Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Pour caractériser une aide, l'avantage doit favoriser “certaines entreprises ou certaines productions” . Par opposition à une mesure sélective, une mesure générale “qui profite indistinctement à l'ensemble des entreprises situées sur le territoire national” , qui n'est limitée ni sectoriellement, ni territorialement, ni à une catégorie restreinte d'entreprise, voire à une seule entreprise, qui est …

Notion.

V. LO SCHIAVO, The role of competition analysis under article 107 paragraph 1 TFEU: the emergence of a "market analysis" assessment within the selectivity criterion?, ECLR, 2013, 400 ; NICOLAIDES, New Limits to the Concept of Selectivity: The Birth of a 'General Exception' to the Prohibition of State Aid in EU Competition Law, JECLAP 2015, 315 ; PEIFFERT, Comparaison n’est pas raison : Pour une clarification du critère de sélectivité d’une aide d’État, Concurrences 2017/3, 52 ; LOEWENTHAL, La théorie de la sélectivité des mesures fiscales entre discrimination et "analyse en trois étapes", R.A.E. - L.E.A. 2019/2, 233.

Pour caractériser une aide, l'avantage doit favoriser “certaines entreprises ou certaines productions” . Par opposition à une mesure sélective, une mesure générale “qui profite indistinctement à l'ensemble des entreprises situées sur le territoire national” , qui n'est limitée ni sectoriellement, ni territorialement, ni à une catégorie restreinte d'entreprise, voire à une seule entreprise, qui est applicable de manière uniforme, automatique, non discrétionnaire et sur la base de critères objectifs à l'ensemble des entreprises  ne constitue pas une aide d'État. La condition relative à la sélectivité ne peut être appréciée que dans le cadre d'un seul État membre et ne résulte que d'une analyse de la différence de traitement entre les seules entreprises ou productions de cet État  . Le caractère sélectif est inhérent à la nature même de l'aide d'Etat. Aussi les effets restrictifs qu'elle est susceptible de produire sur la libre prestation de services ou la liberté d'établissement ne constituent-ils pas pour autant une restriction interdite par le Traité . 

La communication sur la notion d'aides d'Etat définit la notion de sélectivité en opérant une distinction entre sélectivité matérielle et sélectivité territoriale. 

La sélectivité matérielle ne concerne que certaines entreprises . Le critère de la comparaison du bénéficiaire avec d'autres opérateurs dans une situation factuelle et juridique similaire au regard de l'objectif poursuivi par la mesure n'est toutefois pas pertinent, lorsqu'il s'agit d'apprécier le caractère sélectif d'une mesure ad hoc, qui ne concerne qu'une seule entreprise et qui vise à modifier certaines contraintes concurrentielles qui lui sont spécifiques . Dans ce cas, il convient de vérifier si la mesure introduit entre des opérateurs se trouvant, au regard de l'objectif poursuivi par le régime concerné, dans une situation factuelle et juridique comparable, une différenciation non justifiée par la nature et l'économie de ce régime . Selon la communication, la sélectivité matérielle peut être de jure lorsqu'elle résulte de critères juridiques appliqués à l'octroi d'une aide réservée à certaines entreprises . La sélection de facto concerne les situations dans lesquelles les effets de la mesure favorisent sensiblement un groupe particulier d'entreprises bien que les critères formels pour son application soient formulés en termes généraux et objectifs . Elle peut aussi découler de pratiques administratives discrétionnaires qui limitent des mesures générales applicables a priori à toutes les entreprises . La communication préconise d'apprécier la sélectivité matérielle en trois étapes lorsque la mesure consiste à alléger les charges normales qui pèsent sur l'entreprise : il faut (i) définir le système de référence, (ii) déterminer si la mesure en cause déroge à ce système et, dans l'affirmative, (iii) rechercher si cette mesure a priori sélective est justifiée par l'économie générale du système .

La sélectivité régionale concerne des mesures de portée locale qui ne sont pas systématiquement sélectives si certaines conditions fixées par la jurisprudence européenne sont remplies. Ainsi,, dans le cas d'une décentralisation asymétrique des compétences fiscales qui supposent que seules certaines autorités locales puissent adopter des mesures fiscales applicables sur leur territoire, le caractère sélectif de la mesure dépendra de l'autonomie de cette autorité à l'égard du gouvernement central. Pour être jugée suffisante, cette autonomie doit satisfaire à trois critères cumulatifs : être institutionnelle, procédurale et économique et financière .

CJUE, 26 octobre 2016, aff. C-211-15 P, Orange, LawLex201600001748JBJ, Concurrences 2017-1, chron., 146, obs. VUITTON ; RLC 2017/60, 3170, obs. GUINARD : la réforme du financement des retraites des fonctionnaires rattachés à l'opérateur historique des télécommunications français, qui ne vise pas à éviter que cette entreprise soit soumise à une charge qui dans une situation normale, n'aurait pas dû grever son budget, constitue un avantage économique sélectif dans la mesure où cette mesure ne vise à modifier que certaines contraintes qui lui étaient spécifiques.  

CJCE, 8 novembre 2001, Adria-Wien Pipeline GmbH c. Finanzlandesdirektion für Kärnten, aff. C-143-99, LawLex200300003493JBJ, pt. 35.

CJUE, 6 octobre 2021, Sigma Alimentos Exterior SL, aff. C-50/19 P, LawLex202100005479JBJ, qui estime qu'une mesure peut être considérée comme  sélective même lorsqu’elle n’identifie pas ex ante une catégorie particulière de bénéficiaires et que toutes les entreprises établies sur le territoire de l’État membre concerné ont potentiellement accès à l’avantage prévu par cette mesure à condition de procéder à un certain type d’investissement.

Communic. 2016-C 262-01, pts 145 à 154, 156 à 184 (pour les questions relatives aux mesures fiscales).

Décision Comm. CE nº 2000-128 du 11 mai 1999, Aide portant mesures pour l'emploi, LawLex200300003606JBJ.

TUE, 25 mars 2015, Royaume de Belgique, aff. T-538-11, LawLex201500000365JBJ, LPA 10 août 2015, 14, obs. ARHEL ; JDE 2016, 188, obs. BUYDENS et BERNARD, à la différence de l'appréciation de la condition relative à l'affectation des échanges entre États membres qui consiste à examiner si les entreprises ou productions d'un État membre sont avantagées par rapport aux entreprises ou productions des autres États membres.

CJUE, 6 juin 2024, Ryanair DAC, aff. C-441/21 P, LawLex202400004063JBJ, qui précise que pour établir qu'un régime d’aides constitue, en raison du fait que l’aide en cause ne bénéficiait qu’aux compagnies ayant leur principal établissement dans l'Etat membre et non pas, notamment, à une compagnie low-cost, une entrave à la libre prestation des services et à la liberté d’établissement, la requérante aurait dû démontrer  que ce régime d’aides produisait des effets restrictifs qui allaient au-delà de ceux qui sont inhérents à une aide d’État octroyée conformément aux exigences prévues à l’article 107, paragraphe 3, b), TFUE.

CJUE, 19 décembre 2018, Finanzamt B c. A-Brauerei, Bundesministerium der Finanzen, aff. C-374-17, LawLex201800001977JBJ : un avantage fiscal, qui consiste à exonérer de l'impôt sur les acquisitions immobilières le transfert de la propriété d'un immeuble intervenu en raison d'une opération de transformation impliquant exclusivement des sociétés d'un même groupe liées par un rapport de participation d'au moins 95 % pendant une période minimale et ininterrompue de cinq années précédant cette opération et de cinq années suivant celle-ci, ne constitue pas une aide d'État, même s'il introduit une différenciation entre des entreprises qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par le régime juridique en cause, dans des situations factuelles et juridiques comparables, dès lors que cette différenciation, justifiée, vise à éviter une double imposition et résulte, dans cette mesure, de la nature ou de l'économie du système dans lequel elle s'inscrit ; TUE, 29 septembre 2021, Ryanair DAC, aff. T-448/18, LawLex202100005423JBJ : des accords sur les services aéroportuaires et les accords de commercialisation correspondants, qui comportent des termes individuellement convenus et spécifiquement consentis entre les parties, notamment sur les liaisons aériennes assurées, les services aéroportuaires et de commercialisation fournis, les redevances et la rémunération des services, induisent un avantage en faveur des requérantes et ont de ce fait un caractère sélectif.

TUE, 26 février 2015, République française, aff. T-135-12, LawLex201500000235JBJ, Europe 2015, n° 156, obs. IDOT ; LPA 24 juillet 2015, 12, obs. ARHEL ; 26 février 2015, Orange, aff. T-385-12, LawLex201500000237JBJ, LPA 24 juillet 2015, 12, obs. ARHEL ; Concurrences 2-2015, 144, obs. DERENNE ; TUE, 29 septembre 2021, Ryanair DAC, aff. T-448/18, LawLex202100005423JBJ.

TUE, 13 décembre 2017, République hellénique c. Commission européenne, aff. T-314-15, LawLex201700002052JBJ.

Mesure réservée par exemple aux entreprises d'une certaine taille, présentes dans certains secteurs ou possédant une certaine forme juridique, constituées ou nouvellement cotées sur un marché réglementé durant une période déterminée, aux entreprises appartenant à un groupe présentant certaines caractéristiques ou chargées de certaines fonctions au sein d'un groupe, aux entreprises en difficulté ou encore aux entreprises exportatrices, etc.

CJUE, 15 novembre 2011, aff. C-106/09 P et C-107/09 P, Commission européenne, Royaume d'Espagne c. Governement of Gibraltar, Royaume Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, Irlande, LawLex201000001773JBJ, pour des entreprises offshore.

Droit européen de la concurrence

389. Notion.(1)

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