Contrats d'affaires

Si l'on se réfère aux chiffres publiés par l'Insee, en 2021, 38 % des entreprises des secteurs marchands non agricoles et non financiers ont recours à la sous‑traitance, pour un montant estimé à 372 milliards d’euros, soit près de 13 % du chiffre d'affaires hors taxes des entreprises .
Dans les années 50, la prise de conscience de l'ampleur de ce phénomène économique ainsi que la domination de l'e …

Contexte

Une entreprise à qui est confiée la construction d'immeubles, d'ensembles, d'équipements industriels ou encore la fabrication de produits, matériaux ou la réalisation d'une prestation de services, peut choisir de ne pas réaliser seule l'opération concernée compte tenu de la technicité, de l'ampleur ou d'un savoir-faire particulier nécessaires à l'exécution de certaines opérations. Elle dispose de la faculté de s'adresser à un tiers, sous-traitant, plus qualifié. La sous-traitance peut être définie comme toute action qui consiste pour une entreprise à ne pas assurer personnellement toutes les opérations conduisant à la confection du produit qu'elle élabore, mais à confier tout ou partie de l'exécution de sa prestation, matérielle ou intellectuelle, à une entreprise tierce, qui, en tant que sous-traitant, exécute cette prestation en toute indépendance et sans lien de subordination. Cette opération juridique fait intervenir trois contractants : un entrepreneur principal ou locateur d'ouvrage, qui, en tant que débiteur de la prestation, s'adresse à un sous-traitant, pour réaliser tout ou partie de la prestation qu'il a promis à son client, le maître d'ouvrage, créancier initial de la prestation sous-traitée. La loi 75-1334 du 31 décembre 1975, relative à la sous-traitance, est venue encadrer et définir cette opération triangulaire, les principaux éléments constitutifs de ce contrat découlant de l'interprétation jurisprudentielle des dispositions de ce texte. 

Recours à un tiers

Si l'on se réfère aux chiffres publiés par l'Insee, en 2021, 38 % des entreprises des secteurs marchands non agricoles et non financiers ont recours à la sous‑traitance, pour un montant estimé à 372 milliards d’euros, soit près de 13 % du chiffre d'affaires hors taxes des entreprises .

Dans les années 50, la prise de conscience de l'ampleur de ce phénomène économique ainsi que la domination de l'entrepreneur principal sur le sous-traitant, potentielle source d'abus, ont conduit les pouvoirs publics à se saisir de la question et à légiférer . Un premier décret 53-405 du 11 mai 1953 a institué le paiement direct rendu par la suite, obligatoire, sous certaines conditions, aux marchés publics de travaux par le décret 73-329 du 14 mars 1973 . Ces dispositions, applicables aux seuls marchés publics, ne protégeaient pas suffisamment les sous-traitants de marchés privés, en cas de faillite de l'entrepreneur principal. En effet, en l'absence de lien de droit entre le maître d'ouvrage et le sous-traitant, ce dernier ne pouvait demander le paiement des travaux qu'à son cocontractant direct, à savoir l'entrepreneur principal. En raison des nombreuses faillites provoquées par cette situation, le législateur est intervenu par la fameuse loi du 31 décembre 1975 , qui a instauré une série de règles destinées à offrir au sous-traitant des garanties de paiement en cas de défaillance de l'entrepreneur principal, réorganisant ainsi les relations contractuelles entre le maître d'ouvrage, l'entrepreneur principal et le sous-traitant. L'ensemble des dispositions de la loi de 1975 sont réputées d’ordre public par l’article 15 . 

En dépit des avancées qu'elle a apportées à la matière, la loi de 1975 s'est révélée incomplète et difficile à mettre en œuvre, ce qui a conduit le législateur à la compléter à plusieurs reprises :

-  loi du 2 janvier 1981, facilitant le crédit aux entreprises “ dite loi ” Dailly " , 

- loi du 24 janvier 1984, relative à l’activité et au contrôle des activités de crédit , 

- loi du 6 janvier 1986, relative à diverses simplifications administratives en matières d’urbanisme et à diverses dispositions concernant les bâtiments , 

- loi du 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier  ,

- loi du 26 juillet 2005, de sauvegarde des entreprises , 

- ordonnance du 23 juillet 2015, relative aux marchés publics , 

- ordonnance du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats , 

- ordonnance du 26 novembre 2018, portant partie législative du code de la commande publique .

Dans le secteur des bâtiments et travaux publics (BTP), les professionnels ont mis en place un contrat type qui pose les conditions générales de la sous-traitance . Outre l'obligation de mener des négociations des conditions contractuelles de manière équilibrée, ce contrat rappelle notamment l'obligation de résultat et de conseil du sous-traitant vis-à-vis de l'entrepreneur principal, ainsi que les conditions de fixation du prix du sous-traité et le régime légal des paiements. Il recommande également la mise en place d'un calendrier prévisionnel des travaux entre l'entreprise principale et le sous-traitant dès la période de préparation destiné à aboutir à un calendrier d'exécution détaillé devenant contractuel in fine après accord des parties. Il prévoit aussi une réception concomitante des travaux exécutés par l'entreprise principale et de ceux réalisés par le sous-traitant avec obligation pour la première de communiquer au second le procès-verbal de réception.

https://www.insee.fr/fr/statistiques/7766202.

La sous-traitance n'était alors régie que par le décret du 26 pluviôse An II.

L. 2005-845 du 26 juillet 2005, de sauvegarde des entreprises, JO du 27 juillet 2005.

V. la dernière version publiée au Moniteur des travaux publics et du bâtiment n° 5746 du 9 janv. 2014.

D. 73-329 du 14 mars 1973 relatif à la réforme du régime de la sous-traitance dans les marchés publics (modification du Code des marchés publics).

L. 75-1334 du 31 décembre 1975, relative à la sous-traitance, JO du 3 janvier 1976.

Orléans, 14 mai 2020, LawLex202200004955JBJ.

L. 81-1 du 2 janvier 1981, facilitant le crédit aux entreprises “ dite loi ” Dailly ", JO du 3 janvier 1981.

L. 84-46 du 24 janvier 1984, relative à l’activité et au contrôle des activités de crédit, JO du 25 janvier 1984.

L. 86-13 du 6 janvier 1986, relative à diverses simplifications administratives en matières d’urbanisme et à diverses dispositions concernant les bâtiments, JO du 7 janvier 1986.

L. 98-69 du 6 février 1998, tenant à améliorer les conditions d’exercice des difficultés des entreprises, JO du 7 février 1998.

L. 2001-1168 du 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, JO du 12 décembre 2001.

Contrats d'affaires

395. Contexte

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