Contexte

La théorie économique des restrictions verticales

La prise en considération de la théorie économique par le droit de la concurrence

Faut-il protéger davantage les distributeurs ?

Les restrictions verticales à l'épreuve de l'analyse économique

Introduction

Localisation des effets anticoncurrentiels

Affectation du commerce entre États membres

Champ d'application ratione loci

Notion d'entreprise

Accords intra-groupe

Champ d'application ratione personae

Applicabilité du droit de la concurrence aux accords verticaux

Définition du marché concerné

Objet ou effet anticoncurrentiel

Seuil de sensibilité

Notion d'accord et de pratique concertée

Prohibition des restrictions verticales

Exemption par catégorie

Exemption individuelle et règle de raison

Exonération des restrictions verticales

Système de contrôle des restrictions verticales

Prohibition

Exonération

Ententes

Principe

Applications

Abus de position dominante

Approvisionnement exclusif/Fourniture exclusive

Revente hors réseau

Contrat international

Distribution exclusive

Garantie-constructeur

Protection de la marque

Protection du réseau contre les tiers

Relations entre les parties

Distribution sélective

Clauses restrictives

Exemption individuelle

Règle de raison

Prohibition des ententes et exemption individuelle

Distribution de véhicules neufs : règlement 2022/720

Après-vente automobile : règlement 461/2010

Distribution automobile

Contrôle des concentrations

Franchise

Agence commerciale et concurrence

Harmonisation européenne

Agents commerciaux

Le droit européen et français applicable aux réseaux de distribution.
Le Droit de la distribution, deuxième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : approvisionnement et fourniture exclusifs, distribution exclusive, distribution sélective, distribution automobile.

Droit européen de la distribution

Conscientes des difficultés soulevées par l'application des règlements traditionnels, les autorités européennes ont décidé d'élaborer des règles d'exemption plus souples. Désormais, les règlements ne dressent plus de listes de clauses exemptées, mais se contentent d'identifier des clauses qui, même si les seuils de parts de marché ne sont pas dépassés, empêchent l'exemption : les clauses noires pr …

Règlements "nouvelle génération".

V. sur le Règlement 2790/1999 : VOGEL, La prise de pouvoir par la Commission européenne : l'exemple des règlements d'exemption par catégorie, Actualité de la pensée de Berthold Goldman, Éditions Panthéon-Assas, 2004, 67 ; PRIETO, La nouvelle politique de la Commission européenne en matière de restrictions verticales, in Le nouveau droit communautaire de la concurrence, LGDJ, 2008, 111 ; sur le Règlement 330/2010 : CHAGNY, La réforme des règles communautaires de concurrence applicables aux restrictions verticales : adaptation plutôt que révolution, RLC, 2009/21, n° 1457 ; Concurrence : vers la modernisation des règles en matière de restrictions verticales, Dictionnaire permanent Dr. aff., Bull. septembre 2009 ; Réforme des restrictions verticales : les enjeux de l'entrée en vigueur du nouveau règlement, Concurrences, 3/2010 ; ARHEL, Restrictions verticales : alignement partiel du secteur de l'automobile sur le régime général, Contrats Conc. Consom., 2010, nº 10 ; Réforme des restrictions verticales, LPA, 8 juillet 2010, 4 ; CHAGNY et CHOISY, Les nouvelles règles applicables aux restrictions verticales de concurrence. Quel changement pour la distribution en ligne ?, Communic. com. électr., 2010, étude 17 ; DIENY, Accords de distribution : d'un règlement à l'autre, les principaux changements à retenir, RLDA, 2010, nº 2960 ; DECOCQ, Les nouvelles règles de concurrence applicables aux contrats de distribution, RJ com., 2010, 434 ; IDOT, Aperçu du nouveau régime des accords verticaux, Europe, 2010, étude 8 ; LOUVET, Règlement nº 330/2010 applicable aux accords verticaux et aux pratiques concertées : cap sur 2022 !, LD, mai 2010 ; MALAURIE-VIGNAL, Étude du Règlement nº 330/2010 du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101, paragr. 3 à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, Contrats Conc. Consom., 2010, étude 9 ; RAUD et NOTTÉ, Nouveau règlement d'exemption par catégorie des restrictions verticales (Règl. UE nº 330/2010, 20 avril 2010), JCP E, 2010, 237 ; TOUSSAINT-DAVID, Les nouvelles règles de concurrence communautaires applicables aux réseaux de distribution, Cah. dr. entr., 2010, 28 ; VILMART, La nouvelle exemption des accords de distribution : une insécurité grandissante, JCP E, 2010, 1556 ; VINCENT, La force normative des communications et des lignes directrices en droit européen de la concurrence, in La force normative. Naissance d'un concept, LGDJ, Bruylant, 2010 ; VOGEL, EU Competition Law Applicable to Distribution Agreements : Review of 2009 and Outlook for 2010, JECLAP, 2010, Vol. 1, No 3 ; WHISH et BAILEY, Regulation 330/2010: The Commission's New Block Exemption for Vertical Agreements, CMLR, 2010, 47, 1757-1791 ; SUBIOTTO et DAUTRICOURT, The Reform of European Distribution Law, World Comp., 34, 1/2011, 11-50 ; VOGEL, EU Competition Law Applicable to Distribution Agreements : Review of 2010 and Outlook for 2011, JECLAP, 2011, 245; VOGEL, EU Competition Law Applicable to Distribution Agreements : Review of 2011 and Outlook for 2012, JECLAP, 2012, n° 3, 271 ; VOGEL, The Recent Application of EU and National Competition Law to Distribution Agreements: Does Competition Law Promote Efficient Distribution Networks?, JECLAP 2016, 628 ; sur le règl. 2022/720, BÉHAR-TOUCHAIS, Le nouveau règlement UE 2022/720 d'exemption des restriction verticales, JCP E 2022, n° 23, Act. 504 ; BOSCO, Un nouveau droit des restrictions verticales à la mode digitale, Contrats Conc. Consom. 2022, n° 120 ; CHONÉ-GRIMALDI et THILL-TAYARA, Regards croisés sur le nouveau règlement d’exemption relatif aux accords verticaux, Europe juillet 2022, Etude 6 ; FERRIER (sous la dir.), Réforme des restrictions verticales : les enjeux du nouveau règlement, LexisNexis, 2022 ; GLATZ et PETITEAU, Le nouveau règlement d’exemption : changements dans la continuité, RLC 2022, n° 4300 ; KOEHLER de MONTBLANC et FRANÇOIS-MARTIN, La distribution duale, RLC 2022, n° 4302 ; LEDICO juillet 2022, n° spécial : le règlement n° 2022/720 ; MATHEY, La concurrence à l'épreuve de l'économie numérique dans le nouveau règlement d'exemption relatif aux restrictions verticales, Contrats Conc. Consom. août 2022, Repère 8 ; PUEL, GRANSARD, MARESCAUX, Le traitement des ventes en ligne, RLC 2022, n° 4303 ; VANNI, La Commission européenne adopte le nouveau règlement d’exemption par catégorie relatif aux restrictions verticales, Concurrences 3-2022, 102 ; VANNI et MARTIN, Vue d’ensemble du règlement et des lignes directrices révisées : un cadre plus clair pour une autoévaluation plus sûre ? RLC 2022, n° 4301 ; VOGEL (J.), Distribution et droit de la concurrence : quels changements intervenus et à venir ?, Conc. Consom. mars 2023, Dossier 4.

Conscientes des difficultés soulevées par l'application des règlements traditionnels, les autorités européennes ont décidé d'élaborer des règles d'exemption plus souples. Désormais, les règlements ne dressent plus de listes de clauses exemptées, mais se contentent d'identifier des clauses qui, même si les seuils de parts de marché ne sont pas dépassés, empêchent l'exemption : les clauses noires privent l'accord dans sa totalité du bénéfice de l'exemption ; les clauses rouges s'opposent à l'exemption d'une obligation déterminée sans remettre en cause l'exemption du contrat dans son ensemble.

Adopté le 22 décembre 1999 le règlement 2790-1999 sur l'application de l'article 81, paragraphe 3, du Traité à des catégories d'accords verticaux , qui posait une présomption de légalité en faveur des accords en deçà du seuil de part de marché de 30 % ne contenant ni restrictions caractérisées ni clauses rouges, constituait un premier aboutissement de la réforme des règles de concurrence entreprise par la Commission en vue d'améliorer la sécurité juridique des entreprises, réduire les coûts afférents aux notifications et alléger la charge de travail des autorités européennes.

Le champ d'application du règlement était très large puisqu'il visait virtuellement tous les accords verticaux, c'est-à-dire tous les accords entre entreprises situées à des niveaux différents de la chaîne de production et de distribution ayant pour objet l'achat, la vente ou la revente de certains biens et services. Seule la distribution automobile en était exclue, les spécificités du secteur justifiant, selon la Commission, le maintien d'un régime particulier. L'étendue du champ d'application manifestait un souci de simplification et d'uniformisation des règles régissant les différents systèmes de distribution. La Commission souhaitait permettre aux entreprises de choisir librement leur mode de commercialisation, en fonction de leurs seuls intérêts stratégiques et non de la politique de la Commission à l'égard de tel ou tel système de distribution.

Le règlement 2790/1999 a été remplacé par le règlement 330/2010 du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées . Le texte, accompagné de lignes directrices , conserve un champ d'application très large puisqu'il vise tous les accords verticaux , ainsi que les accords contenant des dispositions accessoires sur la cession ou l'utilisation de droits de propriété intellectuelle en relation directe avec l'utilisation, la vente ou la revente de biens ou de services. Le règlement 330/2010 doit permettre, selon l'autorité européenne, aux distributeurs de répondre à la demande des consommateurs, qui, où qu'ils se trouvent dans l'Union, doivent avoir la possibilité d'acheter des biens ou des services au prix le plus intéressant. 

Le texte pose une présomption de légalité des accords qui ne contiennent pas de restrictions ayant des effets anticoncurrentiels graves lorsque le fournisseur et l'acheteur détiennent chacun une part de marché ne dépassant pas 30 % (art. 3) . Seuls les accords qui sont contraires aux dispositions de l'article 101, paragraphe 1er, mais qui remplissent avec suffisamment de certitude les conditions d'application de l'article 101, paragraphe 3, sont compris dans la catégorie (art. 2). Au-delà, les parties doivent évaluer leur accord à l'aide des lignes directrices relatives aux restrictions verticales. L'exemption est désormais rétroactive et vaut dès la conclusion de l'accord.

La position de la Commission s'assouplit à l'égard des restrictions caractérisées. Si la présence de telles restrictions au sein d'un accord peut laisser présumer son caractère anticoncurrentiel, cette présomption est désormais réfutable (Lignes directrices, pt 47). L'exemption sera accordée s'il est établi que l'introduction d'une clause noire dans l'accord produit des gains d'efficience et que les conditions posées à l'article 101, paragraphe 3, TFUE sont réunies. 

La prohibition des prix minima imposés n'est plus absolue. Un prix de vente imposé peut, selon les lignes directrices, ne pas avoir pour effet de restreindre la concurrence et produire des gains d'efficience (pts 223 et 225 s.). 

Si la restriction des ventes sur internet demeure interdite, les promoteurs de réseaux de distribution sélective peuvent toutefois imposer des normes de qualité pour l'utilisation du site internet comme pour la vente en magasin ou la publicité. Le fournisseur peut ainsi imposer que le distributeur dispose d'un magasin classique ou d'une salle d'exposition avant de procéder à des ventes sur internet  à la condition que cette exigence n'implique pas une interdiction de facto des ventes en ligne.

Enfin, les redevances d'accès initial versées par les fournisseurs qui permettent d'entrer dans le réseau et rémunèrent les services rendus par le distributeur pendant une certaine période sont exemptées en deçà du seuil de 30 %. Au-delà, elles sont susceptibles de conduire à une éviction anticoncurrentielle car elles incitent le fournisseur à n'écouler ses produits que par l'intermédiaire d'un seul distributeur et constituent une barrière à l'entrée pour les autres fournisseurs (pts 203 s.). Il en est de même pour les accords de gestion par catégorie (pts 209 s.).

La Commission a renoncé à substituer purement et simplement le nouveau règlement général au règlement automobile 1400/2002, arrivé à expiration le 31 mai 2010. Elle a préféré appliquer des régimes juridiques différents à la distribution (prorogation du règlement automobile pour trois ans, puis application du règlement général) et à l'après-vente. Aussi a-t-elle adopté, dans le règlement automobile 461/2010 du 27 mai 2010, une solution originale consistant à soumettre, pour l'essentiel, l'après-vente aux conditions du règlement général 330/2010 et à des dispositions spécifiques au secteur de l'automobile . Autrement dit, les accords qui portent sur l'après-vente doivent, pour bénéficier de l'exemption par catégorie, satisfaire aux conditions posées par le règlement 330/2010 et ne pas contenir de restrictions caractérisées énumérées à l'article 5 du règlement 461/2010 (art. 4 Règl. 461/2010). Selon la Commission, l'existence d'un marché distinct de l'après-vente automobile, sur lequel une concurrence effective dépend du degré d'interaction entre les réparateurs agréés dépendant d'un réseau et les opérateurs agréés indépendants, oblige à prévoir des conditions d'exemption particulières, notamment pour assurer la sécurité des utilisateurs finals et garantir l'accès des réparateurs à des intrants essentiels, tels que les pièces de rechange et les informations techniques (cons. 13). Ces spécificités rendent nécessaire d'imposer “des exigences plus strictes concernant certains types de restrictions graves de la concurrence susceptibles de limiter l'approvisionnement et l'utilisation de pièces de rechange sur le marché de l'après-vente automobile” (cons. 15). A l'approche de l'expiration du règlement 461/2010, la Commission a décidé de le proroger pour cinq années supplémentaires , en ne modifiant aucune autre disposition que celle relative à sa durée et en n'amendant les lignes directrices supplémentaires qu'à la marge.

Le règlement 330/2010 arrivant à expiration, la Commission a adopté, le 10 mai 2022, le règlement 2022/720  qui reconduit l'exemption des accords verticaux et tient compte des évolutions les plus récentes des marchés, en particulier de l’importance prise par la vente en ligne et de l’émergence d’opérateurs comme les plateformes internet, révélées par son rapport sur le commerce électronique de mai 2017 ainsi que par la jurisprudence de la Cour de justice. Le nouveau règlement n'apporte pas de modifications majeures au régime antérieur. Les nouveautés introduites concernent la distribution duale, définie plus précisément, une légère atténuation de la faveur accordée à la distribution sur internet, le régime des plateformes hybrides, la distribution exclusive et la définition des ventes actives et passives. Comme ses prédécesseurs, le règlement est complété par des lignes directrices .

JOCE L 336 du 29 décembre 1999, 21 ; Contrats Conc. Consom., 1999, nº 161, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; RTD eur., 2000, 749, obs. BLAISE et IDOT.

Communic. Comm. UE 2010/C 130/01, Lignes directrices sur les restrictions verticales, JOUE C 130 du 19 mai 2010, 1.

TUE, 12 décembre 2018, Servier SAS, aff. T-691-14, LawLex201800001903JBJ, Europe 2019, n° 85 et 86 et RDC 2019/2, 73, obs. IDOT ; LEDICO mars 2019, 6, obs. L. et J. VOGEL ; LD février 2019, 8, obs. VERTUT ; JECLAP 2019, 25, obs. KILLICK, JOURDAN, PECHEUX ; Concurrences 2/2019, 73, obs. DEBROUX, retenant que le règlement restrictions verticales ne s'applique pas aux accords d'exclusivité conclus entre deux entreprises concurrentes.

Les lignes directrices relatives aux restrictions verticales de 2010 ont précisé les règles de calcul de la part de marché. La production interne, c'est-à-dire la fabrication par une entreprise d'un bien intermédiaire aux fins de sa propre production, peut revêtir une très grande importance dans une analyse de la concurrence en tant que contrainte concurrentielle ou en tant que facteur qui renforce la position d'une entreprise sur le marché, mais n'est pas prise en considération lors du calcul de la part de marché pour les biens et les services intermédiaires. Lorsque le producteur d'un bien final est également présent sur le marché en qualité de distributeur, la définition du marché en cause et le calcul de la part de marché doivent tenir compte des ventes de ses propres biens réalisées par le producteur par l'intermédiaire de distributeurs et d'agents verticalement intégrés.

Cette possibilité offerte à la tête de réseau d'exiger l'ouverture d'une salle d'exposition n'était précisée que dans la version anglaise des Lignes directrices 2010/C 130/01 du 19 mai 2010, pt 54 “Under the block exemption the supplier may for instance require its distributors to have one or more brick and mortar shops or showrooms as a condition for becoming a member of its distribution system”. Sur la question de la double tarification ventes en ligne/ventes en magasin, V. KOUCHNIR-CARGILL et LAMY, Internet et la question du dual “pricing”, Décideurs Stratégie Finance Droit n° 118, juillet/août 2010.

De même, en complément des lignes directrices sur les restrictions verticales, des lignes directrices sont consacrées au secteur automobile. Elles prévoient notamment, pour l'après-vente, l'abaissement de 100 % à 30 % du seuil de part de marché pour bénéficier de l'exemption relative à la distribution sélective qualitative (Communic. Comm. UE 2010/C 138/05 du 28 mai 2010, Lignes directrices supplémentaires sur les restrictions verticales dans les accords de vente et de réparation de véhicules automobiles et de distribution de pièces de rechange de véhicules automobiles, pt 59). Ces lignes directrices ont été légèrement amendées à l'occasion de la prorogation du règlement 461/2010 par la Communication de la Commission “Modification de la communication de la Commission - Lignes directrices supplémentaires sur les restrictions verticales dans les accords de vente et de réparation de véhicules automobiles et de distribution de pièces de rechange de véhicules automobiles” 2023/C 133 I/01 publiées le 27 avril 2023 au JOUE C 133 I.

Règl. 2023/822 du 17 avril 2023 modifiant le règlement (UE) n° 461/2010 en ce qui concerne sa période d’application, JOUE L 102 du 17 avril 2023, 1.

Communic. Comm. eur. n° 2022/C 248/01 du 28 juin 2022, JOUE C 248 du 30 juin 2022, 1.

Droit européen de la distribution

38. Règlements "nouvelle génération".(1)

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

Les notions juridiques connexes

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