Tout le droit des sociétés : droit commun des sociétés et régime propre aux différents types de sociétés

Droit des sociétés

Aux termes de la directive 2004/25 du 21 avril 2004 constitue une offre publique d'acquisition, une offre publique faite aux détenteurs des titres d'une société pour acquérir tout ou partie desdits titres, que l'offre soit obligatoire ou volontaire, à condition qu'elle suive ou ait pour objectif l'acquisition du contrôle de la société visée selon le droit national. L'offre peut consister en une offre unique qui propose l'achat des titres visés, auquel cas, il s'agit d'une offre publique d'achat ; ou l'échange de ces titres contre des titres émis ou à émettre, auquel cas, il s'agit d'une offre publique d'échange . Lorsque les titres remis en échange ne sont pas des titres liquides admis aux négociations sur un marché règlementé d'un État membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen, l'offre doit comporter une option en numéraire. Si le projet d'offre prévoit la remise de titres à émettre, l'irrévocabilité des engagements pris emporte obligation de proposer à l'assemblée générale des actionnaires de la société émettrice une résolution qui vise à décider ou autoriser l'émission des titres destinés à rémunérer les apporteurs à l'offre aux conditions et clauses prévues dans le projet d'offre, à moins que l'organe de direction dispose d'une délégation expresse à cet effet .

Afin d'assurer l'égalité des actionnaires et la transparence des marchés, le règlement général de l'Autorité des marchés financiers fixe les règles relatives aux offres publiques qui portent sur des instruments financiers émis par une société dont le siège social est établi en France et qui sont admis aux négociations sur un marché règlementé français . Celles-ci s'appliquent également aux offres publiques qui visent des instruments financiers émis par une société dont le siège statutaire est établi sur le territoire d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen autre que la France lorsque les titres de capital de cette société auxquels sont attachés des droits de vote ne sont pas admis aux négociations sur un marché règlementé de l'Etat sur le territoire duquel la société a son siège statutaire et ont été admis aux négociations sur un marché règlementé d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un autre Etat partie à l'Espace économique européen pour la première fois en France .

Conformément à l'article 231-3 du règlement, toutes les personnes concernées par une offre doivent respecter le libre jeu des offres et de leurs surenchères , d'égalité de traitement et d'information des détenteurs des titres des personnes concernées par l'offre, de transparence et d'intégrité du marché et de loyauté dans les transactions et la compétition, en vue d'un déroulement ordonné des opérations au mieux des intérêts des investisseurs et du marché . Une offre publique d'échange par laquelle l'initiateur se réserve la  possibilité de ne choisir que les actionnaires pouvant apporter un nombre de titres minimum, au préjudice des petits porteurs, méconnaît le principe d'égalité de traitement prévu par la règlementation boursière . L'autorité de contrôle doit vérifier la régularité d'une offre publique au regard de la loyauté et de la transparence du marché boursier, mais pas de la finalité industrielle, commerciale et sociale de l'opération . L'offre publique d'échange qui ne précise aucune durée de négociation et qui conduit à lier les cours de ces deux sociétés sur une période d'environ six mois, sans offrir aux actionnaires aucune transparence ni prévisibilité et en méconnaissance des principes d'intégrité du marché et de loyauté dans les transactions, viole les articles L. 433-1 du Code monétaire et financier et 231-3 du règlement général de l'AMF . Une société peut présenter concomitamment deux offres publiques d’échange sous-tendues par un seul et même projet économique ou industriel, dès lors qu'elles ne sont pas liées, le succès de l'une n’étant pas conditionné par la réussite de l'autre . Cette situation renforce certes l'aléa inhérent à toute offre publique d'échange pour l'investisseur au moment de sa prise de décision, mais n'affecte en rien le caractère certain de l'objet de chaque offre .

Dès le dépôt du projet d'offre, toute clause d'accord conclu par les personnes concernées par l'offre, ou leurs actionnaires, susceptible d'avoir une incidence sur l'appréciation de l'offre ou son issue, sous réserve de l'appréciation de sa validité par les tribunaux, doit être portée à la connaissance des personnes concernées par l'offre, de l'AMF et du public. Si, à raison notamment de la date de conclusion de l'accord, la clause n'a pu être mentionnée dans la ou les notes d'information, les signataires doivent publier, dès la conclusion de l'accord et selon les modalités prévues à l'article 221-3, un communiqué précisant la teneur de ladite clause .

Aux termes de l'article 231-13 du règlement général de l'AMF, le projet d'offre doit être déposé par un ou plusieurs prestataires de services d'investissement, agréés pour exercer l'activité de prise ferme, qui agissent pour le compte du ou des initiateurs. Le dépôt est effectué par lettre adressée à l'AMF garantissant, sous la signature d'au moins un des établissements présentateurs, la teneur et le caractère irrévocable des engagements pris par l'initiateur. La lettre est accompagnée du projet de note d'information établi par l'initiateur, seul ou conjointement avec la société visée et des déclarations préalables effectuées auprès d'instances habilitées à autoriser l'opération envisagée. En outre, la version électronique du projet de note d'information est transmise à l'AMF aux fins de mise en ligne sur son site. L'AMF publie les principales dispositions du projet d'offre. Cette publication marque le début de la période d'offre , qui s'étend jusqu'à la publication des résultats de l'offre ou, le cas échéant, des résultats de sa réouverture effectuée en application de l'article 232-4. Elle a l'obligation d'informer le marché lorsqu'elle estime que le communiqué par lequel une personne porte à la connaissance du public son intention de déposer un projet d'OPA entre dans les prévisions de l'article 223-34 du son règlement général .

Conformément à l'article 231-16 du règlement, dès le début de la période d'offre, le projet de note d'information est tenu gratuitement à la disposition du public au siège de l'initiateur et auprès du ou des établissements présentateurs de l'offre. Lorsqu'il a été établi conjointement avec la société visée, il est également mis à disposition au siège de la société visée et auprès des organismes chargés d'assurer le service financier de ses titres. Lorsque le siège de l'initiateur ou de l'établissement présentateur de l'offre n'est pas situé en France, la mise à disposition doit être effectuée auprès d'un prestataire de services d'investissement situé en France et désigné, selon les cas, par l'initiateur ou l'établissement présentateur. Le projet de note d'information est également publié sur le site de l'initiateur et, s'il a été établi conjointement avec la société visée, sur le site de celle-ci, lorsque ces derniers disposent d'un tel site. Dans tous les cas, une copie du projet de note d'information doit être adressée sans frais à toute personne qui en fait la demande. Enfin, le projet d'offre fait l'objet, au plus tard lors de son dépôt à l'AMF, d'un communiqué dont l'initiateur s'assure de la diffusion selon les modalités fixées à l'article 221-3. Le communiqué donne les principaux éléments du projet de note d'information et précise les modalités de mise à disposition du projet de note d'information. La société visée peut, dès la publication du communiqué susmentionné, publier un communiqué, selon les modalités fixées à l'article 221-3, aux fins de faire connaître l'avis de son conseil d'administration ou de son conseil de surveillance
ou, dans le cas d'une société étrangère, de l'organe compétent, sur l'intérêt de l'offre ou sur les conséquences de celle-ci pour la société visée, ses actionnaires et ses salariés . Le projet de note d'information établi par l'initiateur doit mentionner, notamment, l'identité de l'initiateur, la teneur de son offre, ses intentions pour une durée qui couvre au moins les douze mois à venir relatives à la politique industrielle et financière des sociétés concernées, le cas échéant, ses engagements et intentions spécifiques formalisés dans le cadre de la procédure d'information consultation du comité social et économique de la société visée prévue à l'article L. 2312-46 du Code du travail ainsi qu'au maintien de l'admission des titres de capital ou donnant accès au capital de la société visée aux négociations sur un marché règlementé, le  droit applicable aux contrats conclus entre l'initiateur et les détenteurs de titres de la société visée à la suite de l'offre ainsi que les juridictions compétentes, etc .

Pendant la période d'offre publique, l'initiateur et la société visée s'assurent que leurs actes, décisions et déclarations n'ont pas pour effet de compromettre l'intérêt social et l'égalité de traitement ou d'information des détenteurs de titres des sociétés concernées . Si le conseil d'administration ou le directoire, après autorisation du conseil de surveillance des sociétés concernées, décide de prendre une décision dont la mise en œuvre est susceptible de faire échouer l'offre, il en informe l'AMF . 

L'AMF dispose d'un délai de dix jours de négociation suivant le début de la période d'offre pour apprécier la conformité du projet d'offre aux dispositions législatives et règlementaires qui lui sont applicables .

La durée de l'offre est de 25 jours de négociation. Lorsque le projet de note en réponse est déposé après la publication de la décision de conformité, la période qui s'écoule du lendemain de la diffusion de la note en réponse à la clôture de l'offre est de 25 jours de négociation sans pouvoir excéder 35 jours de négociation à compter de l'ouverture de l'offre .

Enfin, la société visée par une offre publique d'acquisition peut désigner un expert indépendant lorsque l'opération est susceptible de générer des conflits d'intérêts au sein de son conseil d'administration, de son conseil de surveillance ou de l'organe compétent, de nature à nuire à l'objectivité de l'avis motivé mentionné à l'article 231-19 ou de mettre en cause l'égalité des actionnaires ou des porteurs des instruments financiers qui font l'objet de l'offre . Il en est ainsi, notamment, lorsque la société visée est déjà contrôlée au sens de l'article L. 233-3 du Code de commerce, avant le lancement de l'opération, par l'initiateur de l'offre, lorsque les dirigeants de la société visée ou les personnes qui la contrôlent ont conclu un accord avec l'initiateur de l'offre susceptible d'affecter leur indépendance, lorsque l'actionnaire qui la contrôle n'apporte pas ses titres à une offre publique de rachat lancée par la société sur ses propres titres, lorsqu'il existe une ou plusieurs opérations connexes à l'offre susceptibles d'avoir un impact significatif sur le prix ou la parité de l'offre publique considérée, lorsque l'offre porte sur des instruments financiers de catégories différentes et est libellée à des conditions de prix susceptibles de porter atteinte à l'égalité entre les actionnaires ou les porteurs des instruments financiers qui font l'objet de l'offre ou lorsque l'acquisition de la société visée est rémunérée par des instruments financiers donnant accès ou pouvant donner accès, directement ou indirectement, au capital ou aux droits de vote de l'initiateur ou d'une société appartenant au groupe de l'initiateur, autres que des actions .

Une société ne peut, à la suite d'une décision de non-conformité, devenue définitive, portant sur son projet d'OPE relatif aux titres d'une société tierce, poursuivre, sous couvert de " traités d'apport ”, qualifiés de “ modalité alternative ”, un échange de titres qui répond à la même finalité et s'appuie sur la même parité d'échange, en s'affranchissant des règles auxquelles l'OPE mise en œuvre était soumise .

RGAMF, art. 231-8. - V., pour une illustration, Paris, 22 avril 2021, LawLex202300006368JBJ.

Paris, 11 février 2021, LawLex202300006336JBJ.

C. com., art. L. 233-32, I et RGAMF, art. 231-7. - V., pour une illustration, Cass. com., 3 mai 2018, LawLex202200007241JBJ, considérant qu'un projet d’OPE qui vise la totalité des actions, des obligations convertibles et des bons de souscription et/ou d'acquisition d'actions remboursables de la société cible doit recevoir un avis défavorable de l’AMF lorsque, eu égard à l'importance des décotes proposées sur les différents titres de cette dernière, l'offre ne présente pas de caractère équitable pour les porteurs.

RGAMF, art. 261-1. - V., pour une application, Cass. com., 3 mai 2018, LawLex202200007241JBJ, précisant que la désignation d'un expert indépendant s'impose aussi bien aux offres publiques d'achat que d'échange, dès lors que l'article 261-1 du règlement général de l'AMF vise les offres publiques d'acquisition de façon générale, c'est-à-dire les offres de toute nature et de toutes modalités, que la contrepartie offerte consiste dans le versement d'un prix ou dans la remise de titres selon une parité déterminée.

Paris, 22 avril 2021, LawLex202300006368JBJ.

V. Paris, 27 avril 1993, LawLex202300006346JBJ, retenant que l'autorité de contrôle ne peut admettre un projet d'offre publique d’achat qui s'insère dans le contexte de conventions assurant à son auteur un avantage déterminant de nature à empêcher par avance le libre jeu des offres et surenchères ; 17 juin 1999, LawLex202300006347JBJ, estimant que le fait de déposer simultanément deux offres distinctes, dont l'une vise à acquérir les titres d'une société elle-même initiatrice d'une offre concurrente, ne porte pas atteinte au principe du libre jeu des offres et des surenchères et ne présente pas en soi un caractère déloyal.

Paris, 27 octobre 1993, LawLex202300006340JBJ ; 17 juin 1999, LawLex202300006347JBJ, considérant que dans le cadre de l'examen de la recevabilité d'une offre, l'autorité de contrôle n'a pas à examiner l'opportunité du projet industriel ou économique, mais seulement à en apprécier la cohérence, c'est-à-dire sa conformité avec l'opération de prise de contrôle qui lui est soumise.

Paris, 17 juin 1999, LawLex202300006347JBJ.

Principe

BEZARD, Les offres publiques d'achat, Masson, 1992 ; REFAIT, Le rôle économique des offres publiques  d'achat et d'échange, PUF, 1992 ; LE CANNU, OPA : éclairages sur la notion d'initiateur, et sur la note d'information, Rev. sociétés 1997, 817.

150. Principe