Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

La directive 2014-65 s'applique aux entreprises d'investissement et aux marchés réglementés, ainsi qu'aux établissements de crédit lorsqu'ils fournissent des services d'investissement et/ou exercent une ou plusieurs activités d'investissement (art. 1er). Constitue une entreprise d'investissement, toute personne morale dont l'occupation ou l'activité habituelle consiste à fournir un ou plusieurs se …

Champ d'application et définitions.

V. BONNEAU, Marchés réglementés, système de négociation multilatérale et système internalisé de négociation, Dr. sociétés, avril 2003, nº 78 ; DAIGRE, La libéralisation de l'exécution des ordres en interne au risque de la fragmentation des marchés, Euredia, 2004-2 ; DURAND, La DSI autorise l'internalisation, Rev. Banque, juillet 2004, 27 ; BREHIER, L'internalisation des ordres : un concept encore flou, Rev. Banque, 2006, nº 682, 30.

La directive 2014-65 s'applique aux entreprises d'investissement et aux marchés réglementés, ainsi qu'aux établissements de crédit lorsqu'ils fournissent des services d'investissement et/ou exercent une ou plusieurs activités d'investissement (art. 1er). Constitue une entreprise d'investissement, toute personne morale dont l'occupation ou l'activité habituelle consiste à fournir un ou plusieurs services d'investissement à des tiers et/ou à exercer une ou plusieurs activités d'investissement à titre professionnel (art. 4, paragr. 1, pt 1). Les personnes physiques peuvent également relever de cette catégorie, à condition que leur statut juridique assure aux intérêts des tiers un niveau de protection équivalent à celui offert par une personne morale et qu'elles fassent l'objet d'une surveillance prudentielle équivalente et adaptée à leur forme juridique (art. 4, paragr. 1, pt 1). La réception et la transmission d'ordres portant sur un ou plusieurs instruments financiers, l'exécution d'ordres au nom de clients, la négociation pour compte propre, la gestion de portefeuille, le conseil en investissement , la prise ferme d'instruments financiers et/ou le placement d'instruments financiers avec ou sans engagement ferme, l'exploitation d'un système multilatéral de négociation (MTF) ou d'un système organisé de négociation (OTF) sont qualifiés de services ou activités d'investissement . En revanche, en l'absence de négociation d'un ou de plusieurs instruments financiers en vue de conclure des transactions, la conversion en monnaie nationale de devises par un établissement de crédit aux fins du calcul des montants d'un prêt et de ses remboursements ne constitue pas un service d'investissement . Il en va de même de l'intermédiation en vue de la conclusion d'un contrat ayant pour objet une activité de gestion de portefeuille . L'article 2 de la directive dresse la liste des personnes ou entreprises qui ne relèvent pas du champ d'application de la directive, parmi lesquelles figurent notamment les entreprises d'assurance, les personnes qui fournissent des services d'investissement exclusivement à leur entreprise mère, à leurs filiales ou à d'autres filiales de leur entreprise mère, les personnes qui ne fournissent un service d'investissement qu'à titre accessoire ou encore les personnes qui ne fournissent aucun service ou activité d'investissement autre que la négociation pour leur propre compte.

La directive encadre trois modes de négociation. Régi par les dispositions du titre III, le marché réglementé se définit comme un système multilatéral, exploité et/ou géré par un opérateur de marché, qui assure ou facilite la rencontre - en son sein même et selon ses règles non discrétionnaires - de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers pour des instruments financiers, afin de conclure des contrats portant sur des instruments financiers admis à la négociation dans le cadre de ses règles et/ou de ses systèmes, et qui est agréé (art. 4, paragr. 1, pt 21). Constitue un marché réglementé au sens de la directive un système de négociation dans le cadre duquel de multiples agents de fonds et courtiers représentent respectivement des organismes d'investissement de “ type ouvert ” et des investisseurs, et qui a pour seule vocation d'assister ces organismes d'investissement dans leur obligation d'exécuter les ordres d'achat et de vente de parts placés par lesdits investisseurs . Systèmes multilatéraux, les MTF (Multilateral Trading Facilities ou système multilatéral de négociation), dont les règles de fonctionnement sont définies au titre II, peuvent être exploités non seulement par des opérateurs de marché, mais aussi par des entreprises d'investissement, qui assurent la rencontre - en leur sein même - et selon des règles non discrétionnaires - de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers pour des instruments financiers, dans l'optique de conclure des contrats (art. 4, paragr. 1, pt 22). Les OTF (Organized trading facilities ou systèmes organisés de négociation) sont également des systèmes multilatéraux mais différents d'un marché réglementé ou d'un MTF, au sein desquels de multiples intérêts acheteurs ou vendeurs exprimés par des tiers pour des obligations, des produits financiers structurés, des quotas d'émission ou des instruments dérivés peuvent interagir d'une manière qui aboutisse à la conclusion de contrats (art. 4, paragr. 1, pt. 23). Enfin, la directive vise un mode de négociation bilatéral, les internalisateurs systématiques, entreprises d'investissement qui, de façon organisée, fréquente et systématique, négocient pour compte propre en exécutant les ordres des clients en dehors d'un marché réglementé, d'un MTF ou d'un OTF sans opérer de système multilatéral (art. 4, paragr. 1, pt 20). La consécration de ce mode de négociation a mis fin à la règle française de concentration des ordres sur les marchés réglementés.

CJUE, 30 mai 2013, Genil 48 SL, aff. C-604-11, LawLex201300000877JBJ, Europe, 2013, 309, comm. MICHEL, qui qualifie de service de conseil en investissement le fait de proposer un contrat d'échange à un client afin de couvrir le risque de variation du taux d'intérêt d'un produit financier souscrit par ce dernier, dès lors que la recommandation de souscription du contrat d'échange est adressée au client en qualité d'investisseur, présentée comme adaptée à ses besoins ou fondée sur l'examen de sa situation propre et non exclusivement diffusée par des canaux de distribution ou destinée au public.

V. Section A de l'annexe I de la Dir. 2014-65, à laquelle renvoie l'art. 4, paragr. 1, pt 2).

CJUE, 3 décembre 2015, aff. C-312-14, LawLex201500001640JBJ.

CJUE, 14 juin 2017, Khorassani c. Planz, aff. C-678-15, LawLex201700001049JBJ.

CJUE, 16 novembre 2017, Robeco Hollands Bezit NV e.a. c. Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), aff. C-658-15, LawLex201700001863JBJ.

Droit européen des affaires

122. Champ d'application et définitions.(1)

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