Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

La directive 89-665 impose aux États membres de prendre, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d'application de la directive 2014-24, les mesures nécessaires pour garantir que les décisions des pouvoirs adjudicateurs puissent faire l'objet de recours efficaces et aussi rapides que possible, en cas de violation du droit européen en matière de marchés p …

Objet du recours.

La directive 89-665 impose aux États membres de prendre, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d'application de la directive 2014-24, les mesures nécessaires pour garantir que les décisions des pouvoirs adjudicateurs puissent faire l'objet de recours efficaces et aussi rapides que possible, en cas de violation du droit européen en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit.

Les instances désignées par les États membres peuvent ainsi, en vertu de l'article 2, paragraphe 1er, prendre des mesures provisoires afin de corriger la violation alléguée ou d'empêcher qu'il soit encore porté atteinte aux intérêts concernés (y compris en suspendant la procédure de passation de marché public en cause ou l'exécution de toute décision prise par le pouvoir adjudicateur) ; annuler les décisions illégales (y compris les spécifications techniques, économiques ou financières) ; accorder des dommages et intérêts aux personnes lésées par une violation. Dans l'exercice de ces prérogatives, l'instance de recours peut se voir imposer de mettre en balance les intérêts en question et de ne pas accorder ces mesures si leurs conséquences négatives sont susceptibles de l'emporter sur leurs avantages  ou, lorsqu'elle statue sur une demande de mesures provisoires, de prendre en considération les perspectives de succès d'une demande d'annulation de la décision du pouvoir adjudicateur fondée sur l'illégalité de celle-ci . Le pouvoir adjudicateur saisi par un opérateur économique d'une demande de communication d'informations réputées confidentielles contenues dans l'offre d'un concurrent auquel le marché public a été attribué n'est pas tenu de communiquer ces informations lorsque leur transmission conduirait à enfreindre les règles du droit de l'Union relatives à la protection des informations confidentielles, même si la demande de l'opérateur est présentée dans le cadre d'un recours portant sur la légalité de l'appréciation de l'offre du concurrent. Toutefois, afin de mettre en balance le droit du demandeur de bénéficier d'un recours effectif avec le droit de son concurrent à la protection de ses informations confidentielles et de ses secrets d'affaires, la juridiction nationale, saisie d'un recours contre la décision du pouvoir adjudicateur refusant de communiquer ces informations ou d'un recours contre la décision du pouvoir adjudicateur rejetant le recours administratif formé contre cette décision de refus, doit, pour procéder à un examen de l'ensemble des éléments de fait et de droit pertinents et se prononcer sur leur caractère communicable, disposer des informations requises, y compris les informations confidentielles et les secrets d'affaires. Elle doit également pouvoir annuler la décision de refus ou de rejet du recours administratif si celles-ci sont illégales et, le cas échéant, renvoyer l'affaire devant le pouvoir adjudicateur, voire prendre elle-même une nouvelle décision si son droit national l'y autorise .

Les demandes en nullité peuvent intervenir à diverses étapes de la procédure de passation : en amont, les opérateurs peuvent invoquer l'incompatibilité d'une clause de l'appel d'offres avec la réglementation européenne  ; en aval, un soumissionnaire dont l'offre n'a pas été retenue doit pouvoir demander l'annulation de la décision d'attribution du marché à un tiers . Les États membres sont même tenus de garantir le droit de demander l'annulation d'une décision de retrait de l'appel d'offres au motif de sa contrariété avec le droit européen .

Dans le cadre d'une action en dommages-intérêts, rien ne s'oppose à ce que l'instance de recours soulève d'office un autre chef d'illégalité de la décision que celui invoqué par le demandeur, à condition que l'exercice d'une telle faculté n'ait pas pour conséquence d'entraîner le rejet de la demande, au motif que le préjudice se serait produit même en l'absence de l'illégalité alléguée par le soumissionnaire .

La directive 2007-66 du 11 décembre 2007 a introduit deux nouveautés. L'exercice d'un recours devant le pouvoir adjudicateur (Dir. 89-665, art. 1, paragr. 5) ou devant une instance de recours (Dir. 89-665, art. 2, paragr. 3) a désormais pour effet de suspendre la conclusion du contrat, si celle-ci n'est pas déjà intervenue. L'article 2 quinquies permet, en outre, à l'opérateur lésé d'obtenir que le contrat conclu sans appel d'offres ou en violation des causes de suspension prévues aux articles 1, paragraphe 5, et 2, paragraphe 3, soit privé d'effet. Les conséquences de l'absence d'effets sont déterminées par le droit national qui peut prévoir l'annulation rétroactive de toutes les dispositions contractuelles ou limiter la portée de l'annulation aux obligations non encore exécutées. Dans ce dernier cas, les États membres doivent prévoir des sanctions de substitution qui peuvent consister, selon l'article 2 sexies, dans l'imposition de pénalités financières à la charge du pouvoir adjudicateur ou dans l'abrègement de la durée du marché. Toutefois, lorsqu'un marché public est passé sans publication préalable d'un avis de marché au JOUE alors que cela n'était pas autorisé en vertu de la directive 2014-24, l'article 2 quinquies, paragraphe 4, exclut que ce marché soit déclaré dépourvu d'effets lorsque les conditions énoncée par le texte sont remplies  .

CJCE, 9 avril 2003, Communications & Systems Austria GmbH c. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, aff. C-424-01, LawLex200800000916JBJ.

CJUE, 7 septembre 2021, aff. C-927-19, LawLex202100005145JBJ.

CJCE, 4 décembre 2003, EVN AG c. Autriche, aff. C-448-01, LawLex200500007848JBJ, Europe 2004, nº 40, obs. BERROD ; AJDA 2004, 335, obs. GLIOZZO ; 18 mars 2004, Siemens AG Österreich c. Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, aff. C-314-01, LawLex200800000907JBJ. 

CJCE, 28 octobre 1999, Alcatel Austria AG c. Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, aff. C-81-98, LawLex200500007763JBJ.

 CJCE, 2 juin 2005, Koppensteiner GmbH c. Bundesimmobiliengesellschaft mbH, aff. C-15-04, LawLex200800000891JBJ : les conditions de l'article 2 quinquies, paragraphe 4 sont réunies si le pouvoir adjudicateur estime que la passation du marché sans publication préalable d'un avis de marché au Journal officiel est autorisée par la directive 2014-24, si le pouvoir adjudicateur a publié au JOUE un avis exprimant son intention de conclure le marché et si le marché n'a pas été conclu avant l'expiration d'un délai d'au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour de publication de cet avis.

CJCE, 16 juin 2003, Gesellschaft für Abfallentsorgungs-Technik GmbH c. Österreichische Autobahnen und Schnellstraßen AG, aff. C-315-01, LawLex200800000908JBJ.

CJUE, 11 septembre 2014, Ministero dell'Interno c. Fastweb spa, Telecom Italia, aff. C-19-13, LawLex201400000876JBJ.

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312. Objet du recours.

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