Contexte

La théorie économique des restrictions verticales

La prise en considération de la théorie économique par le droit de la concurrence

Faut-il protéger davantage les distributeurs ?

Les restrictions verticales à l'épreuve de l'analyse économique

Introduction

Localisation des effets anticoncurrentiels

Affectation du commerce entre États membres

Champ d'application ratione loci

Notion d'entreprise

Accords intra-groupe

Champ d'application ratione personae

Applicabilité du droit de la concurrence aux accords verticaux

Définition du marché concerné

Objet ou effet anticoncurrentiel

Seuil de sensibilité

Notion d'accord et de pratique concertée

Prohibition des restrictions verticales

Exemption par catégorie

Exemption individuelle et règle de raison

Exonération des restrictions verticales

Système de contrôle des restrictions verticales

Prohibition

Exonération

Ententes

Principe

Applications

Abus de position dominante

Approvisionnement exclusif/Fourniture exclusive

Revente hors réseau

Contrat international

Distribution exclusive

Garantie-constructeur

Protection de la marque

Protection du réseau contre les tiers

Relations entre les parties

Distribution sélective

Clauses restrictives

Exemption individuelle

Règle de raison

Prohibition des ententes et exemption individuelle

Distribution de véhicules neufs : règlement 2022/720

Après-vente automobile : règlement 461/2010

Distribution automobile

Contrôle des concentrations

Franchise

Agence commerciale et concurrence

Harmonisation européenne

Agents commerciaux

Le droit européen et français applicable aux réseaux de distribution.
Le Droit de la distribution, deuxième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : approvisionnement et fourniture exclusifs, distribution exclusive, distribution sélective, distribution automobile.

Droit européen de la distribution

L'application des articles 101 ou 102 TFUE suppose que les comportements ou pratiques visés soient “susceptibles d'affecter le commerce entre États membres”. La Commission a adopté des lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce entre États membres figurant aux articles 101 et 102 TFUE , qui exposent les principes dégagés par la jurisprudence et donnent des orientations sur l'application de la notion d'affectation dans les cas les plus courants.

La notion de commerce recouvre toute activité économique, quels qu'en soient l'objet  ou les modalités d'exécution , y compris l'établissement . Elle n'est pas limitée aux échanges transfrontaliers traditionnels de produits et de services . Le terme “commerce” a en effet une signification large et recouvre, par exemple, les échanges monétaires . Il importe peu, également, que les participants à l'entente aient acquis le produit auprès d'une société d'un même groupe, dès lors qu'il provient d'un autre État membre .

Le commerce entre États membres peut être affecté, que les échanges concernent des importations ou des exportations. La provenance des produits ou services est sans incidence sur la condition d'affectation du commerce entre États membres . Il suffit qu'ils soient commercialisés dans l'ensemble du marché intérieur  ou que le comportement des entreprises ait des répercussions sur le territoire de l'Union . Une restriction de concurrence mise en œuvre par les entreprises d'un État membre, même à destination d'un pays tiers, affecte le commerce au sein de l'Union lorsqu'elle a pour conséquence que le commerce se développe dans des conditions autres que celles qui auraient prévalu en son absence .

La notion de “commerce entre États membres” suppose des échanges transfrontaliers entre au moins deux États membres. Il n'est cependant pas indispensable que l'accord ou la pratique affectent le commerce sur l'ensemble des deux États membres . Les articles 101 et 102 TFUE sont également applicables aux pratiques qui ne produisent d'effet que sur une partie d'un État membre, à condition toutefois que l'affectation des courants d'échange soit sensible . Dès lors, le fait qu’un accord vertical de fixation de prix minimaux de revente s’étende à la quasi-totalité, mais non l’intégralité, du territoire d’un État membre n’empêche pas qu'il puisse affecter le commerce entre États membres . Les mesures qui tendent à cloisonner le marché d'un État membre sont, par nature, susceptibles d'affecter le commerce entre les États membres .

Une entente qui ne comporte pas d'effets économiques appréciables n'affecte pas plus le commerce entre les États membres qu'elle ne porte atteinte à la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, TFUE . Selon les lignes directrices du 27 avril 2004 , un accord n'est pas, en principe, de nature à affecter sensiblement le commerce entre États membres lorsque deux conditions cumulatives sont remplies : la part de marché totale des parties sur le marché affecté par l'accord ne doit pas dépasser 5 %, et le chiffre d'affaires réalisé soit par les entreprises en cause, en cas d'accord horizontal, soit par le fournisseur, en cas d'accord vertical, ne pas excéder 40 millions d'euro . Une présomption positive de sensibilité, qui peut être renversée par la preuve contraire, pèse sur les accords ou pratiques qui, par leur nature même , sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres, lorsque le seuil de 40 millions d'euro de chiffre d'affaires et celui de 5 % de part de marché sont dépassés. La présomption est écartée lorsque l'accord ne couvre qu'une partie d'un État membre.

L'appréciation de l'affectation sensible doit être contextuelle et tenir compte du cadre juridique et économique de la restriction de concurrence. Aussi, dans le cas d'accords verticaux, l'existence éventuelle d'accords similaires susceptibles de produire un effet cumulatif doit-elle être recherchée . En effet, une convention ne produisant elle-même que des effets limités est susceptible d'affecter sensiblement le commerce entre États membres si elle s'insère dans un faisceau d'accords similaires .

Deux conditions minimales doivent être réunies pour établir l'affectation du commerce entre États membres  : un degré de probabilité suffisant sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit ou de fait  ; une influence directe ou indirecte , actuelle ou potentielle , sur les courants d'échanges entre États membres. 

Les accords ou pratiques qui ont pour objet de cloisonner le marché  affectent, par nature, le commerce entre États membres : il n'est pas nécessaire de vérifier qu'ils l'aient effectivement affecté . Il en est de même des pratiques destinées à éliminer un concurrent établi dans un État membre . Plus généralement, l'affectation se déduit d'éléments objectifs et ne tient pas compte de l'intention subjective des entreprises en cause . Le caractère probable de l'affectation dépend de la réunion de plusieurs facteurs qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants . La nature de l'accord ou de la pratique, celle des produits concernés , la position et l'importance des entreprises en cause  constituent autant de critères d'appréciation. Le juge doit apprécier la condition d'affectation en tenant compte de son contexte économique et juridique (ex. : existence d'une réglementation) . En revanche, il n'est pas nécessaire que toutes les clauses d'un accord soient susceptibles d'affecter le commerce entre États membres  : l'appréciation est globale.

L'influence sur les courants d'échange s'apprécie objectivement. Peu importe que l'accord ou la pratique favorise une augmentation considérable du commerce entre États membres  ou se limite à détourner les échanges de l'orientation qu'ils auraient normalement connue .

En pratique, même si la condition d'affectation sensible du commerce entre États membres donne lieu à des interprétations divergentes , elle est généralement appréciée de façon très large, de sorte que le droit de l'Union est applicable à la plupart des contrats de distribution en France métropolitaine ainsi que dans les départements et régions d'outre-mer (DROM) .

Communic. Comm. CE  2004-C 101-07, lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce entre Etats membres figurant au articles 81 et 82 du traité du 27 avril 2004.

V. concernant des matières premières ou des produits semi-finis qui ne font pas l'objet d'échanges au sein de l'Union, mais qui sont destinés à être incorporés dans un produit commercialisé au sein de celle-ci, Décision Comm. CE nº 123-83 du 30 janvier 1985, Bureau national interprofessionnel du Cognac, aff. 123-83, LawLex200200004068JBJ.

V., s'agissant d'un accord de répartition de marché entre concurrents, Décision Comm. CE nº 92-427 du 27 juillet 1992, Quantel International - Continuum / Quantel SA, LawLex200200003936JBJ.

Communic. Comm. CE nº 2004-C 101-07, pt 21.

Communic. Comm. CE nº 2004-C 101-07 , pt 44.

CJUE, 29 juin 2023, Super Bock Bebidas SA, aff. C-211/22, LawLex202300008452JBJ, LD juillet-août 2023, 1, obs. BETTONI ; Europe 2023, n° 300, obs. IDOT ; Concurrences 4/2023, 64, obs. CHONE-GRIMALDI ; Contrats, conc. consom. 2023, n° 137, obs. BOSCO ; LEDICO septembre 2023, 4, obs. CHONE-GRIMALDI ; JCP E 2024, n° 1073, obs. DECOCQ, des YLOUSES, DIENY, JAUNET, PRUNET, de LANZAC, LOUVARIS.

CJCE, 12 décembre 1967, Brasserie de Haecht (SA) c. Wilkin-Janssen (Consorts), aff. 23-67, LawLex200200004153JBJ, Rec. CJCE, 1967, 525.

CJCE, 9 juillet 1969, Franz Völk c. Établissements J. Vervaecke sprl, aff. 5-69, LawLex200200003510JBJ, att. 295, Gaz. Pal., 1968, 1, 4 ; Journ. Trib., 1968, 436, obs. MALHERBE ; JDI, 1968, 448, GOLDMAN.

Communic. Comm. CE  2004-C 101-07 du 27 avril 2004, pt 52.

Le dépassement de 10 % du seuil de chiffre d'affaires de 40 millions d'euro ou de 2 points du seuil de part de marché de 5 % pendant deux années civiles consécutives est sans incidence.

Tel est le cas des accords qui concernent les importations ou les exportations, ou plusieurs États membres. En ce sens, Communic. Comm. CE nº 2004-C 101-07, pt 53.

CJCE, 12 décembre 1967, Brasserie de Haecht (SA) c. Wilkin-Janssen (Consorts), aff. 23-67, LawLex200200004153JBJ ; 27 avril 1994, Commune d'Almelo, aff. C-393-92, LawLex200200003880JBJ, D., 1995, Jur., 17, obs. DUTHEIL de la ROCHÈRE ; LPA, 1995, nos 17 et 15, obs. GAVALDA ; JCP E, 1994, I, 415, obs. GAVALDA et PARLÉANI ; Europe, 1994, nº 243, obs. IDOT ; Europe, 1994, nos 223 et 230, obs. SIMON.

V. concernant les prestations de services, TPICE 14 juillet 1994, Herlitz AG, aff. T-66-92, LawLex200200003496JBJ.

CJCE, 19 avril 1988, SPRL Louis Erauw-Jacquery c. Société Coopérative La Hesbignonne, aff. 27-87, LawLex200200004037JBJ. - V. égal. CJCE, 27 avril 1994, Commune d'Almelo c. NV Energiebedrijf Ijsselmij, aff. C-393-92, LawLex200200003880JBJ. - V. égal., TPICE, 14 mai 1997, Vereniging Van Groothandelaren in Bloemkwekerijprodukten, aff. T-77-94, LawLex200200003757JBJ : en l'espèce, le Tribunal précise qu'un accord d'exclusivité ne peut concourir avec d'autres à un effet cumulatif susceptible d'affecter sensiblement le commerce entre États membres, lorsque tous les accords en cause ne concernent pas la même activité ; 8 juin 1995, Schöller Lebensmittel GmbH & Co. (KG), aff. T-9-93 et T-7-93, LawLex200200003821JBJ, Europe, 1995, nº 311 et RTD eur., 1996, 758, obs. IDOT ; JCP E, 1995, suppl. nº 6, obs. IDOT et MOMÈGE ; RTD com., 1996, 164, obs. BOLZÉ ; CJCE, 7 décembre 2000, Neste Markkinointi (Oy), aff. C-214-99, LawLex200200003559JBJ.

Communic. Comm. CE nº 2004-C 101-07, pt 24.

Il suffit d'un élément d'extranéité pour retenir une probabilité d'affectation du commerce entre États membres : CJCE, 3 juillet 1985, Binon & Cie (SA), Agence et Messageries de la Presse (SA), aff. 243-83, LawLex200200004065JBJ.

CJCE, 30 janvier 1985, Bureau National Interprofessionnel du Cognac c. Clair, aff. 123-83, LawLex200200004068JBJ.

TPICE, 6 avril 1995, Tréfileurope Sales (SARL), aff. T-141-89, LawLex200200003836JBJ ; Décision Comm. CE nº 64-566 du 23 septembre 1964, LawLex200200004156JBJ ; CJCE, 13 juillet 1966, Établissements Consten (SARL), aff. 56 et 58-64, LawLex200200004154JBJ ; Décision Comm. CE nº 85-76 du 7 décembre 1984, Milchförderungsfonds, LawLex200300001129JBJ ; CJCE, 1er février 1978, Miller International Schallplatten (GmbH), aff. 19-77, LawLex200200004113JBJ ; 25 octobre 1983, Allgemeine Elektricitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken (AG), aff. 107-82, LawLex200200004082JBJ, Europe, 1998, nº 251, obs. IDOT ; TPICE, 2 juillet 1992, Dansk Pelsdyravlerforening (Association), aff. T-61-89, LawLex200200003941JBJ ; 1er avril 1993, BPB Industries plc, aff. T-65-89, LawLex200200003917JBJ, JCP E, 1994, I, 338, obs. GAVALDA et PARLÉANI ; RTD com., 1993, 756, obs. BOLZÉ ; RTD eur., 1995, 865 et Europe, 1993, nº 249, obs. IDOT.

Pour des exemples de cloisonnements susceptibles d'affecter le commerce entre États membres : CJCE, 30 juin 1966, Société Technique Minière, aff. 56-65, LawLex200200004155JBJ, Rec., 337 : pour un contrat de distribution exclusive susceptible de cloisonner le marché de certains produits ; 28 janvier 1986, Pronuptia de Paris (GmbH), aff. 161-84, LawLex200200004058JBJ, RTD eur., 1986, 306, obs. BOUTARD-LABARDE ; Gaz. Pal., 1986, III, Doct., 392, obs. BURST et KOVAR ; D., 1986, Somm. 273, obs. CARTOU ; JCP E, 1986, II, 14816, obs. DEMARET ; Gaz. Pal., 1986, III, Doct., 562, obs. THIEFFRY : les clauses qui réalisent un partage des marchés entre franchiseurs et franchisés ou entre franchisés affectent le commerce entre États membres, même si elles concernent des entreprises établies dans le même pays ; 28 février 1991, Delimitis, aff. C-234-89, LawLex200200003996JBJ, RTD com., 1992, 296, obs. BOLZÉ ; RTD eur., 1991, 494,  obs. KOVAR : absence d'affectation du commerce entre États membres lorsqu'un contrat d'approvisionnement exclusif comporte une clause d'ouverture ; TPICE, 6 juillet 2000, Volkswagen (AG), aff. T-62-98, LawLex200200003577JBJ, Europe, 2000, nº 315, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom., 2000, nº 179, obs. POILLOT-PERUZZETTO : des mesures qui ont pour objet le cloisonnement du marché d'un État membre et s'étendent à l'ensemble du territoire d'un État membre sont, par nature, susceptibles d'affecter le commerce entre les États membres.

TPICE, 1er avril 1993, BPB Industries plc, aff. T-65-89, LawLex200200003917JBJ ; 6 avril 1995, Société métallurgique de Normandie, aff. 147-89, LawLex200200003829JBJ.

Décision Comm. CE nº 72-457 du 14 décembre 1972, ZOJA/CSC - ICI, LawLex200200004143JBJ ; CJCE, 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano (Spa), aff. 6 et 7-73, LawLex200200004139JBJ ; TPICE, 10 juillet 1991, Radio Telefis Eireann, aff. T-69-89, LawLex200200003984JBJ.

Communic. Comm. CE nº 2004-C 101-07,  pt 25.

CJCE, 15 décembre 1994, Gottrup-KIim Grovvareforeninger c. Dansk Landbrugs Grovvareselskab (AmbA), aff. C-250-92, LawLex200200003853JBJ.

V. CJCE, 14 juillet 1980, Züchner, aff. 172-80, LawLex200200004094JBJ, RTD eur., 1992, 740, obs. GAVALDA ; D., 1982, IR, 122, obs. VASSEUR ; Cah. dr. eur., 1982, 299-315, obs. DASSESSE : s'agissant d'une mesure étatique empêchant la prestation de services, voire l'établissement, d'opérateurs européens sur le territoire national.

Le commerce entre États membres sera plus particulièrement concerné par les produits dont le commerce transfrontalier est aisé ou qui sont importants pour des entreprises désireuses de s'implanter ou d'accroître leurs activités dans d'autres États membres.

V. par ex. CJCE, 28 avril 1998, Javico c. Yves Saint Laurent Parfums (SA), aff. C-306-96, LawLex200200003719JBJ ; 25 novembre 1971, Béguelin Import Co Bruxelles c. SAGL Import Export, aff. 22-71, LawLex200200004147JBJ, RTD eur., 1972, 427, obs. JOLIET ; JDI, 1973, 530, obs. KOVAR.

TPICE, 14 mai 1997, Vereniging Van Groothandelaren in Bloemkwekerijprodukten, aff. T-77-94, LawLex200200003757JBJ : pour apprécier si une règle est susceptible d'affecter le commerce entre États membres, il convient de la replacer dans l'ensemble de la réglementation dans laquelle elle s'insère, sans avoir à vérifier si, prise isolément, elle est de nature à produire un tel effet.

CJCE, 25 février 1986, Windsurfing international Inc, aff. 193-83, LawLex200300000778JBJ ; Décision Comm. CE nº 2002-759 du 5 décembre 2001, Brasseries luxembourgeoises, LawLex200200003469JBJ.

TPICE, 6 avril 1995, Tréfileurope Sales (SARL), aff. T-141-89, LawLex200200003836JBJ ; Décision Comm. CE nº 64-566 du 23 septembre 1964, Grundig/Consten, LawLex200200004156JBJ ; CJCE, 13 juillet 1966, Établissements Consten (SARL), aff. 56 et 58-64, LawLex200200004154JBJ ; Décision Comm. CE nº 85-76 du 7 décembre 1984, Milchförderungsfonds, LawLex200300001129JBJ.

TPICE, 6 avril 1995, Tréfileurope Sales (SARL), aff. T-141-89, LawLex200200003836JBJ ; Décision Comm. CE nº 64-566 du 23 septembre 1964, LawLex200200004156JBJ ; CJCE, 13 juillet 1966, Établissements Consten (SARL), aff. 56 et 58-64, LawLex200200004154JBJ ; Décision Comm. CE nº 85-76 du 7 décembre 1984, Milchförderungsfonds, LawLex200300001129JBJ.

V. not. Décision Aut. conc. n° 09-D-36 du 9 décembre 2009, LawLex200900003580JBJ, application du droit européen et du droit français de la concurrence, annulée par Paris, 23 septembre 2010, LawLex201000001038JBJ, Contrats Conc. Consom., 2010, n° 277, obs. DECOCQ (refus d'application du droit européen) ; Cass. com., 31 janvier 2012, LawLex201200000155JBJ, Contrats Conc. Consom., 2012, n° 103, obs. DECOCQ ; Paris, 4 juillet 2013, LawLex201300001068JBJ, Contrats Conc. Consom., 2013, n° 245, obs. DECOCQ ; RLC, 2013/37, nos 2400 et 2406, obs. CHOLET (application du droit européen et du droit français de la concurrence).

Paris, 4 juillet 2013, LawLex201300001068JBJ, préc. : la cour d'appel de renvoi retient l'affectation sensible du commerce entre États membres concernant des contrats de distribution exclusive de téléphonie mobile entre la filiale d'un opérateur métropolitain et ses distributeurs dans la zone Antille-Guyane, car les services permettent de recevoir ou d'émettre des appels ou des données en provenance ou à destination de tous les États membres, autorisent des échanges transfrontaliers et font l'objet d'accords d'itinérance alors que les pratiques tendent à empêcher l'implantation d'autres opérateurs européens dans la zone et qu'il est probable que ces pratiques soient susceptibles d'affecter les échanges en raison des pratiques d'éviction et de la création de barrières à l'entrée faisant obstacle à l'arrivée d'autres opérateurs européens. Le caractère sensible de l'affectation est établi par une analyse multicritères (pratiques portant sur une large gamme de services, mises en oeuvre par un grand groupe en position dominante, superficie importante du marché, volume des ventes concernées et volonté d'empêcher l'arrivée de nouveaux entrants). - V. égal. Paris, 28 mars 2013, LawLex201300000486JBJ, LPA, 19-20 septembre 2013, 9, obs. ARHEL.

CJCE, 14 juillet 1981, Züchner, aff. 172-80, LawLex200200004094JBJ.

CJCE, 10 décembre 1985, Stichting Sigarettenindustrie, aff. 240-82, LawLex200200003497JBJ.

CJCE, 14 février 1978, United Brands Company, aff. 27-76, LawLex200200004112JBJ, qui souligne que les échanges entre États membres peuvent être affectés même si les produits concernés par les accords en cause sont en partie importés de pays tiers à l'Union.

Décision Comm. CE nº 2003-2 du 21 novembre 2001, Vitamines, LawLex200300000801JBJ, Contrats Conc. Consom., 2003, nº 77, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; RTD com., 2003, 393, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; Europe, 2003, nº 107, obs. IDOT.

CJCE, 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano (Spa), aff. 6 et 7-73, LawLex200200004139JBJ : lorsque le détenteur d'une position dominante dans le marché intérieur tend, par l'exploitation abusive de celle-ci, à éliminer un concurrent au sein de celui-ci, peu importe que le comportement incriminé concerne ses activités exportatrices, dès lors que son élimination aura des répercussions sur la structure de la concurrence dans le marché intérieur.

Affectation du commerce entre États membres.

V. SLOT & McDONNELL, Procedure and Enforcement in EC and US Competition Law, Sweet and Maxwell, 1993 ; RIEM, Concurrence effective ou concurrence efficace ? L'ordre concurrentiel en trompe-l'oeil, RID éco., 2008, nº 1, 67 ; BOSCO, Affectation du commerce entre États membres et pratiques anticoncurrentielles : une question d'actualité, Introduction, Concurrences, 2/2011, 17 ; IDOT, Pour une lecture "modernisée" de l'affectation du commerce entre États membres, Europe, 2011, alerte 26 ; LUC, Un point de vue de l'Autorité de la concurrence, Concurrences, 2/2011, 19 ; RINCAZAUX, La sensibilité ne résulte pas des seules caractéristiques des auteurs des pratiques, Concurrences, 2/2011, 24 ; CARDONNEL, Affectation du commerce entre États membres, notre critère, votre problème ?, Concurrences, 2/2011, 27 ; RODA, L'affectation de l'"interstate commerce" en droit antitrust américain, Concurrences, 2/2011, 30.

18. Affectation du commerce entre États membres.