Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

Afin de garantir le plein exercice des recours qu'elle organise, la directive 89-665, dans sa version révisée , fixe à la fois des délais de suspension et des délais d'action.
1) Les délais de suspension.
La conclusion du contrat peut, tout d'abord, être suspendue lorsque la personne concernée introduit en premier lieu un recours auprès du pouvoir adjudicateur, qui ne peut alors conclure le marché …

Modalités du recours.

Afin de garantir le plein exercice des recours qu'elle organise, la directive 89-665, dans sa version révisée , fixe à la fois des délais de suspension et des délais d'action.

La conclusion du contrat peut, tout d'abord, être suspendue lorsque la personne concernée introduit en premier lieu un recours auprès du pouvoir adjudicateur, qui ne peut alors conclure le marché avant un délai de dix jours à compter du lendemain du jour où il a répondu à la requête, si la réponse a été adressée par télécopieur ou tout autre moyen électronique, ou de quinze jours si un autre moyen de communication a été utilisé. Ensuite, lorsqu'une instance est saisie d'un recours contre la décision d'attribution du marché, le contrat de marché ne peut être conclu avant que l'instance de recours ne statue, soit sur la demande de mesures provisoires, soit sur le recours. La suspension prend fin au plus tôt à l'expiration du délai de suspension de dix jours à compter du lendemain du jour où la décision d'attribution du marché a été envoyée aux soumissionnaires et aux candidats concernés si un télécopieur ou un moyen électronique a été utilisé, ou de quinze jours si un autre moyen de communication a été utilisé (Dir. 89-665, art. 2, paragr. 3) . Avant l'entrée en vigueur de ces dispositions, le juge européen avait estimé qu'en ne prévoyant ni délai obligatoire pour la notification, par le pouvoir adjudicateur, de la décision d'attribution d'un marché à tous les soumissionnaires, ni délai d'attente obligatoire entre l'attribution d'un marché et la conclusion du contrat, un État membre avait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive Recours .

Le délai d'introduction du recours devant une instance est fixé par l'article 2 quater de la directive, inséré par la directive 2007-66. Lorsqu'un État membre prévoit que le recours contre une décision d'un pouvoir adjudicateur doit être formé avant l'expiration d'un délai déterminé, ce délai doit être au moins égal à dix jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision du pouvoir adjudicateur est envoyée au soumissionnaire ou au candidat si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé ou, si d'autres moyens de communication sont utilisés, à quinze jours calendaires au moins à compter du lendemain du jour où la décision du pouvoir adjudicateur est envoyée au soumissionnaire ou au candidat, ou à dix jours calendaires au moins à compter du lendemain du jour de réception de la décision du pouvoir adjudicateur. La décision du pouvoir adjudicateur est communiquée à chaque soumissionnaire ou candidat, accompagnée d'un exposé synthétique des motifs pertinents. 

Ces nouvelles règles ne remettent pas en cause les solutions apportées par la Cour de justice dans des affaires où elle était appelée à interpréter les dispositions initiales de la directive 89-665. Ainsi, une réglementation nationale qui impose aux soumissionnaires d'exercer “promptement, et en tout état de cause dans un délai de trois mois” leur recours contre une procédure de passation de marché public est contraire à l'article 1er de la directive 89-665, dès lors qu'elle laisse toute discrétion au juge compétent pour apprécier la durée du délai de forclusion . Par ailleurs, selon le juge européen, le délai de recours ne commence à courir qu'à compter de la date à laquelle le requérant a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance de la violation des règles encadrant la procédure de passation, et non à partir de la violation elle-même . Ce principe a pour corollaire que les règles régissant la notification aux soumissionnaires des décisions des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices, ainsi que la motivation de ces décisions, ne peuvent être définies de manière telle que, au moment où les soumissionnaires sont pleinement informés des raisons du rejet de leur offre, le délai de suspension précédant la conclusion du contrat a déjà expiré . Un délai de forclusion prévu par une législation nationale ne peut être opposé à un soumissionnaire lésé même s'il est d'une durée raisonnable, lorsque, par son comportement versatile, le pouvoir adjudicateur a rendu excessivement difficile l'exercice des droits qui lui sont conférés par l'ordre juridique européen . De même, une règle de forclusion qui fixe un délai d'action expirant avant la fin de la procédure de passation du marché, dès lors qu'elle interdit l'exercice d'un recours contre les actes du pouvoir adjudicateur postérieurs à la date fixée , ou une loi nationale qui impose à un soumissionnaire évincé de mettre en demeure le pouvoir adjudicateur de respecter ses obligations avant l'exercice de tout référé précontractuel, et instaure un délai de réponse de dix jours qui ne suspend pas le même délai de dix jours entre la notification de la décision d'attribution du marché et la signature du contrat, dans la mesure où une telle règle peut faire obstacle à l'exercice d'un recours à un stade où les violations du droit européen peuvent encore être corrigées , sont contraires à la directive 89-665. Enfin, une législation nationale qui ne précise pas clairement qu'un recours est possible non seulement contre la décision définitive d'attribution du marché, mais aussi contre les actes intermédiaires, ne garantit pas aux soumissionnaires un recours efficace au sens de l'article 1er de la directive 89-665 . En outre, une réglementation ou une pratique nationales ne peut exclure par principe la possibilité, pour un soumissionnaire évincé d’une procédure de passation de marché public en raison d’une décision illégale du pouvoir adjudicateur, d’être indemnisé au titre du préjudice subi du fait de la perte de chance de participer à cette procédure en vue d’obtenir le marché concerné .

La directive 2007-66 a également introduit une nouvelle sanction afin de lutter plus efficacement contre la conclusion de marchés publics sans mise en concurrence : la privation d'effets du contrat . Selon l'article 2 septies de la directive, le recours visant à priver d'effets un contrat irrégulièrement conclu doit être introduit avant l'expiration d'un délai minimal de trente jours calendaires à compter du lendemain du jour où le pouvoir adjudicateur a publié l'avis d'attribution du marché ou du jour où le pouvoir adjudicateur a informé les soumissionnaires et les candidats concernés de la conclusion du contrat, et en tout état de cause avant l'expiration d'un délai minimal de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat.

Par la Dir. 2007-66 du 11 décembre 2007, JO L 335 du 20 décembre 2007, 31.

CJUE, 18 janvier 2024, CROSS Zlín (AS), aff. C-303/22, LawLex202400000389JBJ : les articles 2, paragraphe 3, et 2 bis, paragraphe 2, de la directive 89/665, telle que modifiée par la directive 2014/23, ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui n’interdit au pouvoir adjudicateur de conclure un contrat de marché public que jusqu’à la date à laquelle l’instance de premier ressort, au sens de cet article 2, paragraphe 3, statue sur le recours contre la décision d’attribution de ce marché, la question de savoir si cette instance de recours est ou non de nature juridictionnelle étant indifférente.

CJUE, 5e ch., 6 juin 2024, INGSTEEL spol, aff. C-547/22, LawLex202400004061JBJ.

CJCE, 26 avril 2004, Autriche, aff. C-212-02, LawLex200800000899JBJ ; 3 avril 2008, Espagne, aff. C-444-06, LawLex200800000361JBJ, Europe 2008, nº 196, obs. SIMON.

CJUE, 28 janvier 2010, (2 arrêts) aff. C-406-08, Uniplex (UK) Ltd, LawLex201000000106JBJ et aff. C-456-08, Commission c. Irlande, LawLex201000000099JBJ, Europe 2010, nº 114, obs. MEISTER.

CJUE, 28 janvier 2010, aff. C-406-08, Uniplex (UK) Ltd, LawLex201000000106JBJ.

CJUE, 23 décembre 2009, aff. C-455-08, Commission c. Irlande, LawLex201000003656JBJ, Europe 2010, nº 74, obs. MEISTER.

CJCE, 27 février 2003, Santex SpA c. Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, aff. C-327-00, LawLex200400003385JBJ ; 11 octobre 2007, Lämmerzahl GmbH c. Freie Hansestadt Bremen, aff. C-241-06, LawLex200800000903JBJ, Europe 2007, nº 340, obs. MEISSE.

CJCE, 11 octobre 2007, Lämmerzahl GmbH c. Freie Hansestadt Bremen, aff. C-241-06, LawLex200800000903JBJ.

CJCE, 11 juin 2009, France, aff. C-327-08, LawLex200900001851JBJ, JCP G, 22 juin 2009, 39, obs. PICOD, Europe 2009, nº 310, obs. DUPONT-LASSALLE.

CJUE, 28 janvier 2010, aff. C-456-08, Commission c. Irlande, LawLex201000000099JBJ, Europe 2010, nº 114, obs. MEISTER.

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313. Modalités du recours.

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