Tout le droit des sociétés : droit commun des sociétés et régime propre aux différents types de sociétés

Droit des sociétés

La clause d'earn out est celle qui prévoit que le prix initial versé au cédant à l'issue des négociations peut être ultérieurement complété, à condition que l'entreprise dont les droits ont été cédés se révèle rentable, suivant des conditions établies par les parties elles-mêmes .
Si la jurisprudence a longtemps été réticente à consacrer la validité de telles clauses, elle l'admet aujourd'hui, si  …

Caractéristiques et fonctionnement.

POITRINAL, Cessions d'entreprise : les conventions de « earn out », JCP E 7 janvier 1999, 18 ; PAROT, Révision du prix de cession de titres résultant d'une clause de « earn out » ou de garantie de passif. Les nouvelles dispositions législatives, Actes prat. ing. sociétaire, juillet-août 2000, 27 ; BEAUREGARD et VIGNALOU, Clauses d’earn out, quelques points de vigilance dans leur mise en œuvre, Act. prat. ing. sociétaire 2014, n° 137, 5.

La clause d'earn out est celle qui prévoit que le prix initial versé au cédant à l'issue des négociations peut être ultérieurement complété, à condition que l'entreprise dont les droits ont été cédés se révèle rentable, suivant des conditions établies par les parties elles-mêmes .

Si la jurisprudence a longtemps été réticente à consacrer la validité de telles clauses, elle l'admet aujourd'hui, si certaines conditions sont remplies . Elle estime que le prix de cession, composé d'une part, d'un élément fixe d'un montant très faible correspondant à la valeur des parts au moment de la cession tenant compte de la juste valeur des projets photovoltaïques détenus en portefeuille et, de l'autre, d'une partie variable assise sur le complément de prix résultant des projets photovoltaïques et déterminable en fonction d'une méthode fixée à l'acte de cession, ne peut être considéré comme vil . 

Le calcul du complément de prix doit s'effectuer sur le fondement de comptes exacts  et suivant des éléments objectifs qui ne dépendent pas de la volonté du débiteur de l'obligation , faute de quoi la clause d'earn out encourt une nullité fondée sur l'interdiction des clauses potestatives. Il a été jugé que la condition selon laquelle le bénéficiaire d'une clause de complément de prix doit avoir la qualité de président du conseil d’administration de la société cédée à la date du paiement, revêt un caractère potestatif de la part du cessionnaire, et entraîne en conséquence l’annulation de l’acte de cession d’actions . A contrario, il ne peut, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, être reproché au cessionnaire de ne pas avoir mise en oeuvre des actions préconisées par le plan d’affaires établi par les parties au stade des négociations, et d'avoir ainsi empêché le cédant d’atteindre des objectifs de marge brute et d’EBITDA  fixés pour le versement de compléments de prix, lorsque le protocole d'accord de cession d’actions contient une clause d’intégralité qui exclut du champ contractuel les échanges et les discussions antérieurs et que le cédant ne s’est pas engagé à mettre en œuvre les synergies édictées par le plan d’affaires .

Cass. com., 20 septembre 2011, LawLex202300001056JBJ, considérant que la créance constituée, dans le cadre d'une cession d'actions, par un complément de prix qui doit être calculé en fonction de l'évolution de la capacité d'autofinancement de la société, ne peut faire l'objet d'une imposition dès lors qu'elle est subordonnée à la réalisation d'un événement incertain.

Versailles, 2 octobre 2012, LawLex202300001076JBJ, retenant que le cédant d’actions peut demander le paiement d'un complément de prix au titre de la partie variable du prix de cession liée aux résultats de la société si ce montant a été calculé sur le fondement d'un résultat net affecté d'irrégularités comptables.

Cass. com., 15 décembre 2015, LawLex202300008642JBJ.

Cass. com., 27 octobre 2009, LawLex202300001059JBJ.

Paris, 17 mars 2009, LawLex202300001078JBJ, indiquant que les décisions stratégiques du cessionnaire qui ont pour conséquence de faire perdre au cédant une chance de percevoir un complément de prix ouvrent droit à réparation; Paris, 15 septembre 2011, LawLex202300001077JBJ, retenant que le cessionnaire qui fait disparaître la personnalité morale de la société cédée par son absorption, alors que l'acte de cession précisait qu'elle devait conserver sa personnalité juridique pendant une certaine durée, crée fautivement les conditions d'une perte de chance significative pour les cédants de percevoir un complément de prix.

Cass. com., 19 janvier 2010, LawLex202300001057JBJ.

EBITDA : Earnings Before  Interest, Taxes, Depreciation and Amortization, c'est-à-dire, en français, Bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciation et amortissement.

Cass. com., 21 avril 2022, LawLex202300000654JBJ, JCP G 2022, n° 777, obs. PILLET ; Rev. sociétés 2022, 546, obs. SAINTOURENS.

Droit des sociétés

302. Caractéristiques et fonctionnement.(1)

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

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