Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

Les mouvements de capitaux comprennent les opérations par lesquelles des non-résidents effectuent des investissements immobiliers sur le territoire d'un État membre. Or, le droit d'acquérir, d'exploiter et d'aliéner des biens immobiliers sur le territoire d'un autre État membre, qui constitue le complément nécessaire de la liberté d'établissement, génère, par son exercice, des mouvements de capitaux. 

Les règles relatives à la liberté d'établissement l'emportent sur celles relatives à la libre circulation des capitaux lorsque la disposition nationale concerne la détention d'une participation permettant d'exercer une influence certaine sur les décisions de la société concernée et d'en déterminer les activités , la libre prestation de services et la libre circulation des capitaux présentant, dans ce cas, un caractère subsidiaire par rapport à la liberté d'établissement . Tel est le cas de la législation nationale relative à l'imposition des bénéfices de filiales établies dans un autre État membre dans lesquelles une société résidente détient une participation lui assurant le contrôle de ces dernières  ou des règles de transfert de groupe (cession d'actifs), applicables uniquement aux groupes de sociétés, qui relèvent de manière prépondérante du champ d'application de l'article 49 TFUE, sans qu'il soit nécessaire de les examiner au regard de la libre circulation des capitaux . A contrario, les opérations, qui ne confèrent pas une influence déterminante, tombent dans le champ d'application de la libre circulation des capitaux . Les principes de libre établissement et libre circulation des capitaux peuvent s'appliquer concomitamment lorsque la disposition nationale concernée est susceptible de comporter une restriction autonome de la liberté de circulation des capitaux . La liberté de circulation des capitaux s'applique seule lorsqu'est constatée une restriction qui prive d'intérêt un examen des mesures nationales à la lumière des règles relatives à la liberté d'établissement ou lorsque la restriction constitue la conséquence directe de l'obstacle à la libre circulation des capitaux, dont elle est indissociable . Tel peut être le cas d'une législation nationale relative à l'acquisition par une société de biens immobiliers dans un autre État membre .

En revanche, les dispositions relatives à la libre prestation de services ne s'appliquent pas de manière subsidiaire par rapport à celles régissant la libre circulation des capitaux, ces deux libertés pouvant être affectées simultanément .

V. s'agissant d'une participation de 100 % au capital, CJCE, 13 avril 2000, Baars c. Inspecteur der Belastingen Particulieren-Ondernemingen Gorinchem, aff. C-251-98, LawLex200500007042JBJ, Europe, 2000, nº 175, obs. IDOT ; D., 2000, I.R., 134, Rev. dr. fisc., 2000, nº 840 ; 7 septembre 2006, N c. Inspecteur van de Belastingdienst Oost/kantoor Almelo, aff. C-470-04, LawLex200700000548JBJ ; 12 décembre 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation c. Commissioners of Inland Revenue, aff. C-446-04, LawLex200700000578JBJ ; V. s'agissant d'une participation de 90 % : CJCE, 18 juillet 2007, Oy AA, aff. C-231-05, LawLex200700001194JBJ, Europe, 2007, 251, obs. MARIATTE ; V. égal. CJCE, 10 mai 2007, Lasertec c. Finanzamt Emmendingen, aff. C-492-04, LawLex200800000291JBJ, concernant une mesure nationale en vertu de laquelle les intérêts d'emprunt versés par une société de capitaux résidente à une société actionnaire non résidente détenant une participation lui conférant une influence dominante sur cette société sont taxables dans le chef de la société emprunteuse ; 12 décembre 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation c. Commissioners of Inland Revenue, aff. C-374-04, LawLex200700000245JBJ, RDUE, 2006, 457, obs. SCHIANO, concernant une législation nationale selon laquelle une société résidente percevant des dividendes d'une autre société résidente se voit accorder un crédit d'impôt, alors que, pour une société non résidente percevant de tels dividendes, l'octroi d'un crédit d'impôt n'est pas systématique ; 26 mars 2009, Commission c. Italie, LawLex200900001138JBJ, Europe, 2009, 188, obs. KAUFF-GAZIN, considérant qu'une réglementation nationale qui confère à l'État actionnaire de sociétés opérant dans des secteurs stratégiques un droit de veto à l'adoption de certaines décisions, ne doit être examinée qu'au regard de l'article 49 TFUE, dans la mesure où en portant sur des décisions relevant de la gestion de ces sociétés, elle n'a vocation à s'appliquer qu'aux seules participations permettant d'exercer une influence certaine sur leurs décisions et de déterminer leurs activités.

V. s'agissant de la possibilité pour une société non résidente de déduire les intérêts versés en rémunération de fonds empruntés à la société mère : CJCE, 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation c. Commissioners of Inland Revenue, aff. C-524-04, LawLex200700000357JBJ, Gaz. Pal., 10 juillet 2007, 58, obs. NICOLELLA ; V. égal. CJCE, 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes c. Commissioners of Inland Revenue, aff. C-196-04, LawLex200700000547JBJ, Europe, 2006, nº 314, s'agissant d'une législation nationale qui concerne l'imposition des bénéfices de filiales établies dans un autre État membre dans lesquelles une société résidente détient une participation lui assurant le contrôle de ces dernières.

CJCE, 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes c. Commissioners of Inland Revenue, aff. C-196-04, LawLex200700000547JBJ.

CJUE, 3e ch., 16 février 2023, Gallaher Limited, aff. C-707/20, LawLex202300002229JBJ, Europ 2023, n° 127, obs. BOUVIER, qui dit pour droit que l'article 63 TFUE doit être interprété en ce sens qu’une législation nationale qui ne s’applique qu’aux groupes de sociétés ne relève pas de son champ d’application.

CJCE, 21 novembre 2002, Riksskatteverket, aff. C-436-00, LawLex200600002327JBJ, Europe, 2003, nº 18, obs. IDOT ; 8 juin 2004, De Baeck c. Belgique, aff. C-268-03, LawLex200600002280JBJ, Europe, 1995, nº 350, obs. IDOT.

V. CJCE, 21 novembre 2002, Riksskatteverket, aff. C-436-00, LawLex200600002327JBJ, s'agissant d'une législation relative à la cession d'actions de société en dessous de la valeur marchande.

V. CJCE, 4 juin 2002, Commission c. France, aff. C-483-99, LawLex200700000559JBJ, s'agissant d'une disposition qui prévoit que tout franchissement à la hausse de certains seuils de détention directe ou indirecte de titres, quelle qu'en soit la nature ou la forme juridique, doit être approuvé préalablement par le ministre de l'Économie pour chacune des personnes y participant.

CJCE, 11 octobre 2007, Européenne et Luxembourgeoise d'investissements c. Directeur général des impôts, aff. C-451-05, LawLex200700001541JBJ.

CJCE, 3 octobre 2006, Fidium Finanz c. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, aff. C-452-04, LawLex200700000247JBJ, Cah. dr. eur., 2007-1, 213, obs. ZYLBERSTEIN ; Europe, 2004, nº 369, obs. KAUFF-GAZIN.

87. Libre circulation des capitaux.