Tout le droit des sociétés : droit commun des sociétés et régime propre aux différents types de sociétés

Droit des sociétés

Par l'effet de la fusion-absorption sans création d‘une société nouvelle, la société absorbée transmet, à compter de la dernière assemblée ayant approuvé l'opération , l'universalité de son patrimoine à la société absorbante, qui inclut ses créances , comme ses dettes . Cette transmission, qui conduit à considérer que les sociétés absorbante et absorbée ne font qu'une, confère de plein droit à la première les droits dont bénéficiait la seconde  de même que la qualité pour agir  dans le cadre de toutes actions concernant cette dernière , sans qu'il soit nécessaire qu'elle accomplisse aucune formalité particulière . 

En sa qualité d’ayant cause universel de la société absorbée, la société absorbante acquiert de plein droit, à la date d'effet de la fusion, la qualité de partie aux instances antérieurement engagées par la société absorbée et peut se prévaloir des condamnations prononcées au profit de celle-ci . Les actions intentées contre la société absorbée avant la fusion-absorption, réalisée en cours de procédure, se poursuivent avec la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante à condition que celle-ci intervienne en cause d'appel . 

La transmission universelle du patrimoine de l'absorbée connaissait jusqu'à une date récente une importante limite. En effet, la jurisprudence considérait traditionnellement qu'en vertu du principe des personnalité des peines, la société absorbante ne pouvait faire l'objet de poursuites pénales pour des faits commis par la société absorbée avant que cette dernière ne perde son existence juridique du fait de la fusion . Sous l'impulsion du droit européen, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a été conduite à réviser sa position. En effet, la Cour de justice a d'abord estimé qu'une fusion par absorption concernant deux SA entraîne la transmission à la société absorbante de l'obligation de payer une amende infligée, par décision définitive après cette fusion, au titre d'infractions au droit  du travail commises par la société absorbée avant l’opération . Puis, la Cour européenne des droits de l'Homme a retenu que le prononcé d’une amende civile, à l’encontre d’une société absorbante pour des actes restrictifs de concurrence commis avant la fusion par la société absorbée, ne porte pas atteinte au principe de personnalité des peines, dès lors qu’il existe une continuité économique entre la société absorbée et la société absorbante   . Par son arrêt du 25 novembre 2020, la Chambre criminelle a opéré un revirement de jurisprudence: elle considère désormais que dans l'hypothèse d'une fusion-absorption, la continuité économique et fonctionnelle de la personne morale conduit à ne pas considérer la société absorbante comme étant distincte de la société absorbée, de sorte que la première peut être condamnée à une peine d'amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d'une infraction commis par la seconde avant l'opération . Elle ajoute que l'existence d'une fraude permet le prononcé d’une sanction pénale à l'encontre de la société absorbante lorsque l'opération de fusion-absorption a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale, y compris pour les opérations conclues avant le 25 novembre 2020 .

Avant ce revirement, puisqu'elle estimait que l’action publique était éteinte à l'égard de la société absorbée, à qui la fusion-absorption avait fait perdre toute existence juridique  , la Chambre criminelle considérait que l'action civile, accessoire à l'action publique, ne pouvait davantage se transmettre à la société absorbante lorsque la fusion avait eu lieu avant qu’il ne soit statué sur l’action publique  . Elle avait cependant remis en cause cette solution lorsque la déclaration de culpabilité de l'absorbée était intervenue avant la restructuration  . Avec le revirement de la Chambre criminelle, il n'est désormais plus nécessaire de s'interroger sur la date de la fusion puisque l'action publique, qui peut désormais être dirigée contre l'absorbante, n'est plus éteinte.

Certains contrats échappent toutefois au principe de transmission universelle de patrimoine :  il s'agit notamment des contrats intuitu personae, conclus en considération de la personne. La jurisprudence précise que de tels contrats ne peuvent être automatiquement transmis à l'absorbante  sans l'accord du cocontractant. Le principe s'applique en particulier au droit de la distribution : les contrats d'agent revendeur , de franchise , ou de concession  ne peuvent être transmis sans l'accord du distributeur. Par extension, une société titulaire d'un mandat de syndic ne peut dessaisir les copropriétaires de leur pouvoir exclusif de désignation du syndic par le moyen d'une opération de fusion-absorption ayant pour résultat, après disparition de sa personnalité morale, de lui substituer la société absorbante, personne morale distincte . Enfin, la jurisprudence s'oppose au transfert des contrats d'assurance, car ceux-ci ont été conclus en considération d'un risque préalablement évalué .

Cass. com., 7 juillet 2021, LawLex202200009709JBJ.

Cass. com., 30 novembre 2022, LawLex202200010570JBJ, RJDA 2023, n° 85, considérant que la société, qui, par l'effet d'une fusion-absorption, recueille l'intégralité du patrimoine de la société absorbée a qualité pour agir en exécution forcée contre un débiteur de cette dernière, dès la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération, indépendamment de l'accomplissement des formalités de publicité applicables à celle-ci ;  8 novembre 2023, LawLex202300014261JBJ, RJDA 2024, n° 103, retenant qu'une société qui a fait l’objet d’une fusion-absorption, sans création d’une entité nouvelle, possède la qualité pour délivrer un commandement de payer valant saisie immobilière aux débiteurs d’un prêt antérieur.

CJUE, 5 mars 2015, LawLex201500000273JBJ, Dr. sociétés 2015, n° 89, obs. ROUSSILLE ; JCP E 2015, n° 1234, obs. BARRIERE ; Dr. pén. 2015, n° 74, obs. NOTTE ; JCP G 2015, n° 605, obs. DETHOMAS ; BJS 2015, 393, obs. LE NABASQUE ; RJ com. 2022, n°4, 399, obs. LE GROG ; RJDA 2015, 491, SOULARD.

CEDH, 1er octobre 2019, LawLex201900001472JBJ ; LD novembre 2019, 5, obs. BORIES ; Contrats Conc. Consom. 2020, n° 8, obs. MATHEY ; LEDICO janvier 2020, 1, obs. CHONE-GRIMALDI ; D. 2020, 475, obs. GALLOIS ; Concurrences 1/2020, 111, obs. BUY. - V. déjà, en France, Cass. com., 21 janvier 2014, LawLex201400000092JBJ ; JCP E 2014, n° 1124, obs. ARCELIN LECUYER ; Contrats Conc. Consom. 2014, n° 91, obs. MATHEY ; RJDA 4/2014, Etudes, 283, obs. RIFFAULT-SILK ; AJ Contrats d'affaires avril 2014, 41, obs. CONSTANTIN ; Concurrences 2/2014, 122, obs. CHAGNY ; RLDA 2014, n° 5157, obs. BRETZNER ; JCP E 2014, n° 1351, obs. GRIGNON ; RDC 2014, 415, obs. BEHAR-TOUCHAIS ; LPA 26 janvier 2015, 11, obs. ARHEL, retenant que le principe de la personnalité des peines ne s'oppose pas à ce que l'amende civile soit supportée par la personne morale qui a absorbé l'auteur de l'infraction.

Cass. crim., 25 novembre 2020, LawLex202200001375JBJ, Dr. pén. 2021, n° 2, obs. CONTE ; JCP E 2021, n° 1006, obs. STASIAK ; AJ pénal 2020, 576, obs. APELBAUM et BATTAGLIA ; Rev. Sociétés 2021, 79, obs. BOULOC et 115, obs. MATSOPOULOU ; Gaz. Pal. 26 janvier 2021, 21, obs. BRENAUT et TOUZAIN ; D. 2021, 379, obs. FOUQUET ; Dr. sociétés 2021, n° 13, obs. SALOMON ; RTD com. 2020, 961, obs. SAENKO ; D. 2021, 167, obs. BEAUSSONIE ; 22 mai 2024, LawLex202400003775JBJ, JCP E 2024, n° 1218, obs. SALOMON; JCP G 2024, n° 840, obs. SAINT-PAU ; D. 2024, 1445, obs. DUCHESNE et LE MOULEC ; RJDA 2024, n° 459, étendant la solution à une SARL absorbante.

Cass. crim., 25 novembre 2020, LawLex202200001375JBJ, préc. ; 13 avril 2022, LawLex202200002127JBJ ; JCP G 2022, n° 603, obs. LORRAIN ; RJ com. 2022/4, 399, obs. JULLIAN, soulignant que la responsabilité pénale d’une société absorbante peut être engagée au titre de faits délictueux commis par la société absorbée avant l’opération de fusion, à une date où seule l’interprétation classique de la responsabilité pénale des personnes morales pouvait être envisagée, si, d'office ou à la demande de l'une des parties, le juge constate l'existence d'une fraude à la loi. 

Cass. crim., 18 février 2014, LawLex202200011474JBJ ; 9 septembre 2009, LawLex202200009718JBJ.

Cass. crim., 23 avril 2013, LawLex202200009525JBJ.

Cass. crim., 28 février 2017, LawLex202200009224JBJ.

Cass. com., 11 mars 2020, LawLex202200006559JBJ, estimant que si un contrat conclu en considération de la personne de la société absorbée prend fin au plus tard par l'effet de la dissolution de celle-ci, l'absorbante n'en recueille pas moins, par l'effet de la transmission universelle du patrimoine de la société dissoute, les créances et les dettes nées antérieurement dans ce patrimoine au titre de ce contrat, que celles-ci ne soient ou non déjà liquides ou exigibles ; 8 novembre 2017, LawLex202200009232JBJ, établissant qu'un contrat de collaboration qui n’est pas conclu intuitu personae peut être repris par la société absorbante à la suite de la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée dans le cadre d’une opération de fusion, sans que le consentement du cocontractant soit exigé.

Cass. com., 13 décembre 2005, LawLex200600000243JBJ, Contrats Conc. Consom. 2006, n° 61, obs. LEVENEUR ; RTD civ., 2006, 310, obs. MESTRE et FAGES, retenant qu'un “contrat d'agent revendeur” conclu intuitu personae, qui prévoit que les droits et obligations du revendeur ne sont “pas cessibles ou transférables que ce soit totalement ou partiellement, sans accord préalable et écrit du concessionnaire”, n’est pas transmissible, du fait d’une fusion, sans l’agrément par ce dernier de la société absorbante.

Cass. com., 3 juin 2008, LawLex200800000974JBJ ; RTD civ. 2008, 478, obs. FAGÈS ; Contrats Conc. Consom. 2008, n° 200, obs. MALAURIE-VIGNAL ; D. 2008, Act. jur., 1623, obs. LIENHARD ; RJ com. 2008, 457, obs. LEBRETON-DERRIEN ; RDC 2008, 1278, obs. BÉHAR-TOUCHAIS ; JCP E, 2009, n° 1479, obs. MAINGUY ; D. 2009, Pan., 2896, obs. FERRIER, et, sur renvoi, Lyon, 11 juin 2009, LawLex201000000022JBJ, Contrats, Conc., Consom. 2010, n° 42, obs. MALAURIE-VIGNAL.

Cass. com., 28 juin 2017, LawLex202200009506JBJ, considérant que la date de naissance de la créance de remboursement d'un prêt, qui est celle de la conclusion du contrat, n'est pas affectée par l'intervention ultérieure d'une opération de fusion-absorption qui opère transmission universelle du patrimoine de la société absorbée, débitrice du prêt, à la société absorbante ; Cass. crim., 2 avril 2003, LawLex202200009720JBJ, considérant que par l'effet de la fusion, les actionnaires de la société absorbante, substituée activement et passivement aux droits et obligations de la société absorbée, sont recevables à demander réparation du dommage résultant d'actes délictueux commis au préjudice de cette dernière et de ses filiales par leurs dirigeants sociaux ; Cass. soc., 29 avril 1980, LawLex202200009229JBJ.

Paris, 15 octobre 2009, LawLex200900003201JBJ, considérant qu'un constructeur peut mettre en oeuvre la clause de résiliation extraordinaire du contrat de concession automobile visant le transfert d'actions ou de parts lorsque, passant outre son opposition, le concessionnaire procède à une fusion-absorption avec une autre société du même groupe.

Cass. 3e civ., 28 janvier 2021, LawLex202200008784JBJ ; 29 février 2012, LawLex202300002631JBJ, jugeant que la loi du 10 juillet 1965, qui exclut toute substitution du syndic sans un vote de l'assemblée générale des copropriétaires, ne permet pas à une société titulaire d'un mandat de syndic de dessaisir les copropriétaires de leur pouvoir exclusif de désignation du syndic par le moyen d'une opération de fusion-absorption ayant pour résultat, après disparition de sa personnalité morale, de lui substituer la société absorbante, personne morale distincte.

Cass. 3e civ., 26 novembre 2020, LawLex202200007291JBJ. - Comp. Cass. 2e civ., 1er septembre 2016, LawLex202200009955JBJ, considérant que le caractère personnel de l'astreinte ne s'oppose pas à ce que sa liquidation, qui tend à une condamnation pécuniaire, puisse être poursuivie à l'encontre de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée antérieurement à la date de la publication de la fusion-absorption.

Cass. 2e civ., 16 décembre 2010, LawLex202200009230JBJ, retenant que le bénéfice de l'allégement des charges sociales qui découle d’un accord collectif négocié par la la société absorbée, entré dans le patrimoine de la société absorbante qui l'a reçu de cette dernière, ne peut être supprimé ; Cass. 3e civ., 11 octobre 2006, LawLex202200009721JBJ, estimant que le renouvellement d'une inscription hypothécaire effectué par la société absorbante au nom de la société absorbée en vertu de la transmission universelle du patrimoine qui résulte de la fusion-absorption est valable, même s'il comporte une irrégularité quant à son identification exacte, dès lors qu'il n'en résulte aucune aggravation de la situation du débiteur ; Cass. com., 10 juillet 2007, LawLex202200009950JBJ, considérant qu'en l'absence de stipulation contractuelle contraire, la société absorbante, qui est de plein droit substituée dans l'ensemble des droits et obligations de la société absorbée par l'effet de la fusion-absorption, peut se prévaloir de la clause de garantie de passif stipulée en faveur de cette dernière.

Cass. com., 4 mai 1981, LawLex202200009722JBJ, considérant qu'une société dispose de la qualité pour demander le paiement d'un billet à ordre, dès lors que la société au profit de laquelle il a été souscrit est devenue l'une de ses succursales à la suite d’une opération de fusion-absorption, et qu'elle est désormais la titulaire du billet litigieux ; Cass. crim., 22 juin 1988, LawLex202200009719JBJ, soulignant que par l'effet de la fusion, la société absorbante, substituée activement et passivement à titre universel aux droits et obligations de la société absorbée et ayant recueilli dans le patrimoine de cette dernière le droit à réparation du préjudice qui lui a été causé, peut régulièrement reprendre à son nom la constitution de partie civile préalablement introduite par celle-ci.

V. not, pour des actions concernant le droit au bail : Cass. 3e civ., 19 février 1997, LawLex202200009445JBJ, retenant que dans le cadre d‘une fusion-absorption, la société absorbante est, nonobstant toute stipulation contraire, substituée de plein droit à celle au profit de laquelle un bail a été consenti dans tous les droits et obligations de ce bail, dès lors, la signification au bailleur de la cession du contrat n’est pas requise ; 23 avril 1976, LawLex202200009723JBJ, indiquant cependant que l’interdiction de cession du bail rural ne permet pas à la société absorbée de transmettre valablement son droit au bail à la société absorbante par le moyen d’un contrat de fusion. 

Cass. com., 30 novembre 2022, LawLex202200010570JBJ, considérant que la société, qui, par l'effet d'une fusion-absorption, recueille l'intégralité du patrimoine de la société absorbée a qualité pour agir en exécution forcée contre un débiteur de cette dernière, dès la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération, indépendamment de l'accomplissement des formalités de publicité applicables à celle-ci ; 11 décembre 2007, LawLex202200009234JBJ, soulignant que la fusion entre deux sociétés opère transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, sans qu’il soit nécessaire d’établir un acte particulier pour la reprise d’un navire par cette dernière ; 1er juin 1993, LawLex202200009231JBJ, indiquant que la fusion-absorption, qui entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, ne s'analyse pas en une cession de bail soumise à signification au bailleur.

Cass. com., 21 octobre 2008, LawLex202200009522JBJ, retenant qu'en sa qualité d’ayant cause universel de la société absorbée, la société absorbante acquiert de plein droit, à la date d'effet de la fusion, la qualité de partie aux instances antérieurement engagées par la société absorbée et peut se prévaloir des condamnations prononcées au profit de celle-ci ; 18 février 2004, LawLex202200009956JBJ, considérant que la société absorbante, qui recueille par l'effet de la fusion l'intégralité du patrimoine de la société absorbée, peut en qualité d'ayant cause universel se voir opposer la chose jugée à l'égard de cette société.

Cass. com., 13 mars 2019, LawLex202200009233JBJ.

Cass. crim., 20 juin 2000, LawLex202200009717JBJ ; 14 octobre 2003, LawLex202200001480JBJ, retenant que dès lors que nul n'est responsable pénalement que de son propre fait, la société absorbante ne peut être déclarée coupable ni condamnée au titre d'infractions commises par la société absorbée avant la fusion, qui lui a fait perdre son existence juridique ; 25 octobre 2016, LawLex202200001481JBJ, Dr. sociétés 2017, n° 34, obs. SALOMON ; JCP E 2017, n° 1087, n° 1, obs. DEBOISSY et WICKER.

229. Implications de la transmission universelle de patrimoine.