Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

Pour garantir la libre circulation des marchandises, la liberté d'établissement et la libre prestation des services, les procédures de passation des marchés publics doivent être les plus ouvertes possibles. Avant toute passation de marché public, le pouvoir adjudicateur est donc tenu de faire connaître ses intentions en publiant un avis soit sur le site Internet de l'Office des publications de l'U …

Régime issu de la directive 2014-24.

V. DAVIES, Electronic public procurement initiatives within the European Community, ELR 2000, 632 ; ARROWSMITH, E-commerce policy and the EC procurement rules: The chasm between rhetoric and reality, CMLR 2001, 1447 ; RENOUARD, La jurisprudence du Conseil d'État sur le contenu des avis d'appel public à la concurrence, in dossier "Vers une nouvelle pratique du référé précontractuel", Contrats Publics, décembre 2008, 30 ; SPIEGEL et URBANI, La "modernisation" des règles européennes sur les marchés publics : la nouvelle directive 2014/24/UE, RDUE, 2014, 701 ; NIHOUL et BOMBOIS, Les nouvelles directives marchés publics et concessions, JDE, février 2015, 42.

Pour garantir la libre circulation des marchandises, la liberté d'établissement et la libre prestation des services, les procédures de passation des marchés publics doivent être les plus ouvertes possibles. Avant toute passation de marché public, le pouvoir adjudicateur est donc tenu de faire connaître ses intentions en publiant un avis soit sur le site Internet de l'Office des publications de l'Union européenne , soit sur son profil d'acheteur . La directive 2014-24 distingue l'avis de préinformation (art. 48) et l'avis de marché (art. 49).

L'article 48 accorde aux pouvoirs adjudicateurs la faculté de réduire les délais de réception des offres , en passant un avis de préinformation faisant connaître leurs intentions en matière de passation des marchés. L'avis couvre une période maximale de douze mois à compter de sa transmission pour publication . En cas de procédures restreintes ou de procédures concurrentielles avec négociation, l'avis de préinformation doit remplir quatre conditions : 

- faire référence spécifiquement aux fournitures, aux travaux ou aux services qui feront l’objet du marché à passer ; 

- mentionner que ce marché sera passé selon une procédure restreinte ou concurrentielle avec négociation sans publication ultérieure d’un avis d’appel à la concurrence et inviter les opérateurs économiques intéressés à manifester leur intérêt ; 

- contenir les informations mentionnées à l’annexe V, partie B, section I, et à l’annexe V, partie B, section II ; 

- être envoyé pour publication entre trente-cinq jours et douze mois avant la date d’envoi de l’invitation visée à l’article 54, paragraphe 1. 

Ces avis ne font pas l'objet d'une publication sur le profil d'acheteur. Aux termes de l'article 49, les avis de marché doivent être utilisés pour toutes les procédures comme moyens d'appel à la concurrence. Les avis de préinformation et de marché sont, conformément à l'article 51, rédigés et transmis par voie électronique à l’Office des publications de l’Union européenne et publiés au plus tard cinq jours après leur envoi. 

Les avis de préinformation et de marché doivent comporter les informations mentionnées à l'annexe V de la directive, selon le format des formulaires standards définis par la Commission . Ils doivent notamment indiquer la quantité et/ou la valeur estimée ainsi qu'une quantité et/ou une valeur maximale des produits à fournir en vertu de l'accord-cadre et que, une fois cette limité atteinte, l'accord-cadre ne produit plus d'effets . L'absence de mentions telles que, notamment, celles relatives aux modalités de financement du marché , aux quantités ou à l'étendue globale du marché , à la valeur des prestations , aux recours existants  ou aux modalités de participation à l'ouverture des plis  expose leur auteur à l'exercice des recours garantis par la directive 89-665. Ces recours peuvent entraîner la suspension de la procédure  ou de l'exécution de toute décision prise par le pouvoir adjudicateur ou l'annulation de la procédure , ou des effets du contrat passé . Ils n'excluent pas la possibilité d'un recours en manquement .

Par exception à l'obligation de mise en concurrence et de publication d'un avis, l'article 32 de la directive 2014-24 prévoit la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de recourir à une procédure négociée sans publication préalable d'un avis de marché dans les cas suivants :

- lorsqu'aucune offre ou aucune offre appropriée ou aucune demande ou aucune demande appropriée de participation n’a été déposée en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées et qu’un rapport soit communiqué à la Commission, à sa demande ; 

- lorsque, pour des raisons techniques, artistiques, ou tenant à la protection de droits d'exclusivité, le marché ne peut être confié qu'à un opérateur économique déterminé; dans ce cas, le pouvoir adjudicateur ne peut se contenter de faire état de spécificités techniques, mais doit démontrer positivement que seul l'opérateur retenu est à même de les satisfaire ; ainsi, dans le domaine pharmaceutique, même s'il existe des spécialités qui ne connaissent pas d'équivalent, le juge européen a estimé qu'il ne peut systématiquement être recouru au même opérateur  ;

- dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l'urgence impérieuse, résultant d'événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs en question, n'est pas compatible avec les délais exigés par les procédures ouvertes (art. 27), restreintes (art. 28) ou concurrentielles avec négociation (art. 29); les circonstances invoquées pour justifier l'urgence impérieuse ne doivent en aucun cas être imputables aux pouvoirs adjudicateurs; l'urgence doit être telle qu'elle fait obstacle au recours aux procédures accélérées avec publication d'un appel d'offres visées par l'article 38 de la directive ; l'événement qui déclenche l'urgence impérieuse doit être imprévisible : tel n'est pas le cas de l'avis négatif opposé par un organisme consulté sur le projet de travaux en cause .

Le caractère limitatif de la liste empêche les États membres de prévoir d'autres cas de recours à la procédure négociée, ou d'assortir les hypothèses qu'elle vise de conditions nouvelles destinées à faciliter le recours à la procédure . 

Les exceptions énoncées aux paragraphes 3 et 4 ne concernent que certains marchés publics. Le paragraphe 3 prévoit, au point b), la possibilité de recourir à la procédure négociée pour les livraisons complémentaires effectuées par le fournisseur initial et destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées ; la durée de ces marchés, ainsi que des marchés renouvelables, ne dépasse pas, en règle générale, trois ans. Ce délai court à compter de la conclusion des travaux d'origine, et non de leur achèvement . Enfin, le paragraphe 4 autorise l'attribution du marché, sans mise en concurrence, dans le cas d'un marché de services faisant suite à un concours, au lauréat ou à l'un des lauréats du concours, sous réserve dans ce dernier cas que tous les lauréats du concours soient invités à participer aux négociations. Une telle dérogation ne s'applique que si l'ensemble de la prestation relève de la notion de plan ou de projet, et s'il existe effectivement un lien fonctionnel entre le concours et le marché . 

Assorti d'un envoi à l'Office de publication d'un avis de publication sur leur profil.

CJCE, 24 janvier 1995, aff. C-359-93, Commission c. Pays-Bas, LawLex200500007850JBJ, Europe 1995, nº 101, obs. GAZIN et SIMON ; D. 1996 jur., 23, note BERGERÈS.

CJCE, 11 octobre 2007, Lämmerzahl c. Freie Hansestadt Bremen, aff. C-241-06, LawLex200800000903JBJ.

Cons. d'Ét., 14 mai 2003, Communauté d'agglomération de Lens-Liévin, LawLex201000000178JBJ. 

Dir. 89-665 du 2 décembre 1989, JO L 395 du 30 décembre 1989.

CJCE, 24 janvier 1995, Pays-Bas, aff. C-359-93, LawLex200500007850JBJ.

CJCE, 14 septembre 2004, Italie, aff. C-385-02, LawLex200800000915JBJ ; V. déjà CJCE, 18 mai 1995, aff. C-57-94, Espagne, LawLex200800000886JBJ ; 8 avril 2008, Italie, aff. C-337-05, LawLex200800000426JBJ, Europe, 2008, nº 188, obs. SIMON.

CJCE, 3 mai 1994, Espagne, aff. C-328-92, LawLex200500007794JBJ. 

CJCE, 2 août 1993, Italie, aff. C-107-92, LawLex200500007657JBJ ; 14 septembre 2004, Italie, aff. C-385-02, LawLex200800000915JBJ : il n'existe pas d'urgence impérieuse résultant d'un événement imprévisible lorsque les travaux attribués sans appel d'offres ont été engagés dix-sept ans plus tôt, et que l'attribution successive des lots a été prévue dès l'origine, au fur et à mesure de la disponibilité des fonds nécessaires.

CJCE, 28 mars 1996, Allemagne, aff. C-318-94, LawLex200500007672JBJ, Europe, 1996, nº 251.

CJCE, 13 janvier 2005, Espagne, aff. C-84-03, LawLex200800000894JBJ.

CJCE, 26 septembre 2000, France, aff. C-225-98, LawLex200500007664JBJ, AJDA, 2000, 1058, obs. LAMBERT ; Journ. trib., 2000, 245, obs. LEFEVRE ; Journ. trib., 2001, 561, obs. JOËL.

CJCE, 14 septembre 2004, France, aff. C-340-02, LawLex200800000915JBJ.

CJCE, 14 octobre 2004, France, aff. C-340-02, LawLex200800000912JBJ.

Pour les services sociaux et autres services spécifiques, l'avis de préinformation peut couvrir une durée supérieure conformément à l'article 75.

V. Règl. 842-2011 du 19 août 2011 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le règlement (CE) 1564/2005.

CJUE, 17 juin 2021, aff. C-23-20, LawLex202100003842JBJ, qui ajoute que le pouvoir adjudicateur peut, dans l'avis de marché, fixer des exigences supplémentaires.

Cons. d'Ét., 14 mai 2003, Communauté d'agglomération de Lens-Liévin, LawLex201000000178JBJ ; 11 mai 2007, LawLex201000000189JBJ, Région Guadeloupe, AJDA 2007, 1813 (1re espèce), obs. GERARD.

CJCE, 11 octobre 2007, Lämmerzahl c. Freie Hansestadt Bremen, aff. C-241-06, LawLex200800000903JBJ. 

Cons. d'Ét., 20 mai 2009, Ministre de la Défense c. Réseau Gasel, LawLex201000000229JBJ.

Cons. d'Ét., 8 février 2008, Commune de Toulouse, LawLex201000000191JBJ, AJDA 2008, 1106 (1re espèce), obs. RICHER et CROCHEMORE : l'avis concernant un marché dépassant les seuils communautaires doit, à peine de nullité de la procédure, désigner l'instance chargée des recours et indiquer soit les recours existants, de la procédure de passation à la conclusion du contrat, soit le service auprès duquel les soumissionnaires peuvent obtenir des informations sur les recours ; 20 mai 2009, Ministre de la Défense c. Réseau Gasel, LawLex201000000229JBJ ; 19 juin 2009, Ministre de la Défense, LawLex201000000227JBJ.

Droit européen des affaires

302. Régime issu de la directive 2014-24.(1)

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

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