant l'avocat du diable ; veiller à la lisibilité et à la clarté des documents ; prohiber l'adhésion du consom­mateur à des CGV dont il n'a pas pu prendre effectivement connais­sance lors de la conclusion du contrat ; éviter impérativement les clauses potestatives ; veiller à l'exigence de réciprocité ; etc. Une veille juridique de la jurisprudence, tant européenne que française et des recomman­dations de la Commission des clauses abusives permettra d'assurer en permanence l'adéquation des CGV au droit positif.

Cass. 1re civ., 6 janv. 1994, LawLex20030000121716.1

Diac c. Union fédérale des consommateurs « Que Choisir « de l'Isère

La Cour : (...) Mais attendu que, si l'article 5 de la loi n° 88-14 du 5 janvier 1988 n'autorise les associations agréées de consommateurs à intervenir en justice, pour demander l'application des mesures prévues à l'article 3, que lorsque la demande initiale a pour objet la réparation d'un préjudice subi par un consommateur à raison de faits non constitutifs d'une infraction pénale, l'article 6 de la même loi, qui permet à ces associations de demander à la juridic­tion civile d'ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression de clauses abusives dans les modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels aux consom­mateurs, n'exige pas que cette faculté soit exercée par voie de demande initiale au sens de l'article 53 du nouveau Code de procédure civile ; que la cour d'appel, qui a relevé que l'UFC 38 était intervenue en première instance à titre principal pour demander, en application dudit article 6, que soient déclarées abusives certaines clauses des modèles de contrats de location habituellement proposés par la Diac aux consommateurs, en a justement déduit que cette intervention était recevable (...).

Cass. Ire civ., ter févr. 2005, LawLex200500004121.18.1

Facet (Sté) c. Fédération du logement, de la consommation et de l'environnement d'Ille-et-Vilaine

La Cour : (...) Mais attendu que la cour d'appel, qui retient que l'action entreprise par la FLCE s'étant trouvée pour partie légitime et justifiée et qu'aucun abus de droit ne pouvait être relevé à son encontre et à supposer que la société Facet se soit trouvée pénalisée dans la diffusion de ses offres, la responsabilité lui en revenait comme procédant de l'irrégularité de celles-ci, a pu en déduire que cette fédération n'avait pas commis de faute (...).

Cass. Ire civ., ter févr. 2005, LawLex200500004133.1B1

La Cour : (...) Mais attendu que les associations agréées de défense des consommateurs sont en droit, dans le cadre de l'exercice de leur action préventive en suppression de clauses abusives devant les juridictions civiles de demander la suppression d'une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur; que les juges du fond, qui ont relevé que le type de contrat présenté par la société Avenir Télécom et intitulé “e-pack” n'était plus proposé au consommateur à la date d'introduction de l'as­signation en première instance, et que l'association UFC Que Choisir ne pouvait poursuivre au moyen de cette action préventive l'annulation des clauses de contrats individuels déjà conclus, en ont justement déduit que l'association était irrecevable à agir sur le fondement de l'article L . 421-6 du Code de la consommation (...).

Cass. Ire civ., 8 nov. 2007, LawLex200700001863.1B1

La Cour : (...) Mais, sur le deuxième moyen du pourvoi principal formé par la société AOL : ­Vu l'article L. 421-6, alinéa 2, du Code de la consommation; - Attendu que pour se prononcer sur le caractère abusif des clauses contenues dans la version 2000 du contrat d'abonnement de la société AOL, l'arrêt retient que celle-ci ne rapporte pas la preuve que les contrats en cette version ne sont plus en cours pour avoir tous été remplacés par la version 2003; qu'en se déterminant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la version 2000 avait été remplacée par la version 2003 et relevé que la société AOL soutenait que la première version n'était plus proposée aux consommateurs, la cour d'appel a violé le texte susvisé (...).

Cass. 1re civ., 16 avr. 2017, LawLex201700000830.1B1

(...) Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 421-6 du Code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle résultant de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014, alors applicable, interprété à la lumière de l'article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, lu en combinaison avec l'article 7, paragraphes 1 et 2, de cette directive, ainsi que de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt du 26 avril 2012, Invitel, C­472/10), que les clauses des conditions générales d'un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel qui sont déclarées abusives, à la suite de l'action prévue par l'article L. 421-6, ne lient ni les consommateurs qui sont parties à la procédure ni ceux qui ont conclu avec ce professionnel un contrat auquel s'appliquent les mêmes conditions générales; Attendu, en conséquence, que les demandes de l'UFC relatives aux clauses des conditions générales qui ne sont plus applicables aux contrats de transports conclus par la société Air France à partir du 23 mars 2012 sont recevables, dès lors que des contrats soumis à ces conditions générales et susceptibles, en conséquence, de comporter des clauses abusives, peuvent avoir été conclus, avant cette date, avec des consommateurs (...).

Cass. 1re civ., 26 sept. 2019, LawLex2019000011351B.1

UFC - Que Choisir (Association) c. Direct énergie (SA)

(...) Mais attendu qu'ayant relevé que la société avait substitué aux clauses contenues dans les contrats conclus sous l'empire des conditions générales en vigueur au 1er janvier 2013, de nouvelles clauses notifiées à l'ensemble des clients concernés à compter du 15 mai 2014, de sorte qu'il ne subsistait aucun contrat en cours susceptible de contenir les anciennes clauses litigieuses, la cour d'appel en a exactement déduit que la demande de suppression portant sur ces clauses était irrecevable ; que le moyen n'est pas fondé (...).

Toulouse, 27 sept. 2007, LawLex201300000445.1B.1

La Cour : (...) L'article L 132-1 du Code de la consommation dispose que “dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits ou obligations des parties au contrat (...). L'appréciation du caractère abusif des clauses (...) ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible”.

En l'espèce, l'ordre de mission produit permet de constater que ces clauses sont rédigées de façon claire, la couleur marron du papier qui comporte des nuances plus ou moins foncées du haut au bas de la feuille n'empêchant pas de lire les caractères imprimés nettement, dont certains sont en gras.

La rédaction de ces clauses est claire et est aisément compréhensible.

Il s'ensuit que le juge ne peut apprécier le caractère abusif de ces clauses et l'action en nullité fondée sur les dispositions de l'article susvisé doit être déclarée irrecevable (...).

Cass. 1re civ., 13 déc. 2012, LawLex201300000420.1B.1

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