Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Une restriction qui a pour objectif d'améliorer la production, la distribution ou de promouvoir le progrès économique bénéficie de l'exemption de l'article 101 TFUE, paragraphe 3, lorsqu'elle s'avère non seulement indispensable à la réalisation d'un tel but mais encore nécessaire. Cette condition implique que non seulement l'accord restrictif proprement dit soit raisonnablement nécessaire pour réa …

Caractère indispensable de la restriction.

SMITS, La clause de non-concurrence au regard des articles 101 TFUE, 102 TFUE et du contrôle des opérations de concentration, JDE 2018, 214.

Une restriction qui a pour objectif d'améliorer la production, la distribution ou de promouvoir le progrès économique bénéficie de l'exemption de l'article 101 TFUE, paragraphe 3, lorsqu'elle s'avère non seulement indispensable à la réalisation d'un tel but mais encore nécessaire. Cette condition implique que non seulement l'accord restrictif proprement dit soit raisonnablement nécessaire pour réaliser les gains d'efficacité, mais aussi chacune des restrictions de concurrence qui en découlent .

Une restriction de concurrence revêt un caractère nécessaire si davantage de gains d'efficacité sont générés avec l'accord ou la restriction qu'en son absence. Il ne doit pas exister d'autre moyen économiquement réalisable et moins restrictif permettant de les réaliser . Il est également tenu compte du degré d'indépendance des parties : la restriction est indispensable si les parties individuellement ne peuvent pas obtenir les mêmes gains . Ainsi, l'accord qui permet de réaliser un gain de temps  ou une réduction des coûts  ou qui améliore la qualité  peut être jugé nécessaire. Il en est de même de l'accord qui assure la rationalisation des activités dans un secteur atteint par de graves surcapacités structurelles , ou des règles d’autorisation préalable, de participation et de sanction qui peuvent apparaître légitimes, dans leur fondement, en contribuant à garantir le respect des principes, des valeurs et des règles du jeu qui sous-tendent le football professionnel, en particulier le caractère ouvert et méritocratique des compétitions concernées, ainsi qu’à assurer une certaine forme de redistribution solidaire au sein du football . En revanche, l'accord qui a pour objet d'évincer un concurrent du marché ne peut être exempté au motif qu'il contribuerait au progrès économique en faisant obstacle à l'exercice prétendument illégal d'une activité économique, dès lors qu'il existe des moyens moins restrictifs pour aboutir à ce résultat, tel le dépôt d'une plainte auprès des autorités compétentes . De même, des accords entre grands constructeurs et fournisseurs qui limitent les remises accordées aux petits constructeurs imposent des restrictions non indispensables à la réalisation des avantages économiques recherchés et ne peuvent bénéficier d'une exemption individuelle . Enfin, selon le juge de l'Union, la diffusion d'informations trompeuses relatives à un médicament ne saurait être considérée comme “ indispensable ”, au sens de l'article 101, paragraphe 3, TFUE . La restriction doit en outre être proportionnée .

Une fois le caractère nécessaire de l'accord constaté, les autorités de concurrence apprécient la nature indispensable de chacune des restrictions accessoires. La condition est remplie si l'absence de la restriction supprime ou réduit substantiellement les gains d'efficacité qui résultent de l'accord ou rend leur réalisation improbable. L'appréciation s'effectue dans le cadre réel de l'accord et doit notamment tenir compte de la structure du marché, des risques économiques liés à l'accord et des incitations qu'ont les parties . Ainsi, une clause de non-concurrence revêt un caractère accessoire lorsqu'elle a pour objet d'empêcher la fuite des idées et stratégies en cours de développement d'une entreprise commune , de partager le savoir-faire  ou les risques liés à des investissements conséquents , et que sa durée est limitée à ce qui est nécessaire au but poursuivi .

V. Communic. Comm. CE nº 2004-C 101-08, JOUE C 101 du 27 avril 2004, Lignes directrices concernant l'application de l'article 101 TFUE, paragraphe 3, pt 73.

Décision Comm. CE nº 83-390 du 13 juillet 1983, Rockwell-Iveco, LawLex200300001118JBJ, pour une entreprise commune indispensable au succès de la coopération ; nº 85-77 du 10 décembre 1984, Eurochèques uniformes, LawLex200200004072JBJ, caractère indispensable de l'utilisation par des banques concurrentes d'un organe de décision commun chargé notamment de fixer de façon directe et uniforme la rémunération du service d'encaissement dans un pays étranger des chèques tirés sur des banques étrangères ; nº 93-174 du 24 février 1993, Structures tarifaires en transports combinés de marchandises, LawLex200400002126JBJ, nécessité d'adopter une structure tarifaire commune pour la vente d'une traction ferroviaire, au moins pendant une période transitoire.

CJUE, 23 janvier 2018, F. Hoffmann-La Roche Ltd, aff. C-179-16, LawLex201800000150JBJ.

Sa portée et sa durée doivent être limitées au strict nécessaire pour atteindre l'objectif visé : V. Décision Comm. CE nº 83-668 du 5 décembre 1983, VW-MAN,  LawLex200300001120JBJ; nº 88-555 du 11 octobre 1988, Continental/Michelin, LawLex200400002707JBJ. - TUE, 12 décembre 2018, Groupe Canal + SA, aff. T-873-16, LawLex201800001901JBJ, Europe 2019, n° 87 et RDC 2019/2, 70, obs. IDOT ; Concurrences 2/2019, 70, obs. DEBROUX.

Communic. Comm. CE nº 2004-C 101-08, JOCE C 101 du 27 avril 2004, Lignes directrices concernant l'application de l'article 101 TFUE, paragraphe 3, pt 80.

Décision Comm. CE nº 1999-781 du 15 septembre 1999, British Interactive Broadcasting/Open, LawLex200200003621JBJ.

Décision Comm. CE nº 83-669 du 8 décembre 1983, Carbon Gas Technologie, LawLex200300001278JBJ ; nº 88-88 du 22 décembre 1987, Olivetti/Canon, LawLex200200004039JBJ.

Décision Comm. CE nº 94-823 du 12 décembre 1994, Fujitsu AMD Semiconductor, LawLex200300000507JBJ.

Décision Comm. CE nº 83-669 du 8 décembre 1983, Carbon Gas Technologie, LawLex200300001278JBJ ; nº 1999-242 du 3 mars 1999, TPS, LawLex200200003662JBJ.

Décision Comm. CE nº 77-781 du 23 novembre 1977, GEC-Weir Sodium Circulators, LawLex200400002702JBJ ; nº 91-562 du 18 octobre 1991, Eirpage, LawLex200200003507JBJ ; nº 1999-329 du 12 avril 1999, Clubs de protection et d'indemnisation : accord du Groupe international/Clubs de protection et d'indemnisation : accord de mise en commun, LawLex200200003654JBJ.

Décision Comm. CE nº 2000-182 du 14 septembre 1999, GEAE/P & W, LawLex200200003624JBJ ; nº 1999-781 du 15 septembre 1999, British Interactive Broadcasting/Open, LawLex200200003621JBJ.

Décision Comm. CE nº 81-1066 du 26 novembre 1985, Sopelem-Vickers, LawLex200300001279JBJ ; nº 87-103 du 12 décembre 1986, ABI, LawLex200300001131JBJ.

Décision Comm. CE nº 76-172 du 15 décembre 1975, Bayer/Gist-Brocades, LawLex200300001084JBJ.

V. not. Décision Comm. CE nº 87-3 du 4 décembre 1986, ENI-Montedison, LawLex200300001138JBJ.

CJUE, 21 décembre 2023, European Superleague Company SL, aff. C-333/21, LawLex202300014832JBJ, qui estime que l'existence d'objectifs aussi louables soient-ils ne dispense pas les associations qui ont adopté les règles de mise en œuvre de l’obligation d’établir que la poursuite de ces objectifs se traduit par des gains d’efficacité réels et quantifiables qui compensent les inconvénients en découlant sur le plan de la concurrence.

CJUE, 7 février 2013, aff. C-68-12, Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, LawLex201300000133JBJ, Contrats Conc. Consom., 2013, n° 84, obs. DECOCQ ; Europe, 2013, n° 176, obs. IDOT ; Concurrences, 2/2013, 65, obs. SARRAZIN ; LPA 14 juin 2013, 3, ARHEL.

TUE, 27 septembre 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, aff. T-357-06, LawLex201200002056JBJ, Contrats Conc. Consom. 2012, n° 284, obs. DECOCQ ; LPA 25/26 décembre 2012, 15, obs. ARHEL ; Europe 2012, n° 445, obs. IDOT.

Droit européen de la concurrence

75. Caractère indispensable de la restriction.(1)

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