Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

La réalisation effective de la “libre circulation” des avocats dans l'Union européenne rencontre principalement deux obstacles. Tout d'abord, si l'avocat peut, pour fournir une prestation de services hors du pays où il est établi et où il a généralement reçu sa formation et son diplôme, se dispenser de connaître de manière approfondie le droit du pays du destinataire de la prestation - car celle-c …

Contexte.

V. BRUNOIS, Le barreau et la libération des prestations de services et des établissements dans la CEE, RTD eur., 1977, 397 ; LAGUETTE, L'avocat dans les 9 États de la Communauté européenne, Apil, Versailles, 1978 ; BRUNOIS, Après l'arrêt KLOPP, état des prestations de services et des établissements des avocats en Europe, RTD eur., 1985, nº 1, 65 ; PETTITI et DENINIOLLE, "Les barreaux vers l'horizon 2000". Les suites de l'arrêt Klopp de la Cour de Justice des Communautés, JCP G, 1986, I, 3260 ; CARATINI, A propos de l'arrêt de la Cour d'Aix-en-Provence relatif à la création de cabinets secondaires, Gaz. Pal., 24-25, avril 1987 ; FLECHEUX et DENINIOLLE, Pour un barreau européen, JCP G, 1987, I, 3298 ; LAGUETTE, La profession d'avocat en Espagne, Gaz. Pal., nº 113-114, 22-23 avril 1988 ; BRUNOIS, Le barreau d'Europe, demain. L'affaire Gullung, RTD eur., 1988, nº 3, 421 ; ASSOCIATION FRANÇAISE DES CENTRES DE FORMATION PROFESSIONNELLE DU BARREAU, L'Avocat et l'Europe, des 12 et des 21 : la défense des droits de l'homme, l'intégration communautaire, perspectives 1992, Centre de formation professionnelle des avocats d'Alsace, 1988 ; COMTOIS et VAN DEN WALL BAKE, Restrictive Publicity Rules for Lawyers: Towards a "Community" Definition of the "Standing of the Profession", ELR, April 1993, 18/109 ; STUYCK et GEENS, La libre circulation des avocats dans l'Europe, du Marché unique, RMCUE, 1-1993, 71 ; MARTIN, L'avocat de la Communauté européenne devant les tribunaux français, JCP G, 1993, I, 3669 ; GOFFIN, Liberté d'établissement et égalité de traitement ou un avocat peut-il "s'établir" sans être inscrit à l'ordre professionnel ? (à propos de l'arrêt Gebhard), Cah. dr. eur., 1996, nº 5-6, 723 ; HALPERIN, Avocats et notaires en Europe. Les professions judiciaires et juridiques dans l'histoire contemporaine, LGDJ, 1997 ; POLI, Les restrictions à la libre circulation dans l'Union européenne et l'activité notariale, Defrénois, 15 mai 1998, nº 9, 561 ; PERTEK, Les professions juridiques et judiciaires dans l'Union européenne : libre circulation dans l'espace européen, reconnaissance mutuelle des qualifications, équivalence des autorisations nationales d'exercice, RFDA, 1999, nº 3, mai-juin, 622-644 ; PERTEK, Les avocats en Europe, LGDJ, 2000 ; SANTI, L'inscription à un barreau français d'un avocat européen, D., 2001, chron. 2133-2135 ; PERTEK, L'Europe, des professions d'avocat après la directive 98/5 sur l'exercice permanent dans un autre État membre, RMC, février 2001, 106-111 ; GROMEK-BROC, Le barreau européen franchit les frontières, D., 2001, chron. 641-646 ; BEMBA, L'exercice occasionnel de la profession d'avocat dans l'espace francophone, L'Harmattan, 2004 ; KEITA, Loi "Professions" : établissement des avocats communautaires ou transposition de la directive 98/5/CE, Gaz. Pal., 8 juillet 2004, 32 ; DUFOUR, Quand l'Europe inquiète les avocats, LPA, 24 septembre 2004, nº 192, 3-4 ; MARTIN, Le décret nº 2004-1123 du 14 octobre 2004 sur les avocats de la Communauté européenne, JCP 2004, 615 ; WATHELET, Les avocats et le droit communautaire : essai de synthèse, in Liber amicorum Jean-Pierre De Bandt, 2004, Bruylant, 281 ; CAUSSAIN, Inscription auprès du Barreau de Paris de la succursale d'un groupement d'avocats européens, JCP E, 2005, I, 1167 ; PRIETO, Professions libérales, concurrence et libre circulation, Rev. aff. eur. 2005, nº 3, 447 ; ROTH, Quel(s) barreau(x) pour l'Europe?, in De Schengen à Mondorf-les-Bains : le citoyen au cœur de l'Europe élargie, Bruylant, 2005, 153 ; TOMS, Associations of lawyers in the European Union, European Business Law Review, vol. 16, 2005, 113 ; PERTEK, La reconnaissance des diplômes, un acquis original rationalisé et développé par la directive 2005/36 du 7 octobre 2005, Europe, 2006, 3 ; ZARKA, Modalités d'inscription des avocats citoyens communautaires à un barreau d'un État membre, JCP G, 2006, nº 49, 2285 ; BENICHOU, L'Europe, les avocats et la concurrence, Gaz. Pal., 67 du 8 mars 2007, 2 et nº 69 du 10 mars 2007, 7 ; PICOD, Le champ d'application de la directive 2006/123/CE, Europe, 2007, dossier 8 ; MONJAL, La profession d'avocat en France et le droit communautaire des services, Gaz. Pal., 17 janvier 2008, 4 ; BUCHMAN, L'urgence d'un nouveau paradigme pour la profession d'avocat, Gaz. Pal., 26 du 26 janvier 2008, 2 ; MONJAL, Quelles justifications communautaires à l'activité de conseil juridique accordée par la loi de 1971 aux avocats exerçant en France ?, RDUE, 1-2008, 23 ; FAVREAU, L'avocat dans le droit européen, Bruylant, 2008 ; DUBOS, Trente ans de liberté des prestations de services de l'avocat : bilans, in L'avocat dans le droit européen, Bruylant, 2008, 25 ; VOILLEMOT, Inscription de l'avocat communautaire auprès d'un barreau d'accueil : conditions et contentieux, in L'avocat dans le droit européen, Bruylant, 2008, 177 ; DUPONG, Liberté d'établissement et pratique linguistique du pays d'accueil, in L'avocat dans le droit européen, Bruylant, 2008, 49 ; MONJAL, Remarques sur les limites communautaires à la libéralisation des activités de conseil juridique, Gaz. Pal., 11 mars 2008, 2 ; DREYER, Limites procédurales de la libre prestation de services de l'avocat ?, RSJ, 2009, nº 18, 426 ; LEVY, Reconnaissance des qualifications professionnelles et exercice des avocats communautaires en France : à propos du décret du 18 février 2009, JCP G, 2009, nº 12, 3 ; NOURISSAT, Accès aux professions réglementées dans l'Union européenne : objectif 2015, JCP G, 2013, 1193 ; ADER et DAMIEN, Les règles de la profession d'avocat, Dalloz, 15e éd., 2016.

La réalisation effective de la “libre circulation” des avocats dans l'Union européenne rencontre principalement deux obstacles. Tout d'abord, si l'avocat peut, pour fournir une prestation de services hors du pays où il est établi et où il a généralement reçu sa formation et son diplôme, se dispenser de connaître de manière approfondie le droit du pays du destinataire de la prestation - car celle-ci concernera, le plus souvent, le droit de son pays d'origine, ou le droit international -, il ne peut en faire l'économie lorsqu'il utilise sa liberté d'établissement pour exercer dans un autre État membre les activités de représentation et d'assistance en justice. Or, si la formation d'un médecin, d'un architecte ou d'un ingénieur est semblable, quel que soit le pays, celle de l'avocat est nécessairement différente d'un pays à l'autre. Toutefois, exiger le diplôme national pour l'accès des avocats à l'établissement rendrait l'exercice de cette liberté quasi impossible. La difficulté est encore accrue dans le cas des avocats en raison des liens intimes entre l'exercice de leurs activités et le fonctionnement du service public de la justice. Aussi la libération ne s'est-elle réalisée que très progressivement. La liberté de prestation des services a d'abord, en application de l'article 56 TFUE, été reconnue par la jurisprudence , avant d'être consacrée par la directive 77-249 du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats . 

Le chemin a été plus long pour la liberté d'établissement. Palliant un temps l'absence de texte, le juge européen a, sur le fondement de l'article 49 TFUE, considéré que l'accès d'un avocat ressortissant d'un État membre à l'établissement dans un autre État membre ne peut lui être refusé même en l'absence de directives d'application prévue à l'article 49 TFUE , et que l'exigence du diplôme national du pays d'établissement pour l'exercice de cette activité est contraire à la liberté d'établissement si le diplôme obtenu par l'intéressé dans le pays d'origine a fait l'objet d'une reconnaissance d'équivalence et lui a permis de passer avec succès l'examen d'aptitude à la profession d'avocat . En revanche, selon la Cour, la soumission de l'accès à la profession d'avocat dans un État membre à une obligation d'inscription au barreau est justifiée car elle garantit la moralité et le respect des principes déontologiques ainsi que le contrôle disciplinaire de l'activité des avocats . Enfin, à propos du “double cabinet”, le juge européen précise que la liberté d'établissement confère aux professions libérales la faculté de créer et de maintenir, dans le respect des règles professionnelles, plus d'un centre d'activité sur le territoire de l'Union . Finalement, la liberté d'établissement des avocats, qu'ils soient indépendants ou salariés , a été consacrée par la directive 98-5 du 16 février 1998 . Selon la Cour, le choix du mode et du niveau de protection des consommateurs et de garantie d'une bonne administration de la justice opéré par le législateur européen lors de l'élaboration de la directive - qui consiste à préférer à un système de contrôle a priori de la qualification dans le droit national de l'État d'accueil, un dispositif alliant information du consommateur, limitations de l'étendue ou des modalités d'exercice de certaines activités, cumul des règles professionnelles et déontologiques à observer, obligation d'assurance, régime disciplinaire associant les autorités compétentes de l'État d'origine et de l'État d'accueil, sans supprimer l'obligation de connaissance du droit national applicable dans les dossiers traités par l'avocat en cause - ne dépasse pas les limites de son pouvoir d'appréciation .

La notion d'avocat reçoit en droit européen une interprétation uniforme. Que ce soit pour s'établir à titre permanent dans un autre État membre ou pour y effectuer des prestations de services, l'avocat est défini par les deux directives “Avocat” comme toute personne habilitée à exercer cette activité dans les États membres sous l'une des dénominations qu'elles énumèrent (Dir. 77-249, art. 1, paragr. 2 et Dir. 98-5, art. 1, paragr. 2) . Cette énumération étant limitative, le stagiaire en droit , l'avocat-stagiaire (praticante avvocato)  ou l'agent en brevets particulier (Patent Attorney Litigator)  ne relèvent pas des directives “Avocat”. 

La directive “Qualifications” 2005-36 du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles , qui a regroupé de nombreuses directives sectorielles  dans un seul texte, n'a pas affecté les directives “Avocat” qui ne concernent pas la reconnaissance de qualifications professionnelles mais l'autorisation d'exercer. Toutefois, en raison de la généralité de son domaine d'application, le système de reconnaissance des qualifications professionnelles organisé par la directive 2005-36 s'applique aussi aux avocats “aux fins de l'établissement immédiat” sous le titre de l'État d'accueil (Dir. 2005-36, cons. 42). Un avocat exerçant sous son titre professionnel d'origine peut donc accéder à la profession d'avocat dans un autre État membre au moyen de la reconnaissance de son diplôme selon le système général de reconnaissance qui prévoit une procédure d'évaluation fondée notamment sur la connaissance de la langue .

Si la directive “Services” n'exclut pas expressément de son champ d'application la profession d'avocat , contrairement à celles d'huissier ou de notaires , les matières couvertes par la directive 77-249 ne relèvent pas de son article 16 relative à la libre prestation des services (Dir. 2006-123, art. 17), et les dispositions de la directive 98-5 relatives aux exigences liées à l'inscription auprès de l'autorité compétente de l'État d'accueil ne sont pas concernées par son article 5 relatif à la simplification des procédures . 

CJCE, 3 décembre 1974, van Binsbergen, aff. 33-74, LawLex200500007152JBJ, RTD eur., 1975, 518 et 696, obs. LOUSSOUARN ; 30 novembre 1995, Reinhard Gebhard c. Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, aff. C-55-94, LawLex200500006500JBJ, Europe, 1996, nº 30, obs. IDOT ; Gaz. Pal., 1996, 3, 18, obs. FARTHOUAT et PUEL ; JCP G, 1996, II, 22633, obs. MARTIN ; Journ. trib., 1996, 462, obs. BRULARD et DEMOLIN ; RMCUE, 1996, 210, obs. BERROD ; RTD eur., 1996, 741. obs. HUGLO ; Cah. dr. eur., 1996, 723, obs. GOFFIN ; 7 mars 2002, Italie, aff. C-145-99, LawLex200700000558JBJ.

Dir. 77-249 du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats, JO L 78 du 26 mars 1977, 17-18.

CJCE, 10 décembre 2009, Pesla, aff. C-345-08, LawLex201000000326JBJ.

CJCE, 13 novembre 2003, Morgenbesser, aff. C-313-01, LawLex200700000560JBJ.

TPICE, 20 octobre 2008, Imperial Chemical Industries, aff. T-487-07, LawLex201000000325JBJ, qui, afin d'une interprétation européenne uniforme de la notion, se réfère à la définition de l'avocat visée dans les directives 98-5 et 77-249 pour refuser à un Patent Attorney Litigator la qualité d'avocat représentant les parties devant les juridictions européennes au sens de l'article 19 du statut de la Cour de justice.

JO L 255 du 30 septembre 2005, 22-142, qui remplace également la directive 89-48 du 27 novembre 1991 relative à un système général de reconnaissance des diplômes d'enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d'une durée minimale de trois ans, JO L 19 du 24 janvier 1989, 16-23.

Textes qui concernaient les responsables des soins généraux, praticien de l'art dentaire, vétérinaire, sage-femme, architecte, pharmacien et médecin.

Dir. 98-5, art. 10, paragr. 2 : "L'avocat exerçant sous son titre professionnel d'origine dans un État membre d'accueil peut, à tout moment, demander la reconnaissance de son diplôme selon la directive 89-48-CEE, aux fins d'accéder à la profession d'avocat de l'État membre d'accueil et de l'exercer sous le titre professionnel correspondant à cette profession dans cet État membre".

Conformément à un principe de lex specialis implicitement posé en son article 3, la directive "Services" n'intervient finalement que sur les questions non couvertes par les directives "Avocat". En cas de conflit de dispositions, ces dernières prévaudront.

V. s'agissant des notaires : VOGEL, Le statut du notaire au regard du traité de Rome, LPA, 20 avril 1998, nº 47, 17 ; FASQUELLE, Le notaire saisi par le droit communautaire, LPA, 29 août 2007, nº 173, 30.

Dir. 2006-123, art. 5, par. 3 et 4 : "3. Lorsqu'ils demandent à un prestataire ou à un destinataire de fournir un certificat, une attestation ou tout autre document prouvant qu'une exigence a été satisfaite, les États membres acceptent tout document d'un autre État membre qui a une fonction équivalente ou duquel il résulte que l'exigence concernée est satisfaite. Ils n'imposent pas la fourniture de documents d'un autre État membre sous forme d'original, de copie certifiée conforme ou de traduction certifiée, à l'exception des cas prévus par d'autres instruments communautaires ou lorsque cette exigence est justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général, en ce compris l'ordre public et la sécurité publique. (…) 4. Le paragraphe 3 ne s'applique pas aux documents visés (…) à l'article 3, paragraphe 2, de la directive 98-5-CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise (…)".

CJCE, 21 juin 1974, Reyners c. Belgique, aff. 2-74, LawLex200400003482JBJ, RMCUE, 1974, 473, obs. de DORLODOT ; Gaz. Pal., 1975, 3, 63, obs. DAMIEN ; RTD eur., 1975, 518 ; Rev. crit DIP., 1975, 696, obs. LOUSSOUARN ; JDI, 1976, 221, obs. CONSTANTINESCO.

CJCE, 28 avril 1977, Thieffry, aff. 71-76, LawLex200500007852JBJ. V. égal. CJCE, 7 mai 1991, Vlassopoulou c. Ministerium für Justiz, aff. C-340-89, LawLex200500007437JBJ, Journ. trib., 1991, 389, obs. GOSSERIES ; JDI, 1992, 441, obs. BOUTARD-LABARDE ; Gaz. Pal., 1992, 1, 196, obs. CARNELUTTI ; Gaz. Pal., 1995, 3, 668, obs. HUGLO, imposant à l'État membre d'accueil de prendre en considération les diplômes, certificats et autres titres acquis dans un autre État membre en procédant à une comparaison entre les compétences attestées par ces diplômes et les connaissances et qualifications exigées par les règles nationales ; 7 mai 1992, Colegio Oficial de Agentes de la Propriedad Inmobiliaria c. Borrell, aff. C-104-91, LawLex200500007094JBJ, Europe, 1992, nº 271 ; LPA, 1992, nº 130, 14, obs. CARTOU ; JDI, 1993, 262, obs. BOUTARD-LABARDE ; Gaz. Pal., 1995, 3, doctr. 668, obs. HUGLO, considérant qu'une demande d'accès à une profession soumis à une condition de diplôme ou de qualification oblige l'État membre à apprécier l'équivalence du titre étranger exclusivement à partir du degré des connaissances et qualifications que ce titre permet de présumer, compte tenu de la nature et de la durée des études et de la formation pratique qui s'y rapporte.

CJCE, 19 janvier 1988, Gullung, aff. 292-86, LawLex200500006986JBJ, RTD eur., 1988, 421, obs. BRUNOIS.

CJCE, 12 juillet 1984, Klopp, aff. 107-83, LawLex200500006981JBJ, Gaz. Pal., 1984, 1, 618, obs. MAURO ; Gaz. Pal., 1984, 620, obs. DAMIEN ; D., 1985, 22 ; Gaz. Pal., 1985, 3, 128, obs. BRUNOIS ; D., 1985, 103 ; RTD eur., 1985, 65 ; JCP G, 1986, I, 3260, obs. PETTITI et DENINIOLLE.

L'exercice d'une activité salariée dans l'État d'accueil n'est toutefois possible que si la législation de cet État le permet pour ses propres avocats (Dir. 98-5, art. 8).

Dir. 98-5 du 16 février 1998 visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise, JO L 77 du 14 mars 1998, 36-43. En France, la directive a été transposée dans la loi 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

CJCE, 7 novembre 2000, Grand Duché de Luxembourg, aff. C-168-98, LawLex201000000322JBJ, JCP G, 2001, II, 10637, obs. PERTEK.

en Belgique : Avocat/Advocaat/Rechtsanwalt ; au Danemark : Advokat ; en Allemagne : Rechtsanwalt ; en Grèce : Dikigoros ; en Espagne : Abogado/Advocat/Avogado/ Abokatu ; en France : Avocat ; en Irlande : Barrister/Solicitor ; en Italie : Avvocato ; au Luxembourg : Avocat ; aux Pays-Bas : Advocaat ; en Autriche : Rechtsanwalt ; au Portugal : Advogado ; en Finlande : Asianajaja/Advokat ; en Suède : Advokat ; au Royaume-Uni : Advocate/Barrister/Solicitor.

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