Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Le règlement sur le contrôle des concentrations ne comporte pas de possibilité d'exemption fondée sur des motifs extraconcurrentiels. L'article 2, paragraphe 1, b) prévoit bien que la Commission peut tenir compte dans son évaluation “de l'évolution du progrès technique et économique pour autant que celle-ci soit à l'avantage des consommateurs et ne constitue pas un obstacle à la concurrence”. Mais …

Gains d'efficacité.

V. SPECTOR, Will efficiencies ever matter in merger control?, Concurrences 4/2007, 20 ; IVERSEN, The Efficiency Defence in EC Merger Control, ECLR, 2010, Vol. 31, Issue 9, 370 ; WACHSMANN, FLOCHEL, PERROT, Les gains d'efficacité et les arguments pro-concurrentiels en matière de concentrations et de pratiques unilatérales, Concurrences, 2/2010, n° 31027 ; ORMOSI, Diminishing Incentives to Reveal Efficiency-Related Evidence: An Empirical Analysis of EC Merger Cases, World Competition, 2011, Vol. 34, No 4, 615 ; GERARD, L'interdiction de la concentration Deutsche Börse/NYSE Euronext : quels enseignements pour la prise en compte des gains d'efficience, RLC 31/2012, 8 ; SEVY et PALOMINO, Réflexions sur le traitement des gains d'efficacité en contrôle des concentrations, RLC, 2012/30, 8 ; LOFARO et DOYLE, Do efficiencies ever deliver? Lessons from the UPS/TNT case, ECLR, 2013, Vol. 34, Issue 7, 373 ; MUELLER et YURTOGLU, Efficiency versus market power through mergers, in The International Handbook of Competition, Edward Elgar, 2013, 57 ; NEUMANN, Horizontal concentration, endogenous fixed costs, efficiency and merger control, in The International Handbook of Competition, Edward Elgar, 2013, 241 ; LAPREVOTE, Abandon all hope, ye who enter here? Efficiencies in European merger control: A few lessons from recent decisional practice, Concurrences, 2/2014, 60 ; CARDWELL, The Role of the Efficiency Defence in EU Merger Control Proceedings Following UPS/TNT, FedEx/TNT and UPS v Commission, JECLAP 2017, 551.

Le règlement sur le contrôle des concentrations ne comporte pas de possibilité d'exemption fondée sur des motifs extraconcurrentiels. L'article 2, paragraphe 1, b) prévoit bien que la Commission peut tenir compte dans son évaluation “de l'évolution du progrès technique et économique pour autant que celle-ci soit à l'avantage des consommateurs et ne constitue pas un obstacle à la concurrence”. Mais la notion de progrès technique et économique ne représente que l'un des facteurs d'appréciation d'une analyse, de surcroît exclusivement présentée comme destinée à mesurer l'impact de l'opération sur la concurrence. Désormais, la Commission consacre, dans ses Lignes directrices relatives aux concentrations horizontales  ou non horizontales , la théorie des gains d'efficacité. 

À l'instar de l'"efficiency defense" américaine, la théorie des gains d'efficacité est fondée sur l'idée que les effets positifs d'une concentration en termes d'efficacité économique sont dans certaines hypothèses suffisants pour compenser ses effets anticoncurrentiels. Une concentration horizontale, bien qu'elle réduise le nombre d'entreprises présentes sur le marché, et facilite la collusion et l'interdépendance oligopolistique, permet aussi à l'entreprise initiatrice d'atteindre plus rapidement une taille optimale et de réaliser des économies d'échelle, lesquelles pourront ensuite être répercutées sur les consommateurs. Une concentration verticale ou conglomérale, si elle est susceptible d'éliminer des concurrents à chacun des stades du processus économique et de réduire ou supprimer toute concurrence potentielle, permet aux parties d'économiser des coûts de transaction et d'améliorer la recherche ou de financer leurs activités sur des marchés voisins. La Commission relève dans ses lignes directrices sur l'appréciation des concentrations non horizontales que le fait que les concurrents puissent être lésés du fait qu'une concentration génère des gains d'efficacité ne peut, en soi, donner lieu à des problèmes de concurrence : pour le juge de l'Union , il y a lieu de raisonner par analogie dans le cadre d'une concentration horizontale, voire d'un oligopole restreint.

Les gains d'efficacité désignent l'ensemble des synergies que la nouvelle entité est en mesure de réaliser à l'issue de l'opération. Les gains peuvent être quantitatifs (réduction des coûts de production, réalisation d'économies d'échelle , nouvelles techniques de fabrication) ou qualitatifs (nouveaux produits, produits améliorés ...). En termes d'avantages pour les consommateurs, les gains d'efficacité se rapportant à des coûts fixes ont moins de chances d'être répercutés  dans un délai raisonnable que les réductions de coûts marginaux qui affectent immédiatement les décisions touchant au rendement/prix de rentabilité optimal d'une société . Les gains d'efficacité sont pris en considération si trois conditions cumulatives sont réunies  : ils doivent être à l'avantage des consommateurs , propres à la concentration et vérifiables . Ils doivent en outre être suffisants pour compenser l'atteinte anticoncurrentielle induite par la concentration.  Ainsi, selon la Commission, une concentration qui entraînerait une situation de quasi-monopole sur plusieurs marchés devrait présenter des gains d'efficacité d'un niveau particulièrement élevé . A l'inverse, de tels gains sont pris en considération lorsqu'ils font plus que contrebalancer les augmentations de prix estimées sur le marché concerné .

Selon le Tribunal, la condition relative au caractère vérifiable des gains d'efficacité n'implique pas que la partie notifiante produise des données susceptibles d'être vérifiées de manière indépendante par un tiers ou des documents antérieurs à la concentration permettant d'évaluer de manière objective et indépendante l'étendue des gains d'efficacité générés par l'acquisition, mais signifie seulement que lorsque les données nécessaires pour permettre une analyse quantitative précise ne sont pas disponibles, il doit être possible de prévoir un effet positif sur les consommateurs, clairement identifiable et non marginal .

La notion de “répercussion” des gains d'efficacité sur les consommateurs ne saurait signifier que, si une concentration génère des baisses de coûts, il est probable que les parties répercutent ces baisses sur leurs clients, dès lors que la répercussion des baisses de coûts sur les clients n'empêche pas les parties de récupérer, par ailleurs, ces gains . En réalité, l'incitation à répercuter les gains d'efficacité sur les consommateurs est souvent liée à l'existence de pressions concurrentielles : il est peu probable qu'une telle répercussion ait lieu si le pouvoir de marché de la nouvelle entité est très important. Les gains d'efficacité doivent également être la conséquence directe de l'opération, ce qui signifie qu'ils ne doivent pas pouvoir être obtenus au moyen d'alternatives moins anticoncurrentielles . Enfin, les gains d'efficacité doivent être dans la mesure du possible quantifiés . 

La charge de la preuve des effets positifs de l'opération incombe aux parties , mais la difficulté de la preuve varie selon le type de gains d'efficacité . La Commission exige aussi que les gains d'efficacité interviennent en “temps utile”, c'est-à-dire qu'ils ne soient pas trop éloignés dans le temps, sans préciser la notion . Selon le juge de l'Union, il ne peut être reproché à la Commission d'avoir fait part de ses doutes quant à l'extrapolation de données historiques antérieures à la concentration, dès lors qu'au vu de la multitude des changements structurels survenus au cours de la décennie, il est impossible de déduire d'une concentration survenue en 2002 la réalité d'un gain d'efficacité généré par une opération qui doit intervenir dix ans plus tard . Même s'ils remplissaient les trois critères des lignes directrices sur les concentrations horizontales (être vérifiables, propres à la concentration et répercutables sur les consommateurs), des gains d'efficacité ne sauraient être pris en considération dès lors qu'il subsiste une incertitude majeure quant au calendrier de leur mise en oeuvre .

Communic. Comm. CE 2004-C 31-03 du 5 février 2004, Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif aux concentrations entre entreprises, pts 76 à 88.

Communic. Comm. CE 2008-C 265-07 du 18 octobre 2008, Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations non horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, pt 21, qui renvoient à la section des Lignes directrices sur les concentrations horizontales consacrée aux gains d'efficacité.

Décision Comm. eur. M.7421 du 19 mai 2015, Orange/Jazztel, LawLex201600000270JBJ : même si les gains d'efficience relatifs à la suppression de la double marginalisation des services mobiles fournis par la partie notifiante à la cible ont été démontrés conformément aux lignes directrices sur les concentrations horizontales et peuvent être acceptés, ils demeurent insuffisants pour compenser les effets anticoncurrentiels nets importants générés par la concentrations.

Décision Comm. CE M.6166 du 1er février 2012, Deutsche Börse/NYSE Euronext, LawLex201600000667JBJ : absence de prise en considération des gains d'efficacité allégués dont le niveau requis aurait dû particulièrement élevé compte tenu du fait que la concentration aurait donné lieu à une situation de quasi-monopole sur un certain nombre de marchés, dès lors que ceux-ci peuvent être atteints par des moyens moins préjudiciables, ne sont pas vérifiables ou à supposerqu'ils le soient, entraînent des répercussions sur la clientèle impossibles à déterminer.

Décision Comm. eur. M.7630 du 8 janvier 2016, FedEx/TNT Express, LawLex201700000241JBJ : l'existence de gains d'efficacité significatifs propres à la concentration est établie dès lors qu'ils ne pourraient être obtenus dans une mesure similaire par des alternatives moins anticoncurrentielles et que, même si les résultats de l'analyse de la concentration des prix effectuée par la Commission avaient été statistiquement significatifs, ils auraient plus que contrebalancé les augmentations de prix estimées sur l'un des marchés nationaux concernés.

TUE, 6 juillet 2010, Ryanair Holdings plc, aff. T-342-07, LawLex201000000807JBJ, Europe, 2010, n° 325, obs. IDOT ; JCP E, 2011, 1325, obs. DECOCQ.

TUE, 9 mars 2015, Deutsche Börse AG c.Commission européenne, Icap Securities, aff. T-175-12, LawLex201500000868JBJ.

 Décision Comm. CE M.053 du 2 octobre 1991, Aérospatiale/Alenia/De Havilland, LawLex200200003978JBJ ; Décision Comm. eur. M.7630 du 8 janvier 2016, FedEx/TNT Express, LawLex201700000241JBJ. 

V. Décision Comm CE M.5141 du 17 décembre 2008, KLM/ Martinair, LawLex200900002062JBJ. 

TUE, 20 octobre 2021, Polskie Linie Lotnicze "LOT", aff. T-296-18, LawLex202000005651JBJ : lorsque la Commission considère, en se fondant sur l’article 6, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 2, du règlement 139/2004, que, compte tenu des engagements pris par l’intervenante, la concentration en cause n’est pas susceptible de constituer une entrave significative à une concurrence effective dans le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci, il n’est pas nécessaire que la partie notifiante démontre des gains d’efficacité.

Si les répercussions sur le consommateur final de réductions du coût variable sont aisées à démontrer, tel n'est pas le cas des économies d'échelle, qui constituent pourtant l'exemple de synergie le plus souvent invoqué par les parties.

V. cep. Décision Comm. CE M.4439 du 27 juin 2007, Ryanair/Aer Lingus, LawLex200800000466JBJ, qui précise que les gains d'efficacité se rapportant à des coûts fixes ont, en termes d'avantages pour les consommateurs, moins de chances d'être répercutés dans un délai raisonnable que les réductions de coûts marginaux qui affectent immédiatement les décisions touchant au rendement/prix de rentabilité optimal d'une société.

Le Tribunal de l'Union n'est lié ni par les lignes directrices de la Commission, ni par sa pratique antérieure, mais il peut néanmoins, dans le cadre de sa mission d'interprétation du droit de l'Union, faire siennes les orientations et les appréciations économiques ou juridiques qu'elles contiennent, TUE, 28 mai 2020, CK Telecoms UK Investments Ltd, aff. T-399-16, LawLex202000000465JBJ.- V. aussi TUE, 20 octobre 2021, Polskie Linie Lotnicze "LOT", aff. T-240-18, LawLex202000005650JBJ.

TUE, 9 mars 2015, Deutsche Börse AG c.Commission européenne, Icap Securities, aff. T-175-12, LawLex201500000868JBJ

Décision Comm. eur. M.7612 du 1er septembre 2016, Hutchison 3 G UK/Telefonica UK, LawLex201700000240JBJ.

Décision Comm. CE M.053 du 2 octobre 1991, Aérospatiale/Alenia/De Havilland LawLex200200003978JBJ ; M.2608 du 18 octobre 2001, INA/FAG, LawLex200400003113JBJ.

Décision Comm. CE M.3732 du 15 juillet 2005, Procter & Gamble/Gillette, LawLex200900000041JBJ.

Décision Comm. eur. M.7612 du 1er septembre 2016, Hutchison 3 G UK/Telefonica UK, LawLex201700000240JBJ, Contrats Conc. Consom. 2017, chron. 1, obs. PRIETO.

Décision Comm. CE M.4439 du 27 juin 2005, Ryanair/Aer Lingus, LawLex200800000466JBJ.

Pour un ex. d'application, V. Décision Comm. CE M.4439 du 27 juin 2005, Ryanair/Aer Lingus, LawLex200800000466JBJ ; Comm. eur. M.6992 du 28 mai 2014, Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland, LawLex201600000533JBJ : une concentration qui entraîne des économies d'échelle vérifiables dont le montant est inférieur à celui présenté par la partie notifiante et dont il est peu probable qu'elles soient propres à la concentration et répercutées sur les consommateurs, est de nature à entraver la concurrence de manière significative.

La notion de consommateur vise les consommateurs intermédiaires et finals, et englobe les clients potentiels ou existants des parties à la concentration.   

Il appartient aux parties notifiantes de communiquer, en temps utile, toutes les informations nécessaires afin de prouver que les gains d'efficacité allégués sont propres à l'opération et ont des chances de se réaliser.

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348. Gains d'efficacité.(1)

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

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