Tout le droit des sociétés : droit commun des sociétés et régime propre aux différents types de sociétés

Droit des sociétés

En dépit de leur grande liberté d'action, les organes de direction et de supervision dans la SA sont soumis à un contrôle des conventions conclues avec la société, afin de prévenir toute situation de conflits d'intérêts. L'article L. 225-38 du Code de commerce prévoit que toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs , l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3, doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration. La même règle s'applique lorsque l'une de ces personnes est indirectement intéressée . Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués ou l'un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise.

La question se pose de savoir quelles conventions entrent dans le champ de la procédure de contrôle. L'article L. 225-46 soumet au contrôle les rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des administrateurs. De fait, l'allocation d'une indemnité exceptionnelle par le conseil d’administration à son président et actionnaire de la société, en raison de la cession de ses actions et de la cessation consécutive de ses fonctions, est soumise à la procédure d’autorisation des conventions réglementées, sans que son bénéficiaire puisse participer au vote . L'autorisation donnée par un conseil d'administration, en vertu des dispositions de l'article L. 225-38 du Code de commerce, de conclure une convention relative à l’indemnité de révocation du directeur général ne permet cependant pas, à elle seule, à ce dernier de prétendre à une telle indemnité, en l'absence de conclusion effective de la convention visée . De même, le bail conclu par le directeur général délégué d’une société anonyme avec la société propriétaire dont il est associé, doit être soumis à la procédure des conventions réglementées à peine de nullité, si ce dirigeant est indirectement intéressé à la conclusion de la convention . Enfin, la convention qui instaure un régime de retraite complémentaire au bénéfice du président du conseil de surveillance et du directoire d’une société doit être autorisée par le conseil de surveillance et approuvée par l'assemblée générale .

A contrario, n'est pas soumise à la procédure spéciale d'autorisation des conventions règlementées la convention conclue régulièrement et sans fraude à une date à laquelle le bénéficiaire n'était pas encore membre du directoire . De même, l'avenant à un contrat de travail conclu à une date à laquelle l’intéressé n'était pas encore administrateur ou directeur général de la société n’est pas soumis à la procédure d’autorisation des conventions réglementées . En outre, une convention non écrite unique intervenue entre une société anonyme et l'un de ses administrateurs, expressément approuvée par le conseil d'administration, dont la nature et l’objet sont dépourvus d'équivoque et dont les effets se sont prolongés dans le temps, s'analyse en une convention à durée indéterminée, qui ne nécessite pas de nouvelles autorisations annuelles, ni ne requiert une forme particulière .

Conformément à l'article L. 225-40, le président du conseil d'administration donne avis aux commissaires aux comptes, s'il en existe, de toutes les conventions autorisées et conclues et soumet celles-ci à l'approbation de l'assemblée générale. Les commissaires aux comptes ou, s'il n'en a pas été désigné, le président du conseil d'administration, présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l'assemblée, qui statue sur ce rapport  .

Hors cas de fraude, une convention réglementée autorisée par le conseil d'administration engage la société dès son acceptation par les bénéficiaires, même si l'assemblée générale des actionnaires ne l’a pas approuvée . L'article L. 225-41 prévoit en effet  que les conventions approuvées par l'assemblée, comme celles qu'elle désapprouve, produisent leurs effets à l'égard des tiers, sauf lorsqu'elles sont annulées pour fraude. Tel est précisément le cas de l’avenant à un contrat de travail qui accorde à un salarié une indemnité en cas de licenciement, stipulé juste avant la nomination de l'intéressé en qualité de directeur général, mais antidaté de plusieurs mois . En outre, l'article L. 225-42 du Code de commerce prévoit que, sans préjudice de la responsabilité de l'intéressé, les conventions conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société . Il en va ainsi de la convention qui a eu pour effet de faire supporter à la société preneuse un loyer surélevé au seul profit des membres de la famille de son directeur général, qui en a tiré indirectement un intérêt personnel,  ou de la clause prévoyant l'octroi au directeur général d'une indemnité en cas de cessation de ses fonctions représentant une année de rémunération  . Cette action en nullité, qui n'est ouverte qu’à la société et non à son cocontractant , se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention . Si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée . La jurisprudence estime cependant que le point de départ de la prescription de l'action en nullité d’une convention réglementée non autorisée ne peut, même si elle a été cachée, être reporté à la date de sa révélation lorsque la preuve d’une volonté de dissimulation n’est pas apportée  . Par ailleurs, la prescription triennale de l'action en nullité fondée sur l'inobservation des dispositions applicables aux conventions réglementées ne s'applique pas lorsque leur annulation est demandée pour violation des lois ou principes qui régissent la nullité des contrats . Si la prescription est acquise, l'exception de nullité d’une convention réglementée ne peut prospérer que si elle n’a pas encore été exécutée . L'exécution d’obligations qui découlent d’une convention réglementée tout en  demeurant indépendantes, ne caractérise pas un commencement d'exécution de cette dernière susceptible de faire échec à l'exception de nullité . Enfin, la nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes ou, s'il n'en a pas été désigné, du président du conseil d'administration exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie . Une société anonyme peut cependant invoquer la nullité d'une convention réglementée non autorisée par le conseil d'administration, même si l'assemblée générale l'a approuvée à l'unanimité, en l’absence de rapport spécial du commissaire aux comptes exposant les raisons pour lesquelles la procédure d'autorisation préalable n'a pas été suivie .

Cass. com., 11 mars 2003, LawLex202200005001JBJ, sur une convention conclue entre une société anonyme et l’un de ses administrateurs.

V., pour une application, Cass. com., 23 octobre 1990, LawLex202200005860JBJ, estimant que le président d'une société anonyme acheteuse, dans le cadre d'un contrat d’approvisionnement, qui possède des intérêts directs par personnes interposées dans la société fournisseur, est soumis à la procédure des conventions réglementées, sans qu’il faille démontrer qu’il est propriétaire associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général ou membre du directoire ou du conseil de surveillance de cette dernière.

Cass. com., 22 mai 1970, LawLex202200004990JBJ.

Cass. com., 5 janvier 2016, LawLex202200004935JBJ.

Cass. soc., 12 juin 2012, LawLex202200004933JBJ, retenant que la promesse d’embauche faite par le président du conseil d’administration au directeur général et acceptée de celui-ci constitue une convention réglementée dès lors qu'elle comporte des stipulations exorbitantes du droit commun relatives à la rémunération qui entraînent des conséquences dommageables pour la société, qui encourt la nullité à défaut d’avoir été soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration; Cass. com., 1 mars 2011, LawLex202200004932JBJ; 3 juin 2008, LawLex202200004937JBJ, estimant que le contrat par lequel une société souscrit un abonnement d'assistance et de conseils en gestion de patrimoine au profit de ses cadres dirigeants, qui ne porte pas sur une opération courante, doit être annulé lorsqu'il n'a pas été autorisé par le conseil d'administration, dès lors qu'il fait bénéficier ces derniers de prestations étrangères à l'intérêt de la société à laquelle il fait supporter une charge financière non négligeable, sans aucune contrepartie pour elle. 

Cass. 3e civ., 30 novembre 2022, LawLex202300001073JBJ, RJDA 2023, n° 150.

Cass. com., 26 novembre 2013, LawLex202200004929JBJ.

Cass. com., 15 mars 1994, LawLex202200004936JBJ.

Cass. com., 21 janvier 2014, LawLex202200004993JBJ ; 10 juillet 1978, LawLex202200004997JBJ, considérant que si l'action en nullité d'une convention réglementée est soumise à la prescription triennale, l'exception de nullité est perpétuelle ; 24 février 1976, LawLex202200004992JBJ.

Cass. com., 5 janvier 2016, LawLex202200004935JBJ ; 8 février 2011, LawLex202200004994JBJ.

Cass. com., 24 septembre 2013, LawLex202200004995JBJ.

Cass. com., 3 avril 2013, LawLex202200004996JBJ.

Cass. com., 18 octobre 1994, LawLex202200004928JBJ.

Cass. com., 15 janvier 2013, LawLex202200004999JBJ ; Cass. soc., 3 mai 2012, LawLex202200004923JBJ ; Cass. 1re civ., 17 juin 2010, LawLex202200004998JBJ ; Cass. soc., 29 novembre 2006, LawLex202200004921JBJ.

Cass. com., 16 octobre 2019, LawLex202200004931JBJ ; 16 mai 2018, LawLex202200004922JBJ.

Paris, 1 octobre 2013, LawLex202300012417JBJ ; Cass. soc., 29 novembre 2006, LawLex202200004921JBJ ;  Cass. com., 24 février 1976, LawLex202200004992JBJ.

Cass. com., 20 novembre 2007, LawLex202200005217JBJ.

Cass. com., 16 octobre 2019, LawLex202200004931JBJ.

Cass. com., 16 mai 2018, LawLex202200004868JBJ.

Cass. soc., 14 janvier 1999, LawLex202200004927JBJ.

Cass. com., 16 mai 2018, LawLex202200004922JBJ.

Cass. soc., 3 mai 2012, LawLex202200004923JBJ; Cass. com., 6 mai 1996, LawLex202300007948JBJ, considérant que les conventions intervenues avec une personne qui n'était pas encore administratrice de la société anonyme à la date de leur conclusion ne sont pas soumises à la procédure d’autorisation du conseil d‘administration.

Cass. com., 27 février 2001, LawLex202200004870JBJ.

Cass. com., 10 juillet 1978, LawLex202200004997JBJ, retenant que la convention réglementée pour laquelle l'autorisation préalable du conseil d'administration a été irrégulièrement donnée et qui n’a pu être valablement approuvée par l'assemblée générale en raison du caractère insuffisant des informations fournies par le rapport du commissaire aux comptes, encourt la nullité.

Procédure

BALENSI, Les conventions entre les sociétés commerciales et leurs dirigeants, Economica, 1975 ; BARANGER, Conventions règlementées, Dossiers pratiques Francis Lefebvre, 2007.

518. Procédure