Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

La troisième directive 78-855 , codifiée par la directive 2011/35 , elle-même remplacée par la directive 2017-1132 , s'applique aux fusions de sociétés anonymes  établies sur le territoire d'un même État membre, qui se traduisent soit par l'absorption d'une ou plusieurs sociétés par une autre, soit par la constitution d'une nouvelle société (Dir. 2017/1132, art. 88). Quelle que soit la forme, le p …

Régime des fusions nationales et transfrontalières.

V. HEENEN, La directive sur les fusions internes, Cah. dr. eur., 1981, 15 ; BEGUIN, La difficile harmonisation européenne du droit des fusions transfrontalières, Mélanges Gavalda, Dalloz, 1991, 19 ; BOUERE, Réflexions sur le projet de société européenne et les fusions intercommunautaires, LPA, 31 mai 93, 4 et 7 juin 1993, 4 ; LE NABASQUE, Le droit européen des sociétés et les opérations transfrontalières, Mélanges Champaud, Dalloz, 1997, 417 ; CAUSSAIN, La difficulté de réaliser des fusions transfrontalières, Gaz. Pal., 1998, II, 1176 ; BLANQUET, Les fusions transfrontalières et la mobilité des sociétés, Rev. Sociétés, 2000, 116 ; MORELLI, Les fusions transfrontalières, LPA, 11 mai 2007, 4 ; LECOURT, La transposition en France des fusions transfrontalières : entre innovations et espoirs déçus, Bull. Joly Sociétés, 2008, 806 ; LESIEUR, Le nouveau régime légal des fusions transfrontalières issu de la directive communautaire 2005-56-CE, LPA, 25 août 2008, 8 ; CALVEYRA, Étude des aspects juridiques et sociaux des fusions transfrontalières intra-communautaires, Journ. sociétés, nov. 2009 ; MASTRUELLO, La transposition en droit français de la directive sur les fusions transfrontalières : une avancée et des regrets, Europe, août-septembre 2009, 5.

La troisième directive 78-855 , codifiée par la directive 2011/35 , elle-même remplacée par la directive 2017-1132 , s'applique aux fusions de sociétés anonymes  établies sur le territoire d'un même État membre, qui se traduisent soit par l'absorption d'une ou plusieurs sociétés par une autre, soit par la constitution d'une nouvelle société (Dir. 2017/1132, art. 88). Quelle que soit la forme, le processus de fusion obéit à trois étapes. 

Les organes d'administration ou de direction des sociétés parties à la fusion doivent, tout d'abord, établir par écrit un projet de fusion qui mentionne notamment la forme, la dénomination et le siège social des sociétés ainsi que le rapport d'échange des actions et, le cas échéant, le montant de la soulte. Le projet de fusion est publié selon les modes prévus par la législation de chaque État membre, au moins un mois avant la réunion de l'assemblée générale appelée à se prononcer. Depuis l'entrée en vigueur de la directive 2009/109, cette publicité peut être effectuée sur le site Internet des sociétés concernées, à condition qu'elle soit accessible gratuitement sur une période continue d'un mois avant la réunion de l'assemblée générale, ou, si les États membres le préfèrent, sur la plateforme électronique centrale visée à l'article 3, paragraphe 4, de la première directive (Dir. 2017/1132, art. 92). 

Ensuite, la fusion doit être approuvée à une majorité représentant au moins deux tiers soit des titres représentés, soit du capital souscrit représenté, par l'assemblée générale de chaque société . Les actionnaires sont informés du projet de fusion par les rapports établis tant par les organes d'administration ou de direction que par des experts indépendants (Dir. 2017/1132, art. 95 et 96). Afin de réduire les charges administratives qui pèsent sur la compétitivité des entreprises, les directives 2009/109  et 2007/63 , remplacées par la directive 2017/1132, ont cependant rendu facultatif l'établissement de ces rapports, à condition que les actionnaires en aient décidé ainsi. Par ailleurs, tout actionnaire doit être mis en mesure de prendre connaissance des documents visés par la directive au moins un mois avant la fusion soit au siège de l'entreprise soit, sur son site Internet . 

Enfin, après le vote des actionnaires, il est procédé à la fusion, qui emporte transmission universelle, entre les sociétés et à l'égard des tiers, du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, ou des sociétés fusionnées à la société nouvelle (Dir. 2017/1132, art. 105) et cessation d'existence de la ou des sociétés absorbées . Aux termes de l'article 104 de la directive, la fusion doit être publiée conformément à l'article 89 de la première directive.

Dans un souci de protection des associés et des tiers, la directive organise un régime très restrictif des nullités de la fusion. La nullité, qui ne peut être prononcée que par décision de justice (Dir. 2017/1132, art. 108, paragr. 1, a)), ne peut intervenir que pour des défauts du contrôle préventif administratif ou judiciaire de légalité, ou de l'acte authentique ou s'il est établi que la décision de l'assemblée générale est nulle ou annulable en vertu du droit national (Dir. 2017/1132, art. 108, paragr. 1, b)). En outre, l'action doit être exercée dans les six mois à compter de la date à laquelle la fusion est opposable à celui qui invoque la nullité (Dir. 2017/1132, art. 108, paragr. 1, c)). Si le vice est régularisable, le juge doit accorder à l'entreprise un délai pour y procéder .

Parallèlement, la dixième directive 2005/56 , également remplacée par la directive 2017/1132, étend le régime européen des fusions aux hypothèses de fusions transfrontalières. L'objectif poursuivi par le texte est de faciliter les fusions entre les sociétés de l'Union européenne, en réduisant le coût de telles opérations, en garantissant la sécurité juridique et en permettant au plus grand nombre d'entreprises, surtout celles qui ne souhaitent pas constituer une société européenne, d'en bénéficier. La directive s'applique aux fusions de sociétés de capitaux, constituées en conformité avec la législation d'un État membre, ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l'intérieur de l'Union, lorsque deux d'entre elles au moins relèvent de la législation d'États membres différents (Dir. 2017/1132, art. 118). Sont exclues du champ d'application, les sociétés dont l'objet est le placement collectif de valeurs mobilières (Dir. 2017/1132, art. 120, paragr. 3)  et, si les États membres le souhaitent, les fusions transfrontalières auxquelles participe une société coopérative (art. 120, paragr. 2). La procédure et les conséquences de la fusion obéissent aux mêmes règles que celles applicables à la fusion-absorption simple. En revanche, la dixième directive est plus précise s'agissant des contrôles légaux qui doivent être institués par les États membres. Une autorité nationale compétente pour la partie de la procédure relative à chacune des sociétés qui fusionnent et qui relèvent de sa législation nationale doit être désignée par chaque État membre. Cette autorité délivre un certificat préalable à la fusion attestant l'accomplissement correct des actes et des formalités nécessaires pour la fusion (art. 127). Est contrôlée la légalité de la fusion transfrontalière pour la partie de la procédure relative à la fusion transfrontalière et, le cas échéant, à la constitution d'une nouvelle société issue de la fusion transfrontalière lorsque la société issue de la fusion transfrontalière relève de sa législation nationale (Dir. 2017/1132, art. 128). L'autorité de contrôle devra vérifier l'approbation par les sociétés concernées par la fusion du projet commun de fusion transfrontalière dans les mêmes termes. Une fois les contrôles exercés, la fusion prend effet et sa validité ne peut plus être remise en cause (Dir. 2017/1132, art. 134). La société issue de la fusion transfrontalière est soumise aux règles éventuelles relatives à la participation des travailleurs qui sont en vigueur dans l'État membre où son siège statutaire est établi (Dir. 2017/1132, art. 133). La participation des travailleurs dans les sociétés concernées par la fusion doit non seulement être maintenue, conformément à l'article 133, paragraphe 2, a), mais aussi étendue, en application de l'article 133, paragraphe 2, b), aux autres travailleurs concernés par la fusion et employés dans d'autres États membres que celui du siège statutaire de la société issue de la fusion. En outre, l'article 133 ne prévoit pas l'application d'un régime de participation plus léger aux petites entreprises, en vertu duquel les travailleurs employés dans des États membres autres que celui du siège de la société issue de la fusion pourraient être durablement privés de leurs droits de participation au sein de cette société .

Troisième Dir. 78-855 du 9 octobre 1978, fondée sur l'article 54 paragraphe 3 sous g) du traité et concernant les fusions des sociétés anonymes, JO L 295 du 20 octobre 1978, 36, transposée par la loi nº 88-17 du 5 janvier 1988 et la loi nº 2008-649 du 3 juillet 2008 (art. L. 236-2 et s. C. com.).

Dir. 2011-35 du 5 avril 2011, JO L 110 du 29 avril 2011.

Dixième Dir. 2005-56 du 26 octobre 2005, sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux, JO L 310 du 25 novembre 2005, 1, transposée par la loi 2008-649 du 3 juillet 2008.

Sur la notion de valeur mobilière, V. CJUE, 9 janvier 2025, aff. C-627/23, LawLex202500000266JBJ, qui précise que les actions d’une société qui ne peuvent être détenues que par les provinces et les communes d’un État membre et dont la cession est subordonnée à l’agrément du conseil d’administration de cette société relèvent de la notion de “valeurs mobilières”, au sens de la directive 2003/71, telle que modifiée par la directive 2008/11, de sorte qu’une invitation à souscrire de telles actions est soumise à l’obligation de publication préalable d’un prospectus, prévue à l’article 3, paragraphe 1, du même texte, pourvu que les modalités de l’offre ne rendent pas la négociabilité de ces actions sur le marché des capitaux entre offreurs et investisseurs potentiels impossible ou extrêmement difficile et qu’aucune des exceptions énoncées aux articles 3, paragraphe 2, et 4 de la directive ne s’applique.

CJUE, 20 juin 2013, Commission c. Royaume des Pays-Bas, aff. C-635-11, LawLex201300000988JBJ.

Dir. 2017-1132 du 14 juin 2017 relative à certain aspects du droit des sociétés, JO L 169 du 30 juin 2017.

L'article 87 habilite cependant les États membres à exclure du champ d'application de la réglementation les sociétés coopératives constituées sous forme de société anonyme (paragr. 2) ou les sociétés soumises à une procédure de faillite (paragr. 3).

Par exception, les États membres peuvent ne requérir qu'une majorité simple, lorsque la moitié au moins du capital souscrit est représentée.

CJUE, 5 mars 2015, aff. C-343-13, Modelo Continente Hipermercados, LawLex201500000273JBJ, qui précise que la transmission de patrimoine inclut notamment l'obligation de payer une amende infligée par décision définitive après la fusion pour des infractions au droit du travail commise par la société absorbée avant la fusion.

Dir. 2017-1132, art. 108, paragr. 1, d), transposée par la loi 2008-649 du 3 juillet 2008.

Droit européen des affaires

202. Régime des fusions nationales et transfrontalières.(1)

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