Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

La directive Recours 89-665 du 21 décembre 1989  complète la directive 2014-24 du 26 février 2014 relative aux procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures, de services. Une directive spécifique régit les recours dans les secteurs spéciaux visés par la directive 2014-25 du 26 février 2014. La directive Recours, qui vise à garantir et à contrôler le respect de la réglement …

Conditions d'ouverture du recours.

V. FERAL, Droit communautaire des marchés publics : la mise en œuvre des directives "Recours" en France, Europe, janv. 1994, 1 ; DAHLGAARD DINGEL, Public Procurement : A Harmonization of the National Judicial Review of the Application of European Community Law, Kluwer, 1999 ; BOYENGA-BOFALA, L'impact des directives-recours sur l'organisation des voies de droit interne et les modalités d'exercice par le juge administratif français de son office, RTD eur., 2002, 499 ; CASAS, GUILLOUX, CORDIER, DAL FARRA, MOREAU, LANGELIER, dossier "Recours des concurrents évincés : l'arrêt Société Tropic travaux signalisation, Contrats Publics octobre 2007 ; LEWIS, L'arrêt Société Tropic anticipe-t-il le droit communautaire ?, Contrats Publics, novembre 2007, 89 ; CANTIE et DELALOY, Référés précontractuels : Le juge doit faire du "tri sélectif", in dossier "Vers une nouvelle pratique du référé précontractuel", Contrats Publics, décembre 2008, 41 ; DUVAL, Référé précontractuel : un pragmatisme bienvenu du juge, CJFI, 2008, 371 ; KALFLECHE, La modification des directives "recours" en matière de marchés publics, Europe, avr. 2008, 4 ; LAFAIX, La nouvelle directive "recours" ou l'esquisse d'une exigence de "sanction adaptée", Contrats et marchés publics, 2008, nº 4, étude, 4, 6 ; LEWIS, L'arrêt Smirgeomes et le droit communautaire, in dossier "Vers une nouvelle pratique du référé précontractuel", Contrats Publics, décembre 2008, 60 ; BEL et SJODIN, La nouvelle directive "Recours" 2007/66/CE en matière de marchés publics, RDUE, 2009, 643 ; DE KONINCK & FLAMEY, European Public Procurement Law Part II Remedies : The European Public Procurement Remedies Directives, Kluwer, 2009 ; Directive Recours : quelle transposition ?, dossier in Contrats Publics, septembre 2009, 37 s. ; PEYRICAL, L'évolution du droit de la commande publique, quelques commentaires et réflexions, AJDA, 2009, 965.

La directive Recours 89-665 du 21 décembre 1989  complète la directive 2014-24 du 26 février 2014 relative aux procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures, de services. Une directive spécifique régit les recours dans les secteurs spéciaux visés par la directive 2014-25 du 26 février 2014. La directive Recours, qui vise à garantir et à contrôler le respect de la réglementation européenne des marchés publics par la mise en place de voies de recours spécifiques , a été modifiée par la directive 2007-66 du 11 décembre 2007 , qui a pour objet de renforcer l'efficacité du dispositif, et par la directive 2014-23, qui a étendu son champ d'application aux contrats de concession. 

Aux termes de l'article 1er de la directive 89-665, les États membres sont tenus de prendre les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs puissent faire l'objet de recours efficaces et aussi rapides que possible, lorsque ces décisions ont violé le droit européen en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit . Le recours doit être accessible à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée. 

En vertu de ce texte, la décision de ne pas engager de procédure formelle d'appel d'offres  ou le retrait d'un appel d'offres  sont des actes susceptibles de recours, dès lors qu'ils produisent des effets juridiques. En revanche, de simples actes de procédure peuvent être exclus du droit au recours garanti par la directive 89-665, sauf s'ils tranchent, directement ou indirectement, le fond de l'affaire, entraînent l'impossibilité de poursuivre la procédure ou de se défendre, ou causent des préjudices irréparables à des droits ou intérêts légitimes . Ne constitue pas un simple acte préparatoire, ou une simple étude préliminaire, mais une décision susceptible de recours, la première manifestation de volonté du pouvoir adjudicateur en relation avec un marché, tel l'engagement de négociations contractuelles concrètes avec un opérateur .

Le recours est ouvert, indépendamment de la qualité formelle de soumissionnaire ou de candidat , à toute personne qui a ou qui a eu un intérêt à obtenir le marché ou qui a été ou risque d'être lésée par une violation des règles de passation des marchés . Il en résulte que si un recours contre la décision d'attribution d'un marché est ouvert même à un opérateur qui n'a pas présenté d'offre, notamment dans l'hypothèse d'un marché attribué sans mise en concurrence, il ne peut être exercé par un opérateur qui n'a ni présenté d'offre parce qu'il estimait ne pas remplir les conditions discriminatoires posées par l'avis de marché, ni déposé de recours contre les spécifications dont il conteste la licéité . Par ailleurs, une législation nationale ne peut s'opposer à la contestation, par un soumissionnaire, de la légalité de la décision du pouvoir adjudicateur qui n'a pas considéré son offre comme la mieux-disante, au motif que celle-ci aurait pu être écartée au préalable pour d'autres raisons, dès lors qu'une telle mesure lui dénie la faculté de contester la décision d'admissibilité . De même, le recours formé par un soumissionnaire ne peut être déclaré irrecevable à la suite de l'examen préalable de l'exception d'irrecevabilité soulevée par l'adjudicataire qui conteste la qualité de celui-ci à agir au motif que son offre aurait dû être écartée par le pouvoir adjudicateur en raison de sa non-conformité aux spécifications techniques définies dans le cahier des charges, sans avoir examiné la conformité avec ces spécifications tant de l'offre de l'adjudicataire, qui a obtenu le marché, que de celle du soumissionnaire qui a introduit le recours principal . Lorsqu'une association momentanément sans personnalité juridique regroupant plusieurs opérateurs économiques a soumissionné, sans succès, à un appel d'offres, la directive ne s'oppose ni à la réglementation nationale qui impose à tous les membres d'agir collectivement , ni, à l'inverse, à celle qui permet à un seul de ses membres de former, à titre individuel, un recours à l'encontre de la décision d'attribution . Enfin, un opérateur ayant participé à la procédure de passation ne peut pas être considéré comme ayant perdu son intérêt à obtenir le marché et donc à agir, du fait qu'il a omis de saisir une commission de conciliation avant d'introduire un recours contre la décision d'attribution du marché à un autre soumissionnaire, alors qu'une telle formalité est contraire aux objectifs de rapidité et d'efficacité de la directive . En revanche, le droit de l'Union ne s'oppose pas à une législation nationale qui ne permet pas à des opérateurs économiques d'introduire un recours contre les décisions du pouvoir adjudicateur relatives à une procédure d'appel d'offres à laquelle ils ont décidé de ne pas participer, au motif que la réglementation applicable à cette procédure rendait l'adjudication du contrat concerné en leur faveur très improbable, dès lors que l'application concrète de cette législation n'est pas susceptible d'affecter le droit à une protection juridictionnelle effective des opérateurs économiques concernés .

En droit français, le référé précontractuel prévu par l'article L. 551-1 du Code de justice administrative a longtemps été très largement ouvert , jusqu'à ce que le Conseil d'État revienne sur cette position, en imposant au juge administratif de vérifier concrètement si le demandeur justifie avoir été lésé ou avoir été susceptible d'être lésé par la procédure de passation ou la conclusion du contrat .

Ce recours, offert notamment aux soumissionnaires évincés, se distingue du recours en manquement que la Commission peut en tout état de cause exercer sur le fondement de l'art. 258 TFUE et qui vise à protéger l'intérêt général : CJUE, 21 janvier 2010, aff. C-17-09, Commission c. Allemagne, LawLex201000000069JBJ, Europe 2010, nº 113, obs. MICHEL ; JCP G, 2010, Act. 128, obs. PICOD ; 15 octobre 2009, aff. C-275-08, Commission c. Allemagne, LawLex200900003197JBJ. Cette différence d'objectif justifie que la Commission agisse même après l'expiration des délais de recours internes. Cependant, le recours de la Commission n'est recevable que si le contrat de marché n'a pas épuisé tous ses effets à la date de l'avis motivé : CJCE, 9 septembre 2004, aff. C-125-03, Commission c. Allemagne, LawLex200600002361JBJ ; 4 octobre 2007, aff. C-217-06, Commission c. Italie, LawLex200800000901JBJ ; 11 octobre 2007, aff. C-237-05, Commission c. Grèce, LawLex200800000902JBJ ; 29 octobre 2009, aff. C-536-07, Commission c. Allemagne, LawLex200900003245JBJ, Europe 2010, obs. MEISTER ; 12 novembre 2009, aff. C-199-07, Commission c. Grèce, LawLex200900003291JBJ, Europe 2010, nº 26, obs. MEISTER.

CJCE, 12 février 2004, Grossmann Air Service c. Autriche, aff. C-230-02, LawLex200500007784JBJ, Europe 2004, nº 104, obs. RITLENG ; RTD eur. 2004, 745, obs. PEERBUX-BEAUGENDRE.

CJCE, 19 juin 2003, Hackermüller c. Bundesimmobiliengesellschaft mbH, aff. C-249-01, LawLex200800000904JBJ.

CJUE, 4 juillet 2013, Fastweb SpA, aff. C-100-12, LawLex201300001059JBJ, Europe, 2013, n° 356, obs. MEISTER.

CJCE, 8 septembre 2005, Espace Trianon c. Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l'emploi, aff. C-129-04, LawLex200800000896JBJ.

CJCE, 4 octobre 2007, Consorzio Elisoccorso San Raffaele c. Elilombarda Srl, aff. C-492-06, LawLex200800000938JBJ, Europe 2007, nº 346, obs. SIMON.

CJCE, 12 février 2004, Grossmann Air Service c. Autriche, aff. C-230-02, LawLex200500007784JBJ, Europe 2004, nº 104, obs. RITLENG ; RTD eur. 2004, 745, obs. PEERBUX-BEAUGENDRE ; 19 juin 2003, Fritsch, Chiari & Partner c. Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG, aff. C-410-01, LawLex200600002568JBJ.

CJUE, 28 novembre 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA;  Atc Esercizio SpA;  Atp Esercizio Srl;  Riviera Trasporti SpA;  Tpl Linea Srl c. Atpl Liguria Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA, Regione Liguria

Cons. d'Ét., 27 juillet 2001, Compagnie générale des eaux, LawLex201000000184JBJ ; 19 octobre 2001, Alstom transport, LawLex201000000167JBJ : une entreprise candidate à l'obtention d'un marché peut invoquer devant le juge du référé précontractuel tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, même s'il n'a pas été commis à son détriment.

Cons. d'Ét., 3 octobre 2008, Smirgeomes, LawLex201000000180JBJ, Geffray et Liéber, AJDA 2008, 2161, obs. GEFFRAY et LIEBER ; AJDA 2008, 2374, obs. CASSIA : Le juge des référés précontractuels est tenu de rechercher si le soumissionnaire évincé se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ; V. égal. Cons. d'Ét., 20 mai 2009, Ministre de la Défense c. Réseau Gasel, LawLex201000000229JBJ ; 19 juin 2009, Ministre de la Défense, LawLex201000000227JBJ ; 22 juillet 2009, Commune de Nice, LawLex201000000226JBJ.

CJUE, 26 novembre 2015, aff. c-166-14, MedEval Qualitäts, Leistungs, Struktur Evaluierung im Gesundheitswesen GmbH, Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft, Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, Pharmazeutische Gehaltskasse für Österreich c. Gouvernement Autrichien, Gouvernement Italien, Commission européenne, LawLex201500001544JBJ, Europe 2016, n° 10, obs. BOUVERESSE, retenant que le principe d'effectivité s'oppose à une réglementation nationale qui subordonne la recevabilité d'une action en dommages et intérêts à la constatation préalable de l'illégalité de la procédure de passation du marché concerné en raison de l'absence de publication préalable d'un avis de marché, lorsque l'action en constatation d'illégalité est soumise à un délai de forclusion de six mois, sans tenir compte de la connaissance ou non par la victime de l'existence de l'illégalité affectant la décision du pouvoir adjudicateur.

CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, aff. C-26-03, LawLex200800000892JBJ.

CJCE, 18 juin 2002, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH c. Stadt Wien, aff. C-92-00, LawLex200500007769JBJ, Europe 2002, nº 287, obs. PIETRI.

CJCE, 15 mai 2003, Espagne, aff. C-214-00, LawLex200800000900JBJ.

Le droit français a longtemps dénié tout recours contractuel aux soumissionnaires évincés. Ceux-ci étaient donc tenus d'agir au plus vite, avant la conclusion du contrat, en exerçant le référé précontractuel prévu par l'article L. 551-1 du Code de justice administrative. Anticipant l'adoption de la directive 2007-65, le Conseil d'État a ouvert l'action contractuelle aux soumissionnaires évincés en enfermant ce nouveau droit dans une limite temporelle (l'action doit être exercée dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées) et en précisant qu'après la conclusion du contrat, aucun recours n'est ouvert contre les actes préalables qui en sont détachables, V. Cons. d'Et., 16 juillet 2007, Tropic travaux signalisation, LawLex201000000185JBJ, AJDA 2007, 1964, obs. CASSIA ; LPA 21 août 2007, 3, obs. CHALTIEL ; LPA 10 septembre 2007, 6, note GLATT ; AJDA 2007, 1577, obs. LENICA et BOUCHER ; LPA 17 octobre 2007, 10, note BUY.

CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, aff. C-26-03, LawLex200800000892JBJ. 

Droit européen des affaires

311. Conditions d'ouverture du recours.(1)

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