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Baux commerciaux/Fonds de commerce

La clientèle constitue l’élément central et indispensable du fonds de commerce, sans lequel il ne saurait exister . Son existence conditionne la reconnaissance d’un fonds : à défaut de clientèle, le fonds n’existe pas ou cesse d’exister . Un fonds de commerce doit disposer d’une clientèle effective, autonome et réelle . Ainsi, l’occupant d’une dépendance du domaine public, lorsque celle-ci ne se trouve pas sur le domaine public naturel, est en droit d’exploiter un fonds de commerce sur cette dépendance pendant la durée du titre d’occupation à la condition de disposer d’une clientèle propre distincte des usagers du domaine public . En revanche, l'achalandage, qui se définit comme la partie de la clientèle de passage davantage retenue par l’emplacement du fonds que par la personne ou l’activité du commerçant , ne saurait suppléer l’absence de clientèle, élément essentiel du fonds .

La clientèle doit être propre à l’exploitant et personnelle à celui qui l’invoque . Ainsi, l’occupant d’une dépendance du domaine public non naturel peut exploiter un fonds à condition de disposer d’une clientèle propre . Elle peut même être constituée par un seul fournisseur, dès lors qu’existe un engagement exclusif réciproque . Une simple clientèle potentielle ou en puissance ne suffit pas . Ne bénéficient pas d'une clientèle propre l’exploitant d’une activité sur le domaine public, soumis aux contraintes de l’autorité gestionnaire et dépourvu de liberté tarifaire , le locataire-gérant d’une cantine réservée au personnel d’une usine  , l’exploitant d’une buvette sur un hippodrome , la société exploitant un stand intégré dans un supermarché, sans autonomie de gestion et dont la clientèle dépend exclusivement de celle du magasin , le concessionnaire d’un emplacement sur un marché dont la clientèle provient non pas de son activité personnelle mais du monopole d’exploitation accordé par l’autorité concédante  ou le bénéficiaire d’une autorisation précaire . En revanche, dispose d'une clientèle propre et autonome, le commerçant exerçant dans une boutique d’hôtel, dès lors qu’il attire une clientèle extérieure ; le bijoutier d’une galerie marchande, qui a constitué une clientèle personnelle distincte de celle de l’hypermarché , la société locataire d’un garage ayant seize propriétaires de voitures comme clients , ou encore une clinique dont la clientèle est constituée par les patients des médecins y exerçant . De même, une boutique donnée en sous-location, qui constitue un point de vente auquel est attachée une clientèle, constitue pour cette raison le local principal du fonds de commerce .

La question de l'appartenance de la clientèle a été discutée lorsque le propriétaire du fonds appartient à un réseau de distribution. En qualité de commerçant indépendant, le distributeur jouit en principe d'un droit de propriété sur sa clientèle. Toutefois, l'intégration du distributeur à un réseau a longtemps fait douter de l'attachement de la clientèle à sa personne. Ainsi, en matière de franchise, la jurisprudence a d'abord exigé que le franchisé démontre l’existence d’une clientèle attachée à son activité propre, indépendamment de l’attrait de la marque . La Cour de cassation a ensuite considéré que “la clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n'est pas le propriétaire de la marque et de l'enseigne mises à sa disposition pendant l'exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens qu'en tant que contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls” . De même, en matière de distribution exclusive, la Cour de cassation a estimé dans un premier temps que le propriétaire d’un fonds qui exploite son activité uniquement en qualité de concessionnaire d’une marque, et dont la clientèle ne s’adresse à lui qu’en raison de cette qualité, ne transmet pas de clientèle en cas de départ de celle-ci . Aujourd'hui, le distributeur doit uniquement démontrer l'existence d'une clientèle personnelle, créée par son activité, le risque d'entreprise devenant le critère essentiel de la propriété commerciale .

Enfin, certaines activités ne permettent pas de reconnaître une clientèle propre. Tel est le cas du gardien d’un refuge de montagne, dont l’activité de restauration s’inscrit dans le cadre d’un mandat de gestion, sans exploitation autonome  . 

La clientèle constituant un élément essentiel du fonds de commerce, son absence empêche qu'il y ait véritable cession de fonds . Il en est ainsi de la cession d’un droit d’exploitation d’un portefeuille de contrats d’assurance qui ne transfère pas la clientèle mais seulement un droit de présentation . Inversement, dès lors qu'il bénéficie de la clientèle du cédant, l’acquéreur de divers éléments matériels doit être considéré comme cessionnaire du fonds . 

Si la cessation temporaire d’exploitation n’implique pas par elle-même la disparition de la clientèle , la cessation prolongée, qui entraîne effectivement la perte de la clientèle, emporte disparition du fonds . En revanche, la disparition d’un stock n’équivaut pas automatiquement à la disparition de la clientèle . Dans tous les cas, une personne qui n’est pas titulaire d’une clientèle propre ne peut céder un fonds de commerce .

Saint-Denis de la Réunion, 7 décembre 2022, LawLex202400000917JBJ ; Cass. com., 12 décembre 1989, LawLex202200007043JBJ.

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Paris, 18 janvier 2024, LawLex202400000572JBJ.

CA Saint-Denis de la Réunion, ch. com., 7 décembre 2022, LawLex202400000917JBJ.

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366. Clientèle/Achalandage