Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

En dehors de situations de monopole ou de quasi-monopole, la part de marché prédominante détenue par l'entreprise est considérée comme une condition insuffisante qui doit être confortée par des facteurs complémentaires pour établir la position dominante.

L'intensité de la concurrence existant sur le marché et la possibilité pour les concurrents d'y accéder constituent des critères essentiels de définition de la position dominante. L'absence de concurrence potentielle et le faible contrepoids représenté par les principaux concurrents peuvent confirmer l'existence d'une position dominante . L'incapacité des principaux concurrents à exercer une concurrence efficace ajoutée à des obstacles s'opposant à la pénétration du marché en cause suffit à qualifier de leader une entreprise détenant une part de marché intermédiaire . Cependant, l'existence d'une concurrence, même vive, sur un marché donné, n'exclut pas la constatation d'une position dominante sur ce même marché, celle-ci étant essentiellement caractérisée par la capacité de se comporter sans avoir à tenir compte, dans sa stratégie de marché, de cette concurrence et sans pour autant subir des effets préjudiciables du fait de cette attitude . 

L'importance des investissements publicitaires et commerciaux exigés pour atteindre une taille optimale peut également constituer un obstacle à l'entrée d'un nouveau concurrent sur un marché déterminé . Il en est ainsi lorsqu'une entreprise contrôle 85 % du marché concerné et est la seule à disposer de la possibilité de mettre en œuvre des subventions croisées alors que tout entrant est confronté à la nécessité d'effectuer de lourds investissements  ou lorsqu'il existe d'importants effets de réseau et liens de connexité commerciaux et techniques sur le marché .

Les barrières structurelles à l'entrée d'un marché peuvent trouver leur origine hors du jeu naturel de ce dernier. Ainsi, les contraintes règlementaires peuvent ériger des barrières à l'entrée par l'imposition de formalités , de quotas  ou de dispositions protectrices des producteurs nationaux ou européens .

Enfin, le pouvoir de marché d'une ou plusieurs entreprises peut se trouver contrebalancé par la puissance d'achat de leur client .

Parmi les indices permettant de corroborer la position dominante de l'entreprise, les autorités de concurrence retiennent son leadership , sa qualité d'opérateur historique  ou son image de marque . La disproportion des moyens financiers d'un opérateur avec ses concurrents  ou les facilités d'approvisionnement  peuvent également constituer un facteur d'appréciation de la position dominante. La puissance financière résulte notamment de l'appartenance à un groupe , qui est en elle-même un indice de position dominante . La détention de droits de propriété intellectuelle  ou d'un droit spécial ou exclusif  constitue également un facteur de position dominante. Il en va de même de la large diffusion des produits de l'entreprise sur l'ensemble d'un territoire  ou du fait de disposer d'une organisation commerciale vaste et sophistiquée  ou d'une gamme de produits étendue et diversifiée . Enfin, l'entreprise qui réalise des économies d'échelle , est intégrée verticalement , dispose d'une avance technologique  ou tient ses partenaires dans sa dépendance  est susceptible de détenir une position prééminente sur le marché concerné.

Certains types de comportements ne sauraient être adoptés qu'à la condition que l'entreprise dispose de suffisamment de puissance économique pour les imposer aux autres participants au marché, ou seraient irrationnels si leur auteur ne se trouvait pas dans une position de domination. Certaines conditions contractuelles ne peuvent être imposées que par une entreprise en position dominante . De même, le fait pour plusieurs entreprises de transport de proposer dans une grille de prix des taux variant d'un produit à l'autre en fonction de la valeur du produit alors que cette valeur n'a aucune influence sur le coût du transport caractérise l'existence d'une position dominante . Plus généralement un abus peut être un indice de domination .

Au lieu d'être envisagés comme des indices, les comportements adoptés par l'entreprise sont parfois appréhendés comme la cause de la domination. La position de fournisseur exclusif ou quasi exclusif constitue ainsi un facteur de domination .

Le droit européen de la concurrence se montre extrêmement réticent à utiliser les critères de performance. Si les autorités européennes admettent traditionnellement que le maintien de la part de marché peut être révélateur d'une position dominante , l'érosion progressive de celle-ci ne peut constituer, en elle-même, la preuve de l'absence de position dominante, dès lors que la part détenue reste très importante . De même, la baisse de prix ne contredit pas nécessairement l'existence d'une position dominante dans la mesure où elle peut résulter d'une politique de prix librement choisie sans être due à la pression de la concurrence . Les autorités européennes considèrent même “qu'une marge bénéficiaire réduite ou même des pertes temporaires ne sont pas incompatibles avec une position dominante tout comme des bénéfices élevés peuvent être compatibles avec une situation de concurrence effective” . Les pertes enregistrées et la rentabilité temporairement nulle d'une entreprise n'excluent donc pas l'existence d'une position dominante .

Décision Comm. CE nº 2003-6 du 13 décembre 2000, Carbonate de soude - Solvay, LawLex200300000692JBJ. - V. égal., nº 91-300 du 19 décembre 1990, Carbonate de soude/ICI, LawLex200200004000JBJ et nº 2003-7 du 13 décembre 2000, Carbonate de soude - ICI, LawLex200300000672JBJ, Contrats Conc. Consom., 2003, nº 43, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; RTD com., 2003, 393, obs. POILLOT-PERUZZETTO.

Décision Comm. CE nº 88-518 du 18 juillet 1988, Napier Brown/British Sugar, LawLex200400002180JBJ.

Décision Comm. CE nº 92-163, du 27 juillet 1991, Tetra Pak II, LawLex200200003981JBJ ; nº 98-531, du 11 mars 1998, Van den Bergh Foods Limited, LawLex200200003723JBJ.

Décision Comm. CE nº 38-233 du 16 juillet 2003, Wanadoo Interactive, LawLex200500003738JBJ.

Décision Comm. CE nº 76-353 du 17 décembre 1975, Chiquita, LawLex200200004126JBJ : entreprise ayant acquis une grande notoriété grâce à des actions publicitaires intensives ; CJCE, 14 février 1978, United Brands Company, aff. 27-76, LawLex200200004112JBJ : entreprise ayant adopté une politique de différenciation de la marque, devenue incontournable pour les distributeurs ; 9 novembre 1983, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin, aff. 322-81, LawLex200200004080JBJ ; Décision Comm. CE nº 92-313 du 26 février 1992, Aer Lingus/British Midland, LawLex200200003960JBJ ; nº 97-624 du 14 mai 1997, Irish Sugar plc, LawLex200200003758JBJ : entreprise bénéficiant de la préférence des consommateurs ; nº 98-531 du 11 mars 1998, Van den Bergh Foods Limited, LawLex200200003723JBJ : entreprise détenant une gamme étendue de produits, qui comprend la plupart des meilleures marques de dimension nationale ; nº 2003-6 du 13 décembre 2000 Carbonate de soude - Solvay, LawLex200300000692JBJ : entreprise perçue par les autres producteurs européens comme un producteur dominant ; nº 2002-405 du 20 juin 2001, PO/Michelin, LawLex200200003472JBJ : entreprise proposant des produits dont la qualité et le prestige sont indiscutables.

Décision Comm. CE nº 77-327 du 19 avril 1997, ABG/Entreprises pétrolières opérant aux Pays-Bas, LawLex200200006274JBJ : détention de capitaux, de matières premières et de capacités industrielles ; nº 89-22 du 5 décembre 1988, BPB Industries PLC, LawLex200200004027JBJ : ressources techniques et financières très importantes ; nº 92-163 du 27 juillet 1991, Tetra Pak II, LawLex200200003981JBJ : capacité d'une entreprise de consentir des sacrifices financiers sur l'un ou l'autre de ses produits sans remettre en cause la rentabilité globale de ses activités.

Décision Comm. CE nº 77-327 du 19 avril 1997, ABG/Entreprises pétrolières opérant aux Pays-Bas, LawLex200200006274JBJ.

CJCE, 9 novembre 1983, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin, aff. 322-81, LawLex200200004080JBJ : une entreprise peut détenir une position dominante lorsqu'elle bénéficie d'avantages indéniables résultant de son appartenance à un groupe de dimension européenne, voire mondiale ; Décision Comm. CE nº 38-233 du 16 juillet 2003, Wanadoo Interactive, LawLex200500003738JBJ.

Décision Comm. CE nº 98-531 du 11 mars 1998, Van den Bergh Foods Limited, LawLex200200003723JBJ ; TPICE, 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods Ltd, aff. T 65-98, LawLex200400000731JBJ.

CJCE, 8 juin 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft c. Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co, aff. 78-70 LawLex200200006276JBJ : droit d'auteur ; 15 juin 1976, Emi Records Limited c. CBS Schallplatten GmbH, aff. 96-75, LawLex200300003223JBJ : droit de marque ; Décision Comm. CE nº 88-138 du 22 décembre 1987, Eurofix - Bauco/Hilti, LawLex200200004040JBJ ; nº 88-501 du 26 juillet 1988, Tetra Pak I (licence BTG), LawLex200200004035JBJ : droit de brevet ; Décision Comm. CE nº 71-224 du 2 juin 2006, GEMA, LawLex200200004148JBJ.

Décision Comm. CE nº 26-75, 13 novembre 1975, General Motors Continental, LawLex200200004130JBJ ; nº 89-113, 21 décembre 1988, Decca Navigator System, LawLex200200004022JBJ ; nº 2002-521, 26 juillet 2000, PO/AENA, LawLex200200003576JBJ ; nº 2001-354, 20 mars 2001, UPS Europe (SA), LawLex200200003549JBJ ; CJUE, 21 décembre 2023, European Superleague Company, aff. C-333/21, JCP E 2023, n° 1116, n° 51, obs. JAUNET ; Europe 2024, n° 56, obs. IDOT ; Europe 2024, n° 66, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom. 2024, n° 29, obs. BOSCO ; JDE 2024, 69, obs. GILLET, LIVOLSI, REMY, SLADIC ; JDE 2024, 103, obs. BLIN ; Concurrences 2/2024, 70, obs. CHONE-GRIMALDI : tant la FIFA que l'UEFA détiennent chacune une position dominante sur le marché de l’organisation et de la commercialisation des compétitions de football interclubs sur le territoire de l’Union ainsi que de l’exploitation des différents droits liés à ces compétitions, dès lors qu'elles sont les seules associations qui organisent et commercialisent de telles compétitions à l’échelle mondiale et européenne, à la différence de la situation qui prévaut s’agissant d’autres disciplines sportives.

Décision Comm. CE nº 85-609 du 14 décembre 1985, ECS/AKZO Chemie, LawLex200200004060JBJ ; nº 2003-6 du 13 décembre 2000, Carbonate de soude - Solvay, LawLex200300000692JBJ ; nº 2002-405 du 20 juin 2001, PO/Michelin, LawLex200200003472JBJ ; nº 2007-53 du 24 mars 2004, Microsoft, LawLex200500004622JBJ.

TUE, 29 mars 2012, Telefónica SA, aff. T-336-07, LawLex201200000512JBJ, Europe, 2012, n° 197, obs. IDOT ; LPA, 13 juillet 2012, 21, obs. ARHEL ; RLC, 2012/32, n° 2119, obs. MUGUET-POULENNEC ; D. 2013, 734, obs. FERRIER ; 14 septembre 2022, Google Alphabet, aff. T-604/18, MARTY, Contrats, conc. consom. 2023, n° 176, obs. BOSCO ; JCP E 2023, n° 1116, n° 49, obs. JAUNET ; JDE 2023, 62, obs. GIACOBBO, REMY, ROSEMARY, SLADIC, relevant que la contrainte concurrentielle indirecte exercée par le système d'exploitation sans licence d'Apple sur le marché des systèmes d'exploitation pour appareils mobiles intelligents sous licence n'est pas de nature à remettre en cause la position dominante de Google sur ce marché, en raison de la fidélité des utilisateurs à leur système d'exploitation, de l'incidence de la politique tarifaire d'Apple, en particulier pour les utilisateurs disposant d'appareils bas de gamme, et des coûts qu'implique le report vers un autre système d'exploitation.

Le fait que l'entreprise concernée dispose d'un réseau commercial extrêmement perfectionné, qui lui confère un avantage commercial indéniable, constitue un indice de position dominante : CJCE, 13 février 1979, Hoffmann-La Roche & Co, aff. 85-76, LawLex200200004107JBJ, Journ. trib., 1979, 401, obs. DHAEYER ; Gaz. Pal., 1980, 3, Doctr., 64, obs. LAURENT ; 9 novembre 1983, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin, aff. 322-81, LawLex200200004080JBJ ; 3 juillet 1991, AKZO Chemie (BV), aff. C-62-86, LawLex200200003986JBJ ; Décision Comm. CE nº 2002-405 du 20 juin 2001, PO/Michelin, LawLex200200003472JBJ ; TPICE, 17 décembre 2003, British Airways, aff. T-219-99, LawLex200300004536JBJ.

La position dominante d'une entreprise peut notamment résulter du fait qu'elle possède la gamme de produits la plus étendue et la plus populaire sur le marché de référence : CJCE, 9 novembre 1983, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin, aff. 322-81, LawLex200200004080JBJ ; 3 juillet 1991, AKZO Chemie (BV), aff. C-62-86, LawLex200200003986JBJ ; Décision Comm. CE nº 2002-405 du 20 juin 2001, PO/Michelin, LawLex200200003472JBJ ; TPICE, 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods Ltd, aff. T-65-98, LawLex200400000731JBJ.

Les économies d'échelle réalisées par une entreprise, dont les circuits de vente ne ciblent que de grands clients, peuvent être un facteur de position dominante : CJCE, 14 février 1978, United Brands Company, aff. 27-76, LawLex200200004112JBJ. - V. égal., Décision Comm. CE nº 97-181 du 18 décembre 1996, Conditions imposées au second opérateur de radiotéléphonie GSM en Espagne, LawLex200200003768JBJ ; nº 98-531 du 11 mars 1998, Van den Bergh Foods Limited, LawLex200200003723JBJ.

L'intégration verticale des activités d'une entreprise, qui lui permet de contrôler la qualité de ses produits du stade de la production à celui de leur distribution, est un facteur de domination : CJCE, 14 février 1978, United Brands Company, aff. 27-76, LawLex200200004112JBJ. - V. égal., Décision Comm. CE nº 91-299 du 19 décembre 1990, Solvay, LawLex200300000694JBJ ; nº 2003-6 du 13 décembre 2000, Carbonate de soude - Solvay, LawLex200300000692JBJ, intégration en amont pour les matières premières.

La position dominante peut notamment être établie par le fait pour l'inventeur et premier fabricant mondial d'un produit de disposer d'une avance technologique incontestable et de poursuivre une politique de recherche active : Décision Comm. CE nº 2002-405 du 20 juin 2001, PO/Michelin, LawLex200200003472JBJ. - V. égal., Décision Comm. CE nº 72-21 du 9 décembre 1971, Continental Can Company, LawLex200200004146JBJ ; CJCE, 14 février 1978, United Brands Company, aff. 27-76, LawLex200200004112JBJ ; Décision Comm. CE nº 88-138 du 22 décembre 1987, Eurofix-Bauco/Hilti, LawLex200200004040JBJ ; TUE, 1er juillet 2010, AstraZeneca AB, aff. T-321-05, LawLex201000000782JBJ, ECLR, october 2010, sur l'influence du caractère essentiel de l'innovation dans le secteur concerné sur la pertinence de la part de marché très élevée de l'entreprise en cause, dont la position résulte justement de sa percée innovante ; VAN MALLEGHEM et DEVROE, Astrazeneca: Court of justice Upholds First Decision Finding Abuse of Dominant Position in Pharmaceutical Sector, JECLAP, 2013, Vol. 4, No 3, 228.

La difficulté en temps normal pour les revendeurs de se dispenser de vendre les produits d'une entreprise en raison de la préférence affirmée d'un grand nombre d'utilisateurs pour la marque lui confère une position dominante : CJCE, 14 février 1978, United Brands Company, aff. 27-76, LawLex200200004112JBJ ; TPICE, 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods Ltd, aff. T-65-98, LawLex200400000731JBJ ; 9 novembre 1983, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin, aff. 322-81, LawLex200200004080JBJ. La dépendance économique de chargeurs envers des transporteurs membres d'une conférence maritime résulte de leur obligation de transporter une quantité minimale de fret dans le cadre d'un contrat de services sous peine de réduction du rabais consenti : Décision Comm. CE nº 1999-643 du 16 septembre 1998, Trans-Atlantic Conference Agreement, LawLex200200003686JBJ ; TPICE, 30 septembre 2003, Atlantic Container Line AB, aff. T-191-98, LawLex200400000703JBJ. Le bénéfice d'une exclusivité légale pour les prestations relevant d'un sous-marché place les demandeurs dans une situation de dépendance économique à l'égard du fournisseur : 21 novembre 1997, Deutsche Bahn, aff. T-229-94, LawLex200200003740JBJ. La situation de dépendance économique de ses revendeurs par rapport à une entreprise, en raison de la détention par celle-ci d'un monopole administratif, confère à cette dernière une position dominante : CJCE, 11 novembre 1986, British Leyland Public Limited Company, aff. 226-84, LawLex200200004051JBJ.

Décision Comm. CE nº 81-969 du 7 octobre 1981, Michelin, LawLex200200004092JBJ ; nº 92-163 du 24 juillet 1991, Tetra Pak II, LawLex200200003981JBJ.

Décision Comm. CE nº 1999-243 du 16 septembre 1998, Trans-Atlantic Conference Agreement, LawLex200200003686JBJ.

CJCE, 14 février 1978, United Brands Company, aff. 27-76, LawLex200200004112JBJ.

Décision Comm. CE nº 89-113 du 21 décembre 1988, Decca Navigator System, LawLex200200004022JBJ : le fait d'être l'unique fournisseur de signaux DNS suffit à établir l'existence d'une position dominante sur le marché de la transmission des signaux DNS ; nº 91-300 du 19 décembre 1990, Carbonate de soude/ICI, LawLex200200004000JBJ ; Décision Comm. CE nº 2003-6 du 13 décembre 2000, nº 2003-6 du 13 décembre 2000, Carbonate de soude - Solvay, LawLex200300000692JBJ, RTD com., 2003, 393, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; nº 2003-7 du 13 décembre 2000, Carbonate de soude - ICI, LawLex200300000672JBJ.

Décision Comm. CE nº 93-252 du 10 novembre 1992, Gillette, LawLex200200003931JBJ : constituent des barrières à l'entrée les investissements considérables en frais de publicité, de recherche et de développement, qu'exigerait la mise en place d'installations de production viables de produits de rasage mécanique ; nº 1999-243 du 16 septembre 1998, Trans-Atlantic Conference Agreement, LawLex200200003686JBJ, s'agissant de l'obligation commerciale d'exploiter des services réguliers nécessitant de lourds investissements.

Décision Comm. CE nº 2001-463 du 20 avril 2001, Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland (AG), LawLex200200003543JBJ, Europe, 2001, nº 268, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom., 2001, nº 176, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; RTD com., 2001, 1020 et 1029, obs. POILLOT-PERUZZETTO, s'agissant d'une entreprise détenant par ailleurs une part de marché de 100 ou 82 % selon le marché considéré. - V. égal., pour une croissance continue, Décision Comm. CE nº 92-163 du 24 juillet 1991, Tetra Pak II, LawLex200200003981JBJ ; nº 2007-53 du 24 mars 2004, Microsoft, LawLex200500004622JBJ ; TUE, 1er juillet 2010, AstraZeneca AB, aff. T-321-05, LawLex201000000782JBJ. 

TPICE, 8 octobre 1996, Compagnie maritime belge transports, aff. T-24-93, LawLex200200003783JBJ, Europe, 1996, nº 465 et 466, obs. IDOT ; JCP E, 1997, I, 653, obs. GAVALDA et PARLÉANI. - V. égal., Décision Comm. CE nº 2000-74 du 14 juillet 1999, Virgin/British Airways, LawLex200200003629JBJ ; TPICE, 17 décembre 2003, British Airways, aff. T-219-99, LawLex200300004536JBJ, LPA, 5 mars 2004, 13, obs. ARHEL ; Contrats Conc. Consom., 2004, nº 45, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; JDI, 2004, 623 ; Gaz. Pal., 11 et 12 juin 2004, 50 : la position dominante d'une entreprise qui contrôle 39,7 % d'un marché contre 5,5 % son principal concurrent n'est pas affectée par une légère baisse de part de marché.

CJCE, 13 février 1979, Hoffmann-La Roche & Co, aff. 85-76, LawLex200200004107JBJ, Journ. trib., 1979, 401, obs. DHAEYER ; Gaz. Pal., 1980, 3, Doctr., 64, obs. LAURENT.

CJCE, 14 février 1978, United Brands Company, aff. 27-76, LawLex200200004112JBJ, RTD eur. 1978, 294, obs. DELANNAY ; Cah. dr. eur., 1978, 617, obs. CHRISTOYANNOPOULOS ; Journ. trib., 1979, 92, obs. PAUL et DELAHAUT : la rentabilité temporairement nulle d'une entreprise doit être appréciée à la lumière de l'ensemble de ses activités ;.

CJCE, 9 novembre 1983, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin, aff. 322-81, LawLex200200004080JBJ, Gaz. Pal., 1984, 1, Jur. 337, obs. LAURENT.

Décision Comm. CE nº 2001-354 du 20 mars 2001, Deutsche Post AG, LawLex200200003549JBJ.

Décision Comm. CE nº 2007-53 du 24 mars 2004, Microsoft, LawLex200500004622JBJ, concernant le marché des systèmes d'exploitation pour PC clients et celui des systèmes d'exploitation pour serveurs de groupe de travail.

Décision Comm. CE nº 89-113 du 21 décembre 1988, Decca Navigator System, LawLex200200004022JBJ, concernant l'octroi de licences d'utilisation de fréquences par les autorités nationales.

Décision Comm. CE nº 97-624 du 14 mai 1997, Irish Sugar plc, LawLex200200003758JBJ : l'allocation annuelle, à une entreprise leader, de la totalité du quota couvrant la consommation de sucre cristallisé dans son pays caractérise une position dominante.

Décision Comm. CE nº 2003-7 du 13 décembre 2000, Carbonate de soude - ICI, LawLex200300000672JBJ : les mesures antidumping protégeant l'industrie européenne constituent des barrières à l'entrée.

TPICE, 10 mars 1992, Società Italiana Vetro, aff. T-68-89, LawLex200200003955JBJ, JCP E, 1993, I, 208, obs. GAVALDA et PARLÉANI ; Europe, 1992, nº 178 et 179 ; RTD eur., 1995, 862, obs. BLAISE et LAURENT ; RJDA, 1992, nº 716 et 717 ; CJCE, 15 décembre 1994, aff. C-250-92, LawLex200200003853JBJ ; TPICE, 7 octobre 1999, Irish Sugar (plc), aff. T-228-97, LawLex200200003612JBJ, Contrats Conc. Consom., 2000, nº 28, obs POILLOT-PERUZZETTO ; Europe, 1999, nº 420, obs. IDOT ; LPA, 24 novembre 1999, 4, obs. ARHEL.

153. Autres indices.