Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

Les entités adjudicatrices ont principalement pour obligation de lancer un appel à la concurrence avant de passer des marchés dans les secteurs visés par la directive. La publicité du marché est assurée soit par un avis périodique indicatif, soumis à des exigences impératives lorsqu'il est émis pour effectuer un appel à la concurrence pour des procédures restreintes ou des procédures négociées ave …

Régime.

Les entités adjudicatrices ont principalement pour obligation de lancer un appel à la concurrence avant de passer des marchés dans les secteurs visés par la directive. La publicité du marché est assurée soit par un avis périodique indicatif, soumis à des exigences impératives lorsqu'il est émis pour effectuer un appel à la concurrence pour des procédures restreintes ou des procédures négociées avec mise en concurrence préalable , soit par un avis sur l'existence d'un système de qualification , soit par un avis de marché, utilisé comme moyen de mise en concurrence, quelle que soit la procédure . 

L'article 50 prévoit la possibilité pour les entités adjudicatrices de recourir à une procédure négociée sans mise en concurrence préalable dans plusieurs hypothèses, notamment : 

- lorsqu'aucune offre ou aucune offre appropriée ou aucune candidature n'a été déposée en réponse à une procédure avec mise en concurrence préalable, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées  ; 

- lorsqu’un marché est passé uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans rechercher une quelconque rentabilité ou un retour sur investissements ;

- lorsque, en raison de sa spécificité technique, artistique ou pour des raisons tenant à la protection des droits d'exclusivité, le marché ne peut être exécuté que par un opérateur économique déterminé  ; 

- dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles pour les entités adjudicatrices ne permet pas de respecter les délais exigés par les procédures ouvertes, restreintes et négociées avec mise en concurrence préalable . 

L'obligation de publicité s'impose non seulement pour le lancement de l'appel d'offres initial, mais également lorsque les caractéristiques essentielles du marché sont modifiées à la suite des négociations engagées entre l'entité adjudicatrice et les participants. La renégociation des termes d'un marché public n'est assimilable à un nouveau marché que si les discussions engagées portent sur des caractéristiques substantiellement différentes de celles ayant fait l'objet de l'accord d'origine et entraînent une modification des termes essentiels du contrat . 

Les participants à la procédure de passation sont sélectionnés en application des critères qualitatifs, énumérés à l'article 78 de la directive. L'avis de marché, qui expose les critères, ne doit pas être rédigé de telle sorte qu'il engendre une différence de traitement en raison de l'État membre d'établissement de l'intéressé, au détriment des candidats étrangers . Lorsque ces critères ont trait à la capacité économique ou financière de l'opérateur, ou à sa capacité technique et/ou professionnelle, celui-ci doit pouvoir être admis à faire valoir les capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités, à condition qu'il prouve qu'il dispose des moyens nécessaires à l'exécution du marché. En outre, un groupement d'opérateurs économiques peut faire valoir les capacités des participants au groupement ou d'autres entités . 

Comme dans le cadre de la directive 2014-24, l'attribution du marché ne peut se faire qu'à l'offre économiquement la plus avantageuse . L'offre la plus avantageuse est évaluée sur la base du prix ou du coût, selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité, telle que le calcul du coût du cycle de vie et peut tenir compte du meilleur rapport qualité/prix, qui est évalué sur la base de critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l’objet du marché concerné. Ce faisant, la directive consacre la jurisprudence antérieure qui a estimé que les pouvoirs adjudicateurs peuvent tenir compte de considérations de nature écologique, à condition que les critères retenus soient liés à l'objet du marché et précisés dans le cahier des charges ou dans l'avis de marché, que le pouvoir adjudicateur ne jouisse pas d'une liberté inconditionnelle de choix et qu'il respecte le principe de non-discrimination . Ils ne peuvent, en revanche, en aucun cas se confondre avec les critères de sélection qualitative .

Le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été rejetée doit être informé des motifs du rejet dans les “meilleurs délais”. L’entité adjudicatrice, tenue d’une obligation de diligence en ce qui concerne la communication aux soumissionnaires qui le demandent, des raisons du rejet de leur offre, doit apporter la preuve d’éléments objectifs de nature à justifier un délai de réponse de deux mois . Lorsqu'une procédure de passation d'un marché public a donné lieu à la présentation de deux offres et à l'adoption par le pouvoir adjudicateur de deux décisions simultanées portant respectivement rejet de l'offre de l'un des soumissionnaires et attribution du marché à l'autre, le soumissionnaire évincé qui introduit un recours contre ces deux décisions, doit pouvoir demander l'exclusion de l'offre du soumissionnaire adjudicataire . Lorsqu'un opérateur économique s'est livré à un comportement anticoncurrentiel contraire à l'article 101 TFUE, qui a été sanctionné par une autorité compétente, la durée maximale d'exclusion est calculée à compter de la date de la décision de cette autorité. En outre, une réglementation nationale peut, sans contrevenir aux dispositions de la directive 2014-25, exiger de cet opérateur, si celui-ci souhaite démontrer sa fiabilité malgré l'existence d'un motif d'exclusion pertinent, qu'il clarifie totalement les faits et circonstances en lien avec l'infraction pénale ou la faute commise, en collaborant activement non seulement avec l'autorité chargée de l'enquête, mais aussi avec le pouvoir adjudicateur, dans le cadre du rôle propre de ce dernier, afin de lui apporter la preuve du rétablissement de sa fiabilité, pour autant que cette coopération soit limitée aux mesures strictement nécessaires à cet examen .

Outre les voies de recours offertes aux opérateurs économiques par la directive 92-13 du 25 février 1992 , la Commission peut engager un recours en manquement lorsqu'elle constate une violation des dispositions de la directive 2014-25. Ce recours est recevable pour autant qu'à la date d'expiration du délai fixé dans l'avis motivé adressé à l'État membre par la Commission, le contrat n'a pas encore épuisé tous ses effets .

CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland c. Helsingin kaupunki, aff. C-513-99, LawLex200500007697JBJ, Europe, 2002, nº 376, obs. BERROD ; JCP, 2003, II, 10003, obs. NOËL.

CJCE, 12 novembre 2009, aff. C-199-07, Commission c. Grèce, LawLex200900003291JBJ.

CJCE, 4 juin 1999, République hellénique , aff. C-250-07, LawLex201000003658JBJ.

CJUE, 11 mai 2017, Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik c. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., aff. C-131-16, LawLex201700000853JBJ, précisant que dans le cadre du recours ouvert par l'article 1er paragraphe 3 de la directive 92-13 à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée - en l'occurrence un soumissionnaire évincé qui invoque l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire pour défaut de conformité de cette dernière aux spécifications du cahier des charges -, la notion de " marché déterminé " au sens de cet article peut viser l'engagement éventuel d'une nouvelle procédure de passation d'un marché public.

CJUE, 24 octobre 2018, Vossloh Laeis GmbH c. Stadtwerke München GmbH, aff. C-124-17, LawLex201800001584JBJ.

Modifiée en dernier lieu par la directive 2007-66 du 11 décembre 2007, JO L 335 du 20 décembre 2007, 31.

Tel est le cas lorsque les travaux faisant l'objet du marché en cause ne sont achevés qu'à hauteur de 85 %, CJCE, 2 juin 2005, Grèce, aff. C-394-02, LawLex200600002259JBJ, Europe, 2005, nº 293, obs. MEISSE ; V. égal. CJCE, 29 octobre 2009, Allemagne, aff. C-536-07, LawLex200900003245JBJ, Europe 2010, obs. MEISTER.

CJCE, 12 novembre 2009, aff. C-199-07, Commission c. Grèce, LawLex200900003291JBJ, Europe 2010, nº 26, obs. MEISTER : l'obligation de mise en concurrence ne s'impose pas à un marché passé dans le secteur de l'électricité lorsque les offres présentées dans le cadre de deux appels d'offres préalables ne permettent pas à l'entité de réaliser le projet pour lequel la procédure a été lancée, eu égard aux contraintes réglementaires auxquelles elle est assujettie.

CJCE, 2 juin 2005, Grèce, aff. C-394-02, LawLex200600002259JBJ, Europe, 2005, nº 293, obs. MEISSE : l'existence d'une spécificité technique rendant absolument nécessaire d'accorder un marché à une entreprise déterminée, n'est pas démontrée lorsque, par le passé, les mêmes travaux ont fait l'objet d'une mise en concurrence et qu'en l'occurrence deux entreprises ont été démarchées par le pouvoir adjudicateur.

CJCE, 2 juin 2005, Grèce, aff. C-394-02, LawLex200600002259JBJ : l'urgence impérieuse résultant d'un événement imprévisible n'est pas établie lorsqu'il ressort des faits de l'espèce que le marché en cause aurait pu être passé trois ans auparavant.

CJCE, 5 octobre 2000, France, aff. C-16-98, LawLex200500008445JBJ : la renégociation des termes d'un marché public n'est assimilable à un nouveau marché que si les discussions engagées portent sur des caractéristiques substantiellement différentes de celles ayant fait l'objet de l'accord d'origine et entraînent une modification des termes essentiels du contrat.

CJCE, 12 novembre 2009, aff. C-199-07, Commission c. Grèce, LawLex200900003291JBJ, Europe 2010, nº 26, obs. MEISTER. V. pour une application du principe de l'égalité de traitement au secteur de l'électricité : CJUE, 17 février 2011, Commission européenne c. République de Chypre, aff. C-251-09, LawLex201100000219JBJ, RTD eur., 2012, 647, obs. DURVIAUX.

CJCE, 18 juillet 2007, Grèce, aff. C-399-05, LawLex200700001197JBJ : il n'est pas nécessaire qu'un critère de sélection, tel que celui relatif à l'expérience, soit rempli par chacun des membres d'un consortium soumissionnaire, dès lors que l'un d'eux y satisfait.

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