Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

La directive 2014-24 rappelle dans le premier considérant l'obligation de respecter les grands principes du Traité, telles la libre circulation des marchandises, la liberté d'établissement et la libre prestation de services , ainsi que les principes qui en découlent. Ainsi, les principes de non-discrimination et de transparence doivent, selon l'article 18, guider le pouvoir adjudicateur dans ses r …

Application des principes généraux du droit européen.

V. CASSIA, Contrats publics et principe communautaire d'égalité de traitement, RTD eur. 2002, 413 ; MONJAL, Quel avenir pour les marchés de définition au regard du droit communautaire ?, AJDA, 2007, 2293 ; SZYDLO, Contracts beyond the scope of EC procurement Directives- Who is bound by the requirement for transparency?, ELR, 2009, 720.

La directive 2014-24 rappelle dans le premier considérant l'obligation de respecter les grands principes du Traité, telles la libre circulation des marchandises, la liberté d'établissement et la libre prestation de services , ainsi que les principes qui en découlent. Ainsi, les principes de non-discrimination et de transparence doivent, selon l'article 18, guider le pouvoir adjudicateur dans ses relations avec les opérateurs économiques .

Les principes fondamentaux du Traité s'appliquent non seulement cumulativement à la directive , mais aussi, à titre subsidiaire, aux marchés expressément exclus du champ de la directive  ou qui n'entrent dans aucune de ces catégories, comme les marchés de définition prévus par le droit français , les marchés qui n'atteignent pas les seuils requis pour déclencher les procédures prévues par la directive  et, d'une manière générale, tout marché présentant un intérêt transfrontalier certain . La charge de la preuve de l'existence d'un tel intérêt incombe à la partie qui invoque l'application des principes fondamentaux . 

Cependant, il ne suffit pas d'invoquer la violation d'un grand principe pour entraîner la remise en cause d'un marché public. Encore faut-il que l'atteinte dénoncée soit caractérisée . Ainsi, le principe d'égalité de traitement n'est pas violé du seul fait qu'un organisme a été admis à participer à la procédure alors qu'il reçoit du pouvoir adjudicateur ou d'autres organismes publics, des subventions lui permettant de faire une offre à un prix nettement inférieur à celui que peut proposer un soumissionnaire non subventionné, à moins qu'il s'agisse de subventions non conformes au Traité . De même, si les principes généraux du droit européen s'opposent à une totale absence de mise en concurrence, même dans le cas des concessions de services, ils ne trouvent pas à s'appliquer lorsque le pouvoir adjudicateur exerce sur le concessionnaire un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et que cette entité réalise l'essentiel de son activité avec l'autorité qui la détient . Cette règle ne concerne pas les hypothèses où l'attributaire du marché est une société d'économie mixte . Enfin, lorsqu'il existe un avantage au profit du contractant en place, le principe d'égalité de traitement n'exige sa neutralisation que si elle peut avoir lieu dans des conditions techniques simples et économiquement acceptables, qui ne violent pas les droits du contractant en place ou du soumissionnaire .

V. pour un ex., CJUE, 18 novembre 2020, Techbau SpA, aff. C-299/19, LawLex202000003111JBJ, qui retient qu'un marché de travaux public constitue une transaction commerciale dès lors que les engagements de l'opérateur vis-à-vis du pouvoir adjudicateur sont susceptibles de se concrétiser par une prestation de services.

CJUE, 19 avril 2018, Oftalma Hospital Srl c. Commissione Istituti Ospitalieri Valdesi (CIOV), Regione Piemonte,, Azienda Sanitaria Locale di Torino (TO1), aff. C-65-17, LawLex201800000620JBJ, rappelant que lorsqu'il attribue un marché public de services, un pouvoir adjudicateur est tenu de se conformer aux règles fondamentales et aux principes généraux du TFUE, en particulier aux principes d'égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité ainsi qu'à l'obligation de transparence qui en découle, à condition qu'à la date de son attribution, un tel marché présente un caractère transfrontalier. 

CJCE, 13 octobre 2005, Parking Brixen c. Gemeinde Brixen, aff. C-458-03, LawLex200800000936JBJ.

CJCE, 15 octobre 2009, Acoset, aff. C-196-08, LawLex200900003198JBJ, AJDA 2009, 2286, obs. AUBERT, BROUSSY, DONNAT ; Europe 2009, nº 455, obs. SIMON ; AJDA 2010, 105, obs. DREYFUS et PELTIER.

TPICE, 12 mars 2008, Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis, aff. T-345-03, LawLex200800000294JBJ.

CJCE, 26 septembre 2000, France, aff. C-225-98, LawLex200500007664JBJ, AJDA, 2000, 1058, obs. LAMBERT ; Journ. trib., 2000, 245, obs. LEFEVRE ; Journ. trib., 2001, 561, obs. JOËL : la désignation des lots à attribuer par référence à des classifications d'organismes professionnels nationaux, par son effet dissuasif à l'égard des soumissionnaires non nationaux, constitue une discrimination indirecte et donc, une restriction à la libre prestation des services ; 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland c. Helsingin kaupunki, aff. C-513-99, LawLex200500007697JBJ, Europe, 2002, nº 376, obs. BERROD ; JCP, 2003, II, 10003, obs. NOËL : le pouvoir adjudicateur ne viole pas le principe d'égalité de traitement, lorsqu'il apprécie le caractère économiquement avantageux d'une offre au regard de critères qu'une société lui appartenant est la seule à même de remplir ; CJUE, 10 octobre 2013, Ministeriet for Forskning, aff. C-336-12, LawLex201300001478JBJ, sur la possibilité, au regard du principe d'égalité de traitement, pour le pouvoir adjudicateur, de demander à un candidat, après expiration du délai imparti pour le dépôt des candidatures, des documents descriptifs, tels que les bilans publiés. 

CJCE, 18 novembre 1999, Unitron Scandinavia c. Ministeriet for Fødevarer, Landbrug og Fiskeri, aff. C-275-98, LawLex200800000906JBJ : un marché couvert par la dérogation de l'article 18 de la directive doit néanmoins respecter le principe de non-discrimination en raison de la nationalité ; 13 novembre 2007, Irlande, aff. C-507-03, LawLex200700001850JBJ, Europe, 2008, nº 14, obs. MEISSE : s'agissant d'un marché public de services relevant de l'annexe II B.

V. CJUE, 10 décembre 2009, aff. C-299-08, Commission c. France, LawLex200900003588JBJ, Europe 2010, nº 71, obs. MEISTER ; Contrats Publics, février 2010, 89, note COCHI et TERRIEN : la procédure applicable aux marchés de définition en droit français est contraire au principe d'égalité de traitement, dès lors que seuls les titulaires du marché de définition sont invités à soumettre pour les marchés d'exécution.

CJCE, 3 décembre 2001, Vestergaard c. Spottrup Boligselskab, aff. C-59-00, LawLex200700000338JBJ : l'article 34 TFUE s'oppose à ce qu'un pouvoir adjudicateur introduise, dans le cahier des charges, une clause exigeant, pour l'exécution du marché infra-seuil, l'utilisation d'un produit d'une marque déterminée, lorsque cette indication n'est pas accompagnée de la mention "ou équivalent" ; 20 octobre 2005, Irlande, aff. C-264-03, LawLex200600002511JBJ, Europe, 2005, nº 412, obs. MEISSE ; 18 décembre 2007, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia c. Administración General del Estado, aff. C-220-06, LawLex200700002040JBJ, Europe, 2008, nº 45, obs. IDOT ; le même jour, Irlande, aff. C-532-03, LawLex200700002036JBJ ; Europe, 2008, nº 33, obs. SIMON. - V. aussi, en France, Cons. d'Ét., 3 juin 2009, Commune de Saint-Germain-en-Laye, LawLex201000000228JBJ.

CJCE, 21 février 2008, Irlande, aff. C-412-04, LawLex200800000226JBJ ; Europe, 2008, nº 120, obs. BERNARD ; 15 mai 2008, SECAP c. Comune di Torino, aff. C-147-06, LawLex200800000639JBJ, Europe, 2008, nº 234, obs. BERNARD ; CJUE, 23 décembre 2009, aff. C-376-08, Serrantoni Srl, Consorzio stabile edili Scrl c. Comune di Milano, LawLex201000003655JBJ, Europe 2010, nº 70, obs. MEISTER.

CJCE, 13 novembre 2007, Irlande, aff. C-507-03, LawLex200700001850JBJ, Europe, 2008, nº 14, obs. MEISSE : s'agissant d'un marché public de services relevant de l'annexe II B.

Pour un ex., CJUE, 23 décembre 2009, aff. C-376-08, Serrantoni Srl, Consorzio stabile edili Scrl c. Comune di Milano, LawLex201000003655JBJ, Europe 2010, nº 70, obs. MEISTER : le principe de non-discrimination s'oppose à l'application d'une réglementation nationale qui prévoit l'exclusion automatique de la participation à des appels d'offres des groupements stables et de leurs membres et qui pose une présomption irréfragable d'interférence réciproque entre ses membres, alors qu'elle autorise par ailleurs les soumissions faites par d'autres types de groupements présentant les mêmes caractéristiques.

CJCE, 7 décembre 2000, ARGE Gewässerschutz c. Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, aff. C-94-99, LawLex200500007032JBJ.

Droit européen des affaires

300. Application des principes généraux du droit européen.(1)

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